臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第1078號
原 告 林劉瑞英
訴訟代理人 李承書律師
被 告 謝沛芸（原名謝立芸）
訴訟代理人 郭福三律師
上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國105年2月15日辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參拾壹萬參佰捌拾元，及自一０四年六月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔四分之三，餘由被告負擔。本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣參拾壹萬參佰捌拾元，為原告預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
理 由
一、原告主張：被告前與訴外人林一樑為男女朋友關係，並經營 林一樑陸續向其母即原告借款，原告乃於附表一所示日期將 借款先後自其第三信用合作社帳戶（帳號：0000000000000- 0）匯至被告高雄企銀帳戶（帳號：00000000000000），共 計匯款新台幣（下同）337萬7030元（下稱系爭借款債務） 。被告嗣並交付其簽發、如附表二所示兩紙支票（下稱系爭 兩紙支票）以為借款憑據。詎被告僅以匯款方式清償系爭 借款債務216萬6650元（歷次清償日期、金額如附表三所示 ），且系爭兩紙支票經提示亦未獲兌現，尚餘121萬380元迄 未償還。為此，爰依消費借貸法律關係提起本件訴訟，並聲 明：㈠被告應給付原告121萬380元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准 宣告假執行。
二、被告則以：被告固曾取得附表一所示匯款金額，惟被告當時 與原告之子林一樑為男女朋友關係，兩人以借牌招攬工程之 方式共同經營合夥事業，上開金額係被告向林一樑調錢付合 夥事業之工程款，就算是借款，也是林一樑向原告所借。況 原告高雄市第三信用合作社帳戶（下稱系爭放款帳戶）實際 使用者為林一樑，原告對本件借貸關係及上開帳戶之使用情 形均不清楚，系爭借款債務應為林一樑與被告間之債務關係 ，而被告業與林一樑於民國104年2月1日結清彼此間所有債 務，原告自不得要求被告再為清償。退步言，縱認系爭借款 債務存在於兩造之間，被告亦已清償完畢，僅未將系爭兩紙 支票取回。此外，林一樑又於104年12月29日、105年1月30
日與被告協議就系爭兩紙支票及兩人間之其他債務再次結算 ，並約以200萬元和解而清償完畢，亦不得再於本件訴訟中 請求等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項暨本件爭點（見卷第125頁）： ㈠兩造不爭執事項：
1.原告分別於附表一所示之時間，陸續自其第三信用合作社帳 戶（帳號：00000000000000，即稱系爭放款帳戶）匯款共33 7萬7030元至被告高雄企銀帳戶（帳號：00000000000000） 。
2.被告為擔保上開借款，曾於92年、93年間開立系爭兩紙支票 交予原告。
3.被告嗣於附表三所示時間，匯款如同表所示金額共216萬665 0元至原告系爭放款帳戶。
㈡本件爭點：
1.系爭借款債務究係存在於何人間？
2.若係存在於兩造間，則被告是否業已清償完畢？ 3.原告請求被告給付121萬380元，有無理由？四、本院之判斷：
㈠系爭借款債務究係存在於何人間？
兩造對於原告有將如附表一所示款項匯予被告，被告嗣再匯 款如附表二所示款項予原告，暨上開附表一、二所示資金往 來係基於消費借貸法律關係所為之借、還款行為等情均不爭 執。被告自承附表一所示款項係伊要求林一樑調錢以支付伊 經營事業之工程款，於取得資金後並開立自己名義之支票做 為借款擔保，依此，被告基於消費借貸之意思提出要約，嗣 並取得所需之借款，其為上開款項之借款人，要屬無疑。茲 應審究者為：附表一所示之款項係存在於兩造間之借貸關係 ，或係由原告借款予林一樑，再由林一樑借款予被告之輾轉 借貸關係，換言之，原告得否本於貸與人之身分向被告請求 ，即非無疑，此自應由被告於取得附表一所示資金時，主觀 上所認知之貸與人為何人以辨究消費借貸之合意係在何人間 成立，經查：
1.被告於審理中自陳：「與林一樑一同從事營造、裝潢工程時 ，因資金不足，所以由原告提供資金給林一樑，匯入伊帳戶 ，伊再匯給廠商」、「林一樑與伊經營裝潢工程需要錢，就 會由伊開票給林一樑，林一樑再持票去調錢。持票人就是林 一樑指定之付款人，不一定是原告」、「林一樑幫伊調錢的 次數有很多次，對象除了原告外，好像還有叫劉瑞鳳、劉瑞 雲的人」（見卷第41頁～第42頁、第191頁），足證被告明 知附表一所示資金之提供者並非林一樑，核與林一樑證稱：
我當時沒有錢借被告等語相符（見卷第192頁），據此，被 告將自己開立之支票交由林一樑，授權林一樑以票向不特定 第三人調錢，堪認被告係欲以自己名義，透過林一樑與不特 定第三人成立消費借貸關係，其主觀上並無視林一樑為貸與 人之意，應可認定。
2.又參以被告取得附表一所示資金係自原告系爭款帳戶匯入， 其亦係以匯款至原告帳戶之方式清償借款，而非直接交付林 一樑，再者，其開立用以擔保系爭借款之支票，受款人亦載 明為原告，是綜上各情，足認被告始終知悉系爭借款之貸與 人為原告，是被告不論自系爭放款帳戶之名義人，或擔保借 款支票之指定受款人，均不難查知系爭借款之貸與人為原告 ，參以林一樑亦證稱：被告若資金不足，會透過伊向原告借 款。被告知道貸與人是原告，因為伊與被告當時為男女朋友 關係，所以有伊有告訴被告等語益明（見卷第192頁）。是 縱上開借款事項，被告均係與林一樑接洽，未曾與原告面對 面商談，惟被告主觀上既已認知系爭借款之貸與人為原告， 則消費借貸之意思表示合致應認在兩造間達成，不因由林一 樑代理洽談締約條件而異其認定。是被告辯稱系爭借款為林 一樑向原告所借，縱非如此，亦為其與林一樑之借貸關係， 與原告無關云云，均屬無據，要不足採。
3.至被告雖另辯稱伊自原告另案（即本院104年度訴字第1851 號案件）對被告提起之訴訟中查知，系爭放款帳戶之實際使 用者為林一樑，足證系爭借款之貸與人為林一樑，與原告無 涉云云。惟依被告於消費借貸法律關係成立時之主觀認知， 原告為系爭借款之貸與人，已如前述，則縱林一樑始為系爭 放款帳戶之實際使用人，亦無礙於消費借貸法律關係係於兩 造間成立之認定，由此，被告聲請依民事訴訟法第367之1條 規定職權訊問原告，以查明系爭放款帳戶之實際使用人為何 人，核無調查之必要，併予敘明。
4.又被告另辯稱伊與林一樑、訴外人李炳森合夥經營事業，系 爭借款應係合夥事業之債務云云。惟按稱合夥者，係指二人 以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667條第1項定 有明文。申言之，民法所稱之合夥者，係指二人以上互約出 資以經營共同事業，並分擔或分享事業所生損益之契約。經 查，依原告提出被告與林一樑、訴外人劉諺儀104年2月1日 對話之錄音譯文「劉諺儀：因為我不懂你們之前，是怎麼合 作方式模式是怎樣...」、「被告：我告訴你，我以前從來 沒有和他合作過」、「林一樑：哦，你有聽到哦」、「被告 ：他吃我頭路，領我薪水，3年沒做什麼，拿個皮包去工地 晃一晃」（見卷第142頁），被告對於上開錄音譯文之內容
亦不爭執（見卷第165頁），則堪認林一樑與被告間為雇傭 關係，而非共同經營事業之合夥關係，至為明確。至證人李 炳森雖證稱：伊擔任教官時，被告是伊的學生，被告後來介 紹林一樑到伊家裡修地板，伊看他們兩個很年輕、有朝氣， 就允諾可以將伊經營之合勝營造廠、鴻陽興營造公司借牌給 他們，並建議共同寫一個合約，萬一對外或他們之間有糾紛 ，伊可以幫忙調解。合約上寫明伊投資及分紅比例為5%，伊 實際也交付5000元給他們，但伊從來沒有分過紅利，也沒有 參與自己經營公司以外其他事業之經營...被告標工程向伊 借牌時，被告與林一樑是合夥關係等語（見卷第166頁）， 惟斟酌其亦證稱：被告與林一樑是否為合夥，伊從頭到尾都 搞不清楚，亦不清楚林一樑有向被告領薪水一事等語（以上 見卷第167頁～第168頁），是尚難僅憑李炳森上開證詞，遽 認林一樑與被告曾合夥經營事業，由此，系爭借款債務自不 得依合夥債務之規定，由林一樑與被告負連帶清償責任，併 予指明。
㈡系爭借款債務若係存在於兩造間，則被告是否亦已清償？ 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。申言之，主張權利存在 者，應就權利發生之法律要件事實為舉證；反之，否認權利 存在者，則應就權利妨害、權利消滅等要件事實負舉證之責 。依此，被告辯稱縱然系爭借款債務存在於兩造間，伊亦已 清償完畢云云，核屬權利消滅之事實，自應由被告就該要件 事實負舉證之責。經查：
1.被告就上開清償之事實，固以伊與林一樑104年2月1日之結 算資料記載「林一樑與謝沛芸債務由林一樑付謝沛芸新臺幣 拾捌萬柒仟伍佰拾肆元整全部結清，雙方無另外債務問題」 為據，有104年2月1日結算資料附卷可憑（見卷第84頁）， 惟系爭借款債務係存在於原告與被告2人間，業經認定如前 ，是縱林一樑與被告間債務業已結清，仍與系爭借款債務之 存否無涉。更何況被告亦自承：「（法官問：104年2月1日 結算內容有包括林一樑幫妳調的錢嗎？）結算內容都是工程 的錢，沒有林一樑幫我調的錢」（見卷第191頁），足徵系 爭借款債務亦不在104年2月1日之結算範圍，是被告執上開 結算資料，辯稱系爭借款債務已清償完畢，要屬無據，殊不 足採。
2.惟依被告提出其與林一樑在104年2月1日後，另於104年12月 29日簽訂債務清償協議「甲方林一樑、乙方謝沛芸在高雄鬆 餅先生餐館協調兩造雙方於91年起共事所產生之債務。協商 後由乙方清償左列所列項目與金額：92年林劉瑞英借款30萬
（支票）、93年林劉瑞英借款60萬元（支票）...」（下稱 系爭清償協議），嗣於105年1月30日簽訂切結書記載「甲方 林一樑、乙方謝沛芸於中華民國104年12月29日所協議兩造 之債務糾紛（即系爭清償協議），在今日中華民國105年1月 30日在同地點以新台幣貳佰萬元整協調和解中華民國91年起 共事所產生之債務。甲方爾後不得對乙方主張104年12月29 日所協議之債務民事訴訟」（下稱系爭切結書），足見林一 樑另於104年12月29日、105年1月30日與被告協議就包含系 爭兩紙支票所擔保之90萬元借款債務在內等債務，一併由被 告給付林一樑200萬元而和解，林一樑依約不得再對上開債 務以民事程序求償，復參以原告於審理中自承授權林一樑結 算及催討系爭借款債務（見卷第163頁），則依林一樑與被 告簽立之系爭清償協議、切結書，系爭借款債務於90萬元之 範圍內應已發生清償之效力，原告不得再為請求。然就系爭 借款債務逾90萬元之範圍，被告雖抗辯已清償，惟未再提出 其他證據為憑，揆之首揭裁判意旨，所辯即非可採。 ㈢原告請求被告給付121萬380元，有無理由？ 1.綜上所述，系爭借款債務存在於兩造間，且被告迄今僅清償 90萬元，從而，原告請求被告返還31萬380元（計算式：121 萬380－90萬＝31萬380），即屬有據，應予准許。逾此範圍 之請求則無理由，應予駁回。
2.又按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數 量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人 亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定 有明文。本件兩造就系爭借款債務未定有清償期，又林一樑 固曾受原告委託催討系爭借款債務，惟依原告提出104年3月 15日林一樑與被告商談債務之錄音譯文（見卷第144頁）觀 之，雙方僅在爭執系爭借款債務之存否，林一樑於該次對談 中並未對被告為終止系爭消費借貸契約暨催請返還之意思表 示，而與民法第478條「催告返還」之要件未符，是本件應 以起訴狀繕本之送達即104年5月4日（送達回證見卷第29頁 ）作為原告對被告為催告之意思表示，由此，被告應自受催 告後一個月之翌日即104年6月5日起負法定遲延責任。據此 ，原告請求自起訴狀繕本送達翌日起計算系爭借款債務之法 定遲延利息，亦無理由，併予敘明。
五、綜上所述，原告請求被告給付31萬380元及自104年6月5日起 至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，為有理由，應 予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。六、本件判命被告給付之金額，未逾50萬元，爰依民事訴訟法第 389條第1項第5款職權宣告假執行。又被告未陳明願供擔保
，聲請宣告免為假執行，本院爰併依職權定相當擔保金額宣 告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予 駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決 如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
民事第四庭 法 官 王 琁
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
書記官 張玉茹
┌──────────────┐
│附表一 │
├─┬──────┬─────┤
│編│匯款時間 │金額 │
│號│ │ │
├─┼──────┼─────┤
│1.│92年5月19日 │20萬元 │
├─┼──────┼─────┤
│2.│92年6月23日 │30萬元 │
├─┼──────┼─────┤
│3.│92年9月9日 │37萬元 │
├─┼──────┼─────┤
│4.│92年10月22日│5萬元 │
├─┼──────┼─────┤
│5.│92年11月13日│4萬元 │
├─┼──────┼─────┤
│6.│93年2月19日 │50萬元 │
├─┼──────┼─────┤
│7.│93年4月5日 │37萬5030元│
├─┼──────┼─────┤
│8.│93年6月7日 │78萬2000元│
├─┼──────┼─────┤
│9.│93年6月25日 │47萬 │
├─┼──────┼─────┤
│10│93年7月13日 │19萬 │
├─┼──────┼─────┤
│11│93年11月5日 │10萬 │
├─┴──────┴─────┤
│合計：337萬7030元 │
└──────────────┘
┌───────────────────────────────────────────┐
│附表二：支票一覽表 │
├─┬───┬────┬─────┬────────┬───────┬─────────┤
│編│發票人│受款人 │票面金額 │ 發票日 │支票號碼 │ 兌現情形 │
│號│ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼────┼─────┼────────┼───────┼─────────┤
│1.│原告 │無 │ 30萬元 │原手寫記載92年，│KU0000000 │104年3月24日提示，│ │ │
│ │ │ │ │嗣經塗改刪除 │ │然因發票人簽章不符│ │ │
│ │ │ │ │ │ │而遭退票 │ │ │
├─┼───┼────┼─────┼────────┼───────┼─────────┤
│2.│原告 │被告 │ 60萬元 │93年12月5日 │KU0000000 │迄未提示兌現 │
└─┴───┴────┴─────┴────────┴───────┴─────────┘
┌──────────────┐
│附表三 │
├─┬──────┬─────┤
│編│匯款時間 │金額 │
│號│ │ │
├─┼──────┼─────┤
│1.│92年7月30日 │33萬7400元│
│ │ │ │
│ │ │ │
├─┼──────┼─────┤
│2.│92年9月19日 │30萬2250元│
│ │ │ │
│ │ │ │
├─┼──────┼─────┤
│3.│92年12月2日 │35萬元 │
├─┼──────┼─────┤
│4.│93年1月2日 │92萬7000元│
├─┼──────┼─────┤
│5.│93年11月24日│25萬元 │
├─┴──────┴─────┤
│合計：216萬6650元 │
└──────────────┘