臺灣高雄地方法院民事判決 104年度原訴字第13號
原 告 曾秀美
訴訟代理人 許明德律師
被 告 張高仁美
當事人間所有權移轉登記事件，本院民國105年2月19日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。
二、原告主張：坐落於高雄市○○區○○段00000地號（面積70 平方公尺）、536-15地號（面積7平方公尺）土地（下稱系 爭土地）原為國有土地，其上同段20建號建物（即門牌號碼 為高雄市○○區○○巷00○0號房屋，下稱系爭房屋）原屬 被告張高仁美、訴外人張○○、張○○及張○○等共有，於 民國95年11月9日經法院拍賣（債權人為內政部營建署等） ，後由訴外人顏○○購得，嗣顏○○於97年9月1日售予原告 之妹即訴外人曾○○（後更名為曾○○），曾○○再於99年 9月6日以贈與為原因，移轉所有權予原告。又系爭房屋前已 於93年3月26日取得對坐落基地即系爭土地之地上權（下稱 系爭地上權）。系爭房屋於95年11月9日出售時，出賣人即 被告，卻漏未依民法第838條第3項規定，將系爭地上權併予 移轉登記予房屋買受人。而被告自95年11月9日出售系爭房 屋時起即已喪失系爭房屋所有權，且未再使用系爭地上權之 土地，卻故意隱瞞，而於103年10月15日依原住民保留地開 發管理辦法第17條（下稱原民開發辦法）規定，取得系爭土 地所有權。惟依民法第838條第3項規定，被告出售系爭房屋 時，系爭土地地上權應隨同系爭房屋讓與原告，是依原民開 發辦法第17條第1項，取得系爭土地所有權者應係原告，被 告取得系爭土地並無法律上原因而受有利益，致原告受損害 ，原告自得民法第179條規定請求被告返還系爭土地所有權 ，為此，爰依民法第179條、第838條第3項、原民開發辦法 第17條第1項規定聲明求為判令：被告應將系爭土地所有權 全部移轉登記予原告。
三、被告經合法通知，未提出書狀作何聲明或陳述。四、原告主張之前開事實，業據其提出土地暨建物登記謄本、異 動索引、測量成果圖、地籍圖、土地登記申請書、不動產權
利移轉證書、戶籍謄本等為證（見本院卷第7至40頁），堪 認原告此部份之主張為真。而系爭地上權於期間屆滿後，被 告已依據原民開發辦法第17條，於103年10月14日為所有權 之登記，有土地登記謄本及地上權屆滿登記申請書等附卷可 憑（見本院卷第52頁至第90頁），則被告現為系爭土地之所 有權人，則本件兩造爭點為，被告取得系爭土地有無法律上 原因？是否致原告受有損害？原告得否請求被告將系爭土地 所有權移轉登記予原告？
五、本院之判斷：
㈠系爭建物原為被告及訴外人張○○、張○○及張○○等共有 ，原告於95年經本院94年度執字第29193號（下稱系爭執行 案件）拍賣取得，系爭建物門牌號碼為高雄市○○區○○巷 00○0號房屋，而該建物實包含20建號及同段65建號未保存 登記之建物，又依系爭執行案件卷內所附系爭建物即建號20 號之謄本，所坐落之基地為桃源段536地號、536-3地號(建 物完成日期為「76年11月7日」)。建號65號所坐落之土地為 桃源段第536-7地號，有系爭執行案件之拍賣公告及不動產 權利移轉證書可憑，核與原告所提出之地籍圖謄本相符（見 本院卷第13頁）。然系爭第536地號於83年間即分割出536 -7地號，第536-3則於92年8月14日分割出536-15地號，故系 爭建物所坐落之土地實為536-7地號及536-15地號，此有高 雄市○○地○○○○○○○○○○○○段○00000地號，第 536-15地號及同段20建號建物之登記謄本、異動資料可憑（ 見本院卷第52頁至第95頁），而上開執行案件中，未將系爭 建物即第20建號所坐落之土地確實登載為536-7地號及536 -15地號，而仍登載為536地號及536-3地號等情，應可憑認 。
㈡系爭建物（含未保存登記地65建號）原以被告為申請人，而 於93年2月5日經桃源鄉公所依據原民開發辦法，辦理自93年 2月5日至97年2月4日之5年地上權登記，有美濃地政事務所 函附桃源鄉公所函及申請書附卷可憑（見本院卷第127頁至 第135頁），則系爭建物於95年11月9日由原告拍定取得時， 被告仍依法為系爭土地之地上權人等情應可認定。 ㈢按本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用 滿五年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地 上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。前項土 地，於辦理所有權移轉登記前，因實施都市計畫或非都市土 地變更編定使用土地類別時，仍得辦理所有權移轉登記與原 耕作權人或地上權人。原民開發辦法第17條定有明文。經查 ，系爭土地上之地上權應於97年2月4日屆滿5年，高雄市政
府於103年10月8日函囑美濃地政事務所辦理申請人高文旺等 9人（含被告）就原住民保留地，依據原民管理辦法第17條 辦理所有權移轉登記，系爭土地嗣於同年10月14日以地上權 期間屆滿而登記被告為所有權人，有美濃地政事務所函附登 記申請書及土地謄本可憑（見本院卷第118頁至第126頁）。 則系爭建物於95年11月9日即移轉予原告所有，然當時被告 顯非系爭建物之所有權人，則於地上權設定之5年期間，被 告已非自用，應不符原民開發辦法第17條之要件，本不得以 地上權期間屆滿為所有權之移轉登記，然承辦機關未核實查 明，逕為准許登記，自有違誤。另原住民族委員會亦函稱， 原住民保留地於地上權登記後5年內，地上建物經第三人買 受，核屬違反原民管理辦法第15條第1項之規定，且不符同 法第17條第1項之要件，應訴請塗銷確定後再塗銷所有權登 記，有該委員會104年10月15日函可憑（見本院卷第146頁） 。故被告既不具地上權期間屆滿而得取得系爭土地之所有權 之資格，則若經撤銷後塗銷所有權之移轉登記，系爭土地將 恢復為國有，應可認定。
㈣原告主張依民法第838條第2項規定，地上權與其建築物或其 他工作物，不得分離而為讓與或設定其他權利。從而認地上 權應隨同系爭建物一併移轉予拍定人顏○○，顏○○再轉售 系爭建物予曾○○，嗣原告受贈自曾○○，則原告即應連同 系爭建物取得地上權云云。然按地上權之社會作用，係在調 和土地與地上物間之使用關係，建築物或其他工作物通常不 能脫離土地而存在，兩者必須相互結合，方能發揮其經濟作 用。故地上權與其建築物或其他工作物之讓與或設定其他權 利，應同時為之，以免地上物失其存在之權源，有違地上權 設置之目的。民法第838條第3項之立法理由固可資參照。然 就本件系爭建物而言，為一獨立之建築物，既有獨立所有權 ，與地上權兩者間非不能分開讓與，況於95年間經債權人請 求拍賣抵押物即系爭建物時，被告既仍為地上權人，本應依 據民法第877條之1，將設定抵押權之系爭建物，連同地上權 併附拍賣為宜，然既未併附拍賣，則原拍定人顏○○即非當 然取得系爭土地之地上權。況原民管理辦法第15條特別規定 ，原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無 償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內 之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。亦即對 為保護原住民而特別規定，非能逕自受讓。本件被告係依據 原民管理辦法於地上權設定後5年屆滿，認符合同法第17條 取得地上權登記後繼續自用滿5年之要件，而請求為所有權 之登記，惟被告於95年11月9日即喪失系爭建物之所有權，
自不能認仍屬自用，更無取得申請登記為所有權人之資格， 已如前述。再依據原委會函稱，此違誤情形將訴請塗銷被告 之所有權登記，則足見系爭土地本為國有，因誤為所有權移 轉登記，則所侵害者為中華民國，並非原告。被告取得系爭 土地之所有權，雖獲有不當利益，然受害人為原基地所有人 ，並未致系爭建物所有人即原告受有損害，原告即不得依不 當得利之法律關係，請求被告移轉系爭土地之所有權移轉登 記。
六、綜上，原告雖為系爭建物之所有權人，然非當然取得系爭土 地之地上權，而被告既因主管機關違誤而取得系爭土地所有 權，而獲有不當利益，然受損者為原土地所有權人，而非原 告，則原告主張被告之不當獲利致原告受有損害，並訴請被 告應將系爭土地所有權全部移轉登記予原告，於法均無所據 ，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經 審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明 。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
民事第六庭法 官 陳嘉惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
書記官 葉彥伶