臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第1847號
原 告 陳文傳
陳許阿金
陳岱宗
陳杰旻
陳隶昇
共 同
訴訟代理人 戴敬哲律師
被 告 行政院農業委員會林務局屏東林區管理處
法定代理人 張偉顗
訴訟代理人 尤挹華律師
當事人間確認調處無效等事件，本院民國105年1月18日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告先備位之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：
一、被告行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下稱林管處 ）之法定代理人原為黃妙修，嗣變更為張偉顗，並據被告林 管處之法定代理人具狀聲明承受訴訟（卷二第134頁至第138 頁），核與民事訴訟法第170條、第175條之規定相符，核與 民事訴訟法第170條、第175條之規定相符，應予准許。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列 各款情形之一者，不在此限：一、被告同意。二、請求之基 礎事實同一者。」民事訴訟法第255條第1項第1、2款定有明 文。原告原起訴時請求，先位聲明：㈠、確認高雄市政府 103年5月8日高市○地路○○○00000000000號函之調處結果 無效。㈡、確認原告陳許阿金為高雄市○○區○○○段000 ○000地號土地（暫編地號）之所有權人；原告陳隶昇為同 段526、532地號土地之所有權人；原告陳文傳為同段52、 529地號土地之所有權人；原告陳杰旻為同段525地號土地之 所有權人；原告陳岱宗為同段530地號土地之所有權人；原 告陳文傳、陳隶昇、陳許阿金為同段531地號土地之所有權 人應有部分分別為二分之一、四分之一、四分之一。備位聲 明：㈠、確認高雄市政府103年5月8日高市○地路○○○ 00000 000000號函之調處結果無效。㈡、確認高雄市田寮區 大岡山段524、525、526、527、528、529、530、531、532 地號土地為原告公同共有。嗣於104年2月5日具狀，變更其 聲明為：先位聲明：確認原告陳許阿金為高雄市○○區○○
○段000○000地號土地（暫編地號）之所有權人；原告陳杰 旻為同段525地號土地（暫編地號）之所有權人；原告陳隶 昇為同段526及532地號土地（暫編地號）之所有權人；原告 陳文傳為同段527及529地號土地（如附圖四所示）之所有權 人；原告陳岱宗為同段530地號土地（暫編地號）之所有權 人；原告陳隶昇、陳文傳、陳許阿金為同段531地號土地（ 暫編地號）之所有權人，應有部分分別為二分之一、四分之 一、四分之一。備位聲明：確認高雄市田寮區大岡山段524 、525、526、527、528、529、530、531、532地號土地（暫 編地號）為陳平和、陳永豐、陳香吟、陳炳憲、陳炳宏、陳 文傳、陳劉滿、陳金凰、陳岱宗、陳杰旻、陳金英、陳隶昇 、陳券彪、陳受術、陳卓偉、陳許阿金、陳美玲、陳美瑜、 陳娟娟、陳澤杉公同共有。查原告所提原訴及變更之訴主要 爭點均在於陳宗器是否於清朝光緒年間買受系爭土地；原告 是否因繼承關係取得系爭土地；原告是否因占用系爭土地而 推定其為所有權人，且就原請求之訴訟及證據資料，於審理 繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於 後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解 決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，依訴訟經濟原則 ，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，與原訴 之基礎事實同一，且被告同意原告為訴之變更，揆諸前揭規 定說明，原告所為訴之變更，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：坐落於高雄市田寮區大岡山段524、525、526、 527、528、529、530、531、532地號土地（下稱系爭土地） 為訴外人陳宗器於清朝光緒年間購得，有簽立官方制式之契 尾為憑，且經官府用印確認完納契稅，系爭土地之位址與契 尾所載相符（契尾所載之土地範圍較大，系爭土地乃編為林 地之部分，未編為林地之部分則已登記為原告家族所有）， 故原告先組陳宗器確實有取得系爭土地產權。陳宗器、陳達 、陳斷、陳血與原告等人一脈相傳，原告為陳宗器後人。又 復依日據時期台灣總督府明治45年2月22日告示第17號，系 爭土地位於「嘉祥內牛稠埔大岡山」之範圍內，業主名之欄 位記載為「未查定地」，即表彰系爭土地非屬日本政府所有 。又原告家族祖宅約相當於民國初年間興建，所坐落基地之 一部即位於系爭土地範圍內，原告家族於日據時期即於系爭 土地從事農作，是原告家族於光復前即占有系爭土地，並行 使所有權，原告應受推定為系爭土地之所有權人。原告於森 林法制定或修正前既已取得之權利，應予保障，不因森林法 修正而喪失。又森林法施行細則第2條，將未登記之林地直
接認定為國有，逾越母法違反法律保留原則。前案行政訴訟 固駁回原告之訴，惟判決理由中亦指明系爭土地產權歸屬爭 議應由民事法院判決確認，地政機關在民事判決確定前，不 得逕為私權認定而為土地豋記處分，需俟民事判決確定後， 再由當事人憑以向地政機關重為登記申請，是原告有請求確 認系爭土地產權之確認利益。為此，提起本件訴訟。並為㈠ 、先位聲明：確認原告陳許阿金為高雄市○○區○○○段 000○000地號土地（暫編地號）之所有權人；原告陳杰旻為 同段525地號土地（暫編地號）之所有權人；原告陳隶昇為 同段526及532地號土地（暫編地號）之所有權人；原告陳文 傳為同段527及529地號土地（暫編地號）之所有權人；原告 陳岱宗為同段530地號土地（暫編地號）之所有權人；原告 陳隶昇、陳文傳、陳許阿金為同段531地號土地（暫編地號 ）之所有權人，應有部分分別為二分之一、四分之一、四分 之一。㈡備位聲明：確認系爭土地為陳平和、陳永豐、陳香 吟、陳炳憲、陳炳宏、陳文傳、陳劉滿、陳金凰、陳岱宗、 陳杰旻、陳金英、陳隶昇、陳券彪、陳受術、陳卓偉、陳許 阿金、陳美玲、陳美瑜、陳娟娟、陳澤杉公同共有。二、被告則以：
㈠、原告於被告機關提起系爭土地總登記前，曾經針對內政部訂 頒「原墾農民訴求還我土地實施計畫」提出申請，遭高雄市 政府駁回後提起訴訟，由高雄高等行政法院以100年度訴字 第287號判決（下稱前案行政判決）在案，在該訴訟中原告 同樣以神主牌位照片、契尾及高雄要塞司令部令為證據主張 對於系爭土地之所有權存在，本件原告並無任何新的事證足 以推翻前開確定判決之認定，基於所有權對世性效果及「爭 點效」理論，自應受前案行政判決及最高行政法院100年度 裁字第3110號裁定之拘束。
㈡、祭祀者對於被祭祀者非必有血緣或繼承關係，原告主張之祭 祀關係尚無從遽以推論原告與陳宗器、陳達之間是否具血緣 繼承關係，原告復未依現有繼承法令就其主張之繼承關係舉 證以實其說。
㈢、原告所提上開契尾固記載陳宗器購買之田地座落內嘉祥里山 豬運庄，四至東至溪、西至岡山頂崁、南至溫溝、北至佛祖 庵為界，然並無證據足以證明光緒年間之上開界址，與原告 請求登記之系爭林地界址相符，亦缺乏面積之記載，尚難逕 認契尾所載土地即為原告申請取得之系爭土地。㈣、原告提出之實測設計圖，並未記載測量時間，且該圖記載： 『旗山郡田寮庄牛稠埔官有原野未查定地，原野面積23甲8分 5厘7毛』核與原告提供之系爭林地位置圖經路竹地政事務所
與現有地籍圖套圖，計算面積為27公頃1973.48平方公尺已有 不符，且上開實測設計圖及複丈成果圖之土地形狀亦不一致 ，兩者所測量之土地已難認定為同一土地。況且，上開實測 設計圖所測量之土地為『官有』原野未查定地，而非私有地 ，縱使原告之先祖陳血曾申請測量該土地，亦僅能證明陳血 當時有使用該土地，而難認定該土地為其所有，故尚難以上 開實測設計圖為原告有利之認定。」亦顯示縱然以原告所提 出之實測設計圖，亦表示土地為「官有」原野未查定地，而 非私有土地，系爭土地於日據時期即為國有保安林地，並非 將原屬私有土地編定為保安林。
㈤、政府光復臺灣後，自得依34年2月6日有效施行之森林法第10 條規定，將接收自日本政府編入之保安林繼續納編而維持保 安林之編定，國家於接收日產時，依最高法院69年台上字第 1443號判決意旨，視為已完成登記取得所有權，被告於34年 接收日本政府財產當時，即本於保安林主管機關立場，取得 該保安林之所有權，並視為完成登記，被告已因接收日本政 府財產而取得系爭土地之所有權。復揆諸歷年登記沿革，可 知歷年公告及保安林圖，與現今保安林位置無太大差異，系 爭土地確為被告編定之第2204號保安林，被告為系爭未經保 存登記土地之所有權人；縱認原告於日據時期取得未經登記 之不動產權利，於土地總登記公告受理期間經過後，亦已失 其所有權。
㈥、土地法第59條之土地總登記程序，係政府地政登記公法程序 之ㄧ環，為地政登記機關依土地法所為之公法上行政行為， 原告對公法法律關係提起確認之訴顯與民事訴訴訟法第247 條第1項規定及最高法院70年台上字第1042號民事判例意旨 有違。又原告提起本件確認所有權訴訟，無法排除其土地所 有權未經土地總登記之風險，對於非被告之路竹地政事務所 亦無拘束力，是原告本訴並無法取代土地總登記制度，亦無 法除去原告土地所有權不穩定之狀態，原告並無提起本件確 認所有權之訴訟利益，且被告請求為土地總登記之權利，業 經高雄市政府以103年5月8日高市○地路○○○00000000000 號函知調處結果許可在案，縱認系爭調處結果無效，原告訴 之聲明亦未見排除被告土地總登記請求權之請求，原告之訴 顯有瑕疵，是原告提起本訴不合法，主張亦無理由應予駁回 等語置辯，並聲明請求駁回原告先位之訴及備位之訴。三、兩造不爭執事項：
㈠、被告向路竹地政事務所申請辦理高雄市○○區○○○段000 地號（暫編)等174筆土地之所有權第一次登記，經路竹地政 事務所公告，原告於公告期間內依土地法第59條第1項提出
異議，故由高雄市政府組成不動產糾紛調處委員會進行系爭 調處。（見本院卷第4、159頁）
㈡、原告主張自己所有之土地區域另行申請測量編定地號，經路 竹地政事務所測量而編定為系爭土地後，亦提出所有權第一 次登記申請，惟遭路竹地政事務所逕以土地登記規則第57條 第1項第3款為由駁回。原告不服駁回處分而循序提起訴願及 行政訴訟，經高雄高等行政法院作成102年度訴字第256號判 決，認為關於系爭土地之產權歸屬，應由民事法院確定，路 竹地政事務所於民事法院確認前，依土地登記規則第57條第 1項第3款先行駁回申請，並無違法而駁回原告之訴在案。（ 見本院卷第4、159頁）
㈢、系爭調處最終高雄市政府以103年5月8日高市○地路○○○ 00000000000號函，將調處結果通知原告，表示同意接受被告 之登記申請，原告於103年5月12日收受上開通知，原告就調處 結果有所不服，爰依土地法第59條第2項於法定期間內提起 本件確認訴訟。（見本院卷第4、159頁）
㈣、日據時期之不動產物權制度，未採登記生效制度。（見本院 卷第8、160頁）
四、兩造爭執事項：
㈠、原告提起本件訴訟有無確認之利益？
㈡、系爭土地是否為訴外人陳宗器於清朝光緒18年間買得？原告 是否因繼承之法律關係而取得系爭土地？
㈢、原告占有系爭土地得否推定為系爭土地之所有權人？五、本院得心證之理由：
㈠、原告主張系爭土地為原告所有，提出所有權第一次登記申請 ，遭高雄市地政局路竹地政事務所逕以土地登記規則第57條 第1項第3款為由駁回。原告不服駁回處分而循序提起訴願及 行政訴訟，經高雄高等行政法院作成102年度訴字第256號判 決，認為關於系爭土地之產權歸屬，應由民事法院確定，高 雄市地政局路竹地政事務所於民事法院確認前，依土地登記 規則第57條第1項第3款先行駁回申請，並無違法而駁回原告 之訴在案，從而行政訴訟判決就原告主張之私權爭端並未為 實體認定，自不拘束本院就系爭土地私權爭議之認定，合先 敘明。
㈡、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 ，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52 年台上字第1240號判例要旨參照）。次按公同共有物權利之
行使，固應得公同共有人全體之同意，但事實上無法得全體 公同共有人同意時（如他公同共有人所在不明，或為對造當 事人），如有對第三人起訴之必要，為公同共有人全體之利 益計，僅由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公 同共有人起訴，要不能謂其當事人之適格有欠缺。末按原告 因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險 ，提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律關係存在 人之為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題。本件原告 主張系爭土地為原告與其他共有人因繼承關係而繼受取得， 先位之訴請求確認原告陳許阿金為高雄市○○區○○○段00 0○000地號土地（暫編地號）之所有權人；原告陳杰旻為同 段525地號土地（暫編地號）之所有權人；原告陳隶昇為同 段526及532地號土地（暫編地號）之所有權人；原告陳文傳 為同段527及529地號土地（暫編地號）之所有權人；原告陳 岱宗為同段530地號土地（暫編地號）之所有權人；原告陳 隶昇、陳文傳、陳許阿金為同段531地號土地（暫編地號） 之所有權人，應有部分分別為二分之一、四分之一、四分之 一；備位之訴請求確認系爭土地為陳平和、陳永豐、陳香吟 、陳炳憲、陳炳宏、陳文傳、陳劉滿、陳金凰、陳岱宗、陳 杰旻、陳金英、陳隶昇、陳券彪、陳受術、陳卓偉、陳許阿 金、陳美玲、陳美瑜、陳娟娟、陳澤杉公同共有乙節，為被 告否認，原告之法律上地位有不安之狀態存在，且此不安之 狀態得以確認判決加以除去，揆諸上開說明，原告有即受確 認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法尚無不合 。
㈢、次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號、 28年上字第11號判例、司法院院字第2269號解釋意旨參照） 。又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證 之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實， 則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累 ，亦應駁回原告之請求。」原告就其主張事實，負舉證之責 任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明 之責任，此為舉證責任分擔之原則。」、「原告於其所主張 之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已 有相當之反證者，當然駁回原告之請求。」有最高法院17年 上字第917號、43年台上字第377號、20年上字第2466號判例 要旨可參。而當事人所負之舉證責任，必須達於使法院得有 確信之程度，始得謂已盡其舉證責任，故如未達於使法院得 有確信之程度，其不利益應由負舉證責任之人負擔（最高法
院93年台上字第2058號判決意旨參照）。 ⒈原告主張系爭土地為陳宗器於清朝光緒18年間所買得，原告 為陳血之繼承人，陳血為陳斷之繼承人，陳斷為陳達之繼承 人，陳達為陳宗器之繼承人，陳宗器、陳達等都是單傳，因 繼承之法律關係取得系爭土地所有權等情，業據其出契尾（ 下稱系爭契尾，見卷一第37頁）為證，為被告否認，揆諸前 開法條規定說明，原告自應就系爭土地為陳宗器於清朝光緒 18年間買得；原告為陳宗器之繼承人之事實負舉證責任。惟 稽諸原告主張之事實有於前清發生者，有於日據時期發生者 ，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事 人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致 舉證困難，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之 結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用 於本件訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定 予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料 ，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院96年度台上字第921 號判決意旨參照）。
⒉按清代時期施行於台灣之法律可大別於成文法及習慣法，惟 就民間法律關係之原則係認其私約，不直接影響公益者不予 干涉，因此成文法規均為刑法及行政法，有關民事者，僅規 定徵稅即直接影響公益的事項，可謂清治時期民事法係由習 慣法成立。在此時期不動產物權移轉，原則上依據契約，以 立契字及添付上手契約為原則，例外以口約，旦立契字並非 有關不動產物權法律行為的要件，僅是取得證據及典賣田宅 時履行稅契義務之方法。因田產契載不清所致之分爭之除弊 清源，清朝政府於乾隆25年2月照閩俗向例諭示「嗣後交易 田產，務須遵照現頒上下合同契式，將出售田地畝數，坐址 地方、糧額、租額、價銀、年銀，逐一開清」，如係絕賣， 可不立下契（楊智首 台灣不動產物權效力因主權更遷之實 務問題研究-以在日治時期未辦登記之所有權為中心全國律 師期刊第63頁注15台灣銀行經濟研究室編輯，臺灣省文獻委 員會出版，台灣歷史文獻叢刊台灣私法物權編上1999年6月 20日1版2刷，頁592-593。）從而系爭契尾雖載有「東至溪 、溪至岡山頂崁、南至滯溝、北致佛祖庵」，揆諸上開說明 ，果若陳宗器有與他人就系爭土地為買賣，並有與契惟相連 之合同契約，原告自應提出陳宗器與出賣人間田契，供本院 審酌買賣標的是否為系爭土地。陳宗器所持有之系爭契尾縱 認屬實，亦不足以證明買賣標的之作址地方即為系爭土地。 ⒊本院於104年11月20日言詞辯論期日勘驗系爭契尾原本，原 本與原告於103年5月26日提出契尾彩色影本，差別為顏色不
同，影本較老舊。影本為放大影印，原本字跡比影本清晰， 另影本為刻板印刷之契尾上與原本相同，記載光緒十八年三 月，其上所蓋之印章模糊，騎縫章4顆，僅半顆清晰，左邊 騎縫章其餘3顆模糊，與影本所示相符，其餘部分相符，惟 影印本上水漬痕跡，原本較模糊，契尾原本右上腳有以黑色 原子筆書寫11並圈起來等情，系爭契尾原本紙張仍為米白色 ，保存良好。而契尾左邊騎縫章顯示契尾應與買賣合同契約 相連，本院命原告提出，原告表示已掉落（卷三第90頁）， 然佐以原告提出陳血實測設計圖等文件均保存良好，系爭契 尾相連接之契約合同何以脫落滅失致未能提出，即有存疑。 再觀諸原告自陳系爭契尾所載之土地非林地部分已辦理移轉 登記於陳氏家族所有，則陳氏家族應曾將系爭契尾相連之契 約繳證向日本政府申請辦理，則就契約所載之土地縱屬林野 地帶，果若如原告主張為陳血所有，陳血自將系爭契尾持向 日本政府聲請辦理，或未辦理亦應妥善保管買賣契約合同， 以憑辦理登記。原告主張買賣契約合同脫落不見，顯違常情 。
⒋又依原告提出高雄市立歷史博物館典藏之同為光緒18年之契 尾（卷三第77頁）內容觀之，就買賣土地座落位置並未記載 ，另依原告提出之國立台灣歷史博物館展出之清代官方之制 式契據（卷一第36頁），就土地面積亦未記載，足爭系爭契 尾並非清朝時期之所有權狀。原告主張系爭契尾為清朝時期 系爭土地之所有權狀云云，即不可採。又「非由我國公署或 公務員於其職務上作成之公證遺囑，尚難謂為民事訴訟法第 355條所稱之公文書（最高法院39年台上字第507號判例可資 參照），除另有法律上之原因外，本無推定為真正之效力。 」可明，系爭契尾非我國公署或公務員於其職務上作成之為 私文書，被告否認其真正，依舉證責任分配之原則，應由原 告就其真正負舉證之責。原告請求本院囑託中央研究院等機 關件鑑定系爭契尾真正，如前所述，契尾僅為向清朝政府繳 稅之證明，陳宗器是否曾向他人買受系爭土地，原告自應提 出買賣合同契書證明，而參照最高法院41年台上第971號判 例「當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法 之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記 載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言。 」原告未提出買賣契約合同，系爭契尾是否真正尚不影響本 院心證之形成，尚無調查之必要，併此敘明。
⒌末查：證人施金枝證述：原告是伊鄰居，因為是鄰居，每天 都有經過，所以小時候就認識。陳血在光復之前，有在祖厝 旁邊山坡地工作。有20多甲，就在伊的隔壁，種植龍眼。陳
家所使用土地，日本政府管理有名冊，每半年就要繳租一次 。他的土地就在伊隔壁，所以伊都有繳租，到中華民國政府 來時也有繳租。有開給陳血繳租，也有開給伊繳租。租金有 時候是一起去繳，所以知道，而且很多年了等語（卷三第14 頁至第16頁），核與日本政府將系爭土地編載為官有原野未 查定地等情相符，尚堪採信。足徵陳血係向日本政府租用系 爭土地，非以所有權人之地位占有使用系爭土地，原告主張 因占有系爭土地推定為系爭土地所有權人云云，即不可採。 再者，原告自陳原告祖宅相當於民國初年興建，及陳血曾於 日據時代請求就原野未查定地測量（卷第11頁），縱認屬實 ，陳血既向日本政府租用系爭土地，衡情亦有請求測量租用 面積計算租金之必要，或於租用之土地上建築房屋使用，與 原告主張陳宗器於清朝光緒年間取得系爭土地所有權，並無 關聯，自無調查地上建物建築之年代之必要，併此敘明。六、綜上所述，原告提出系爭契尾主張系爭土地為陳宗器所有， 契尾非買賣契約，不足以證明買賣標的為系爭土地，原告之 舉證，未達於使本院得有確信之程度，不足證明系爭土地為 陳宗器因買賣關係而取得，原告先位之訴及備為之訴均無理 由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 2 日
民事第二庭法 官 朱慧真
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 2 月 2 日
書記官 陳佳彬