臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第854號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡峻瑋
指定辯護人 本院公設辯護人黃秋葉
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104
年度偵字第19596 號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表編號一至三所示之罪，均累犯，分別處如附表編號一至三所示之刑（含主刑與從刑）。應執行有期徒刑伍年，未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟柒佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○明知愷他命（俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，未經許可不得販賣；甲 基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，及藥事 法所定之禁藥，未經許可不得持有、轉讓，竟基於販賣第三 級毒品及轉讓禁藥之犯意，在附表編號一所示之時間、地點 ，同時販賣第三級毒品愷他命及轉讓禁藥甲基安非他命予黃 莠華（犯罪時間、地點、經過均詳如附表編號一所示）。二、乙○○與被告黃瑋翎（通緝中）均知悉甲基安非他命係毒品 危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，非經 許可，不得販賣、持有，竟共同分別基於販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯意聯絡，在附表編號二、三所示之時間、地 點，販賣第二級毒品甲基安非他命予何宜蓮（犯罪時間、地 點、經過均詳如附表編號二、三所示）。嗣經警實施通訊監 察，始循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
本判決後引之傳聞證據，公訴人、被告乙○○及辯護人於本 院民國104 年10月30日準備程序中均表示同意有證據能力（ 見院卷第35頁背面），且迄於本案言詞辯論終結前，均未就 該等傳聞證據之證據能力有所爭執。基於尊重當事人對於傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理 念，復審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且 無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159 條之5 規定及最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決
議意旨，認該等證據資料均有證據能力。至本判決所引非供 述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事 訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告就附表編號一至三所示犯行均坦承不諱（院卷第66 頁正面、偵卷第17頁至第20頁），核與證人黃莠華、何宜蓮 於警詢及偵訊中；證人黃瑋翎於警詢中證述情節相符（偵卷 第12頁至第13頁、第7 頁至第8 頁；警卷第22頁至第23頁、 第50頁至第51頁、第69頁至第70頁），並有被告持用之門號 0000-000-000號行動電話通訊監察譯文、中華郵政股份有限 公司三重郵局104 年6 月17日重營字第0000000000號函檢附 之儲戶資料及交易明細資料、國泰世華商業銀行股份有限公 司104 年6 月29日國世銀業控字第0000000000號函、高雄市 政府警察局苓雅分局偵辦麻藥、煙毒案件嫌疑人尿液採證代 碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高 雄）104 年6 月12日KH/2015/00000000號、104 年6 月8 日 KH /2015/00000000 號濫用藥物檢驗報告在卷可佐（警卷第 10頁至第11頁、第57頁至第60頁、第62頁、第64頁、第79頁 、第81頁），足認被告前述任意性自白與事實相符。又販賣 毒品行為，以行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販賣毒 品行為，即足構成；而販賣毒品為政府嚴查之違法行為，販 賣之實際利得，委難察得實情，販賣者以價差或量差謀取利 潤之方式雖異，然為圖營利則同一。兼以毒品量微價高，販 毒者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，焉能甘冒重刑而販 賣。被告係因經濟狀況不佳始為前述犯行一情，業據被告於 本院審理中自承明確（院卷第66頁反面）。衡以被告與附表 編號一至三所示購毒者既非至親，亦無特殊情誼，如無從中 貪圖小利，當無甘冒重刑助其取得毒品之可能，是被告確有 從中謀取利潤以營利之意圖甚明（最高法院104 年度台上字 第3381號判決意旨參照）。從而，本案被告犯如附表編號一 至三所示犯行事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）附表編號一部分
1. 安非他命類藥品經行政院衛生署（現改制為衛生福利部食 品藥物管理署）以75年7 月11日衛署藥字第597627號公告 禁止使用在案，屬藥事法第22條第1 項第1 款所定之禁藥 ，亦屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二 級毒品。而藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期 徒刑，得併科5 百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第
8 條第2 項之法定刑為重，並為毒品危害防制條例之後法 ，毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，又藥事管理 ，非止於藥品管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未 必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法並無必然之特別法 與普通法關係。故「行為人明知為禁藥即甲基安非他命而 轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例 第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項 之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法、後法優 於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事 法第83條第1 項轉讓禁藥之處罰（7 年以下有期徒刑，得 併科新臺幣5 百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第 8 條第2 項轉讓第二級毒品之處罰（6 月以上5 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲 基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依現行之 轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條：第二級毒品之淨重 10公克以上），或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行 為，分別依毒危害防制條例第8 條第6 項、第9 條規定加 重其刑至2 分之1 ，而應依該加重規定處罰外，均應依藥 事法第83條第1 項之規定處罰」（最高法院98年度台上字 第6962號判決意旨參照）。
2. 本案並無證據足認被告於附表編號一所示時、地轉讓之禁 藥甲基安非他命重量達淨重10公克以上，基於罪疑唯輕原 則，應認附表編號一轉讓數量未達淨重10公克以上。是核 被告如附表編號一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第 3 項之販賣第三級毒品罪、藥事法第83條第1 項之轉讓禁 藥罪。被告以附表編號一所示一行為，同時犯上述2 罪名 ，應依想像競合犯，從一重論以毒品危害防制條例第4 條 第3 項之販賣第三級毒品罪。
（二）附表編號二、三部分
1. 刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒 品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上 之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另 一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為， 但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區 分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標 的物時，即不能論以該罪之既遂犯（最高法院100 年度台 上字第4254號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例處罰 販賣毒品行為，旨在防阻毒害蔓延。依其處罰之規範目的 ，販賣毒品固包括意圖營利而販入之行為，然尤重在促使 毒品散布，足致毒品氾濫之賣出牟利行為。以一行為同時
同地販入之毒品，若於販入後，於不同時、地始陸續賣出 予多數人牟利，其各次賣出毒品行為所造成不同之毒品散 布效果，依社會通念，顯難認不具獨立性而應將之全部視 為一體僅論以單一犯罪（最高法院101 年度台上字第4332 號判決意旨參照）。
2. 經查，被告如附表編號二、三所示販賣第二級毒品犯行， 係與何宜蓮約定於不同時間，進行2 次獨立之毒品交易一 情，有卷附104 年4 月30日12時39分許之通訊監察譯文所 載，證人何宜蓮於通話中稱：我男朋友要跟你拿500 ，我 晚上要拿1,000 元給奶茶，意思是說，我潘仔是潘仔的， 我的是我的，我的1,000 晚上要拿等語，在卷可佐（警卷 第10頁反面至第11頁正面），參以證人何宜蓮於偵訊中證 述：當日之所以要分兩次買毒品是因為我身上的錢不夠， 所以晚上的時候才會拿到1000元的毒品等語（偵卷第8 頁 ），益徵被告與何宜蓮於前述通訊監察譯文之通話過程， 主觀上之認知均係約定進行2 次獨立之毒品交易，而與買 賣毒品雙方事先約定交易毒品數量、價格後，發現毒品數 量或價金短缺，而基於單一毒品買賣契約所為之補足毒品 數量或價金，而生多數毒品交付之情形有別。審酌毒品危 害防制條例處罰販賣毒品行為，旨在防阻毒害蔓延，被告 於附表編號二、三所示時、地，販賣第二級毒品予何宜蓮 之行為，主觀上，各係基於履行獨立之毒品買賣契約所為 ；客觀上，係於附表編號二所示販賣毒品犯行既遂後（基 於附表編號二所示毒品買賣契約完成交付毒品、收取價金 之行為），另於6 小時後，遂行另一毒品買賣契約之交付 毒品、收取價金行為，依其2 次賣出毒品行為所造成不同 之毒品散布效果，依社會通念，顯難認不具獨立性而應將 之全部視為一體僅論以單一犯罪，而應予分論併罰。 3. 核被告所為如附表編號二、三所示犯行，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告與黃瑋 翎就此部分犯行有如附表編號二、三犯罪經過欄所示之犯 意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。被告於此部分販 賣第二級毒品犯行前，持有第二級毒品甲基安非他命之低 度行為，為販賣第二級毒品之高度行為吸收，均不另論罪 。被告此部分販賣第二級毒品犯行，主觀上係基於不同之 毒品買賣契約所為，客觀上2 次交付毒品之時間亦具有獨 立性，應予分論併罰。
（三）被告前因竊盜案件，經本院以100 年度審易字第2487號判 決處有期徒刑9 月確定；又因竊盜、竊盜、竊盜、偽造文 書案件，分別經本院以101 年度審訴字第174 號、審易字
第527 號判決處有期徒刑9 月、8 月、5 月、4 月，嗣經 臺灣高等法院高雄分院以101 年度上訴字第434 號、上易 字第336 號判決駁回上訴而告確定，前述各罪嗣經本院以 101 年度聲字第3488號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年7 月確定，於103 年3 月7 日縮刑期滿假釋出監付保護管束 ，並於103 年8 月18日假釋付保護管束期滿，假釋未經撤 銷，視為執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可稽。被告於前述有期徒刑執行完畢後，5 年以內故 意再犯如附表編號一至三所示有期徒刑以上之罪，均應論 以累犯，除所涉如附表編號二、三所示販賣第二級毒品罪 ，其法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重者外，均依刑 法第47條第1 項規定，加重其刑。又被告於偵查及本院審 理中，對於附表編號一至三所示販賣毒品犯行均自白不諱 ，符合毒品危害防制條例第17條第2 項之要件，爰均依該 規定減輕其刑。被告如附表編號一至三所示之罪，均同時 有前述刑之加重、減輕事由，除法定刑為無期徒刑部分不 得加重外，依法先加後減之。
（四）爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知甲基安非他命 、愷他命足以殘害人之身體健康，竟為求一己私利，販賣 或轉讓予他人，危害社會治安及國民健康甚深；惟念及被 告犯後尚能坦承犯行，非無悔悟之意，且被告於本案犯行 前，並無因販賣毒品而遭法院判刑之刑事紀錄，暨被告販 賣毒品所取得之犯罪所得金額等一切情狀，就附表編號一 至三所示犯行之主刑部分，分別量處如附表編號一至三所 示之刑。
（五）數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，並非予以犯罪行為人不當之利益，為一種特別的量刑 過程，即對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考 量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為 人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法 律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加 重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期 為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部 界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責 罰相當原則等裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以 兼顧刑罰衡平原則（最高法院101 年度台抗字第223 號裁 定意旨參照）。本院審酌被告所犯如附表編號一至三所示 共3 罪之犯罪手法、侵害法益相同，且係在未逾1 週之期 間內陸續犯之等總體情狀，定被告應執行之刑，如主文所 示。
（六）沒收
1. 犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯 罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第 1 項定有明文。所謂「供犯罪所用之物」，以「所應諭知 沒收之物」與「供犯罪所用之物」間，具有直接關聯性為 必要；所謂「因犯罪所得之物」，以實際所得者為限，及 於犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一 切財物（最高法院89年度台上字第3434號、97年度台上字 第3034號、98年度台上字第3081號判決意旨參照）。倘犯 罪所得為「金錢」而無法沒收時，應以其財產抵償之，不 生追徵價額之問題；惟其供犯罪所用或因犯罪所得之物若 為「金錢以外之財物」，而全部或一部不能沒收時，則應 追徵其價額，方能達到沒收之目的。又本條並無如同條例 第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」明文， 係採相對義務沒收主義，祇要觸犯上開之罪，其供犯罪所 用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，始應依該規定 沒收，惟不以沒收物業經扣案者為限（最高法院93年度台 上字第2743號、95年度台上字第3133號判決意旨參照）。 另為契合個人責任原則及罪責相當原則，共同犯罪所得之 物之沒收、追徵其價額或以財產抵償，應就各共同正犯實 際分得之數為之（最高法院104 年度台上字第3726號、第 3589號、3585號、3506號判決意旨參照）。 2. 未扣案之門號0000-000-000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張，並無證據證明業已滅失，該門號係供被告單獨犯附表 編號一所示販賣第三級毒品犯行所用，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項前段、後段規定，於被告所為如附表編 號一所示該次販賣第三級毒品罪名項下予以宣告沒收，並 諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額外；該門號亦 係供被告與黃瑋翎共同為附表編號二、三所示販賣第二級 毒品犯行所用，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項前 、後段規定及共同正犯責任共同之原則，於被告如附表編 號二、三所示各次共同販賣第二級毒品罪名項下，分別予 以宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額。
3. 附表編號一至三所示販毒所得部分，均未扣案，而被告取 得如附表編號二、三部分販毒價金後，係由被告與黃瑋翎 共有，且未約定應有部分一情，業據被告於本院審理中供 述在卷（院卷第66頁正面），核與證人黃瑋翎於警詢中證 述：保管的錢我可以隨時花費等語相符。按諸民法第817
條第2 項規定，應推定被告與黃瑋翎就附表編號二、三所 示犯罪所得之應有部分為均等。爰依此就被告如附表編號 一至三所示各次販毒所得分別予以宣告沒收，如全部或一 部不能沒收時，以其財產抵償之。公訴意旨請求對被告就 附表編號二、三部分之全部犯罪所得宣告沒收等語，尚與 前述最高法院判決意旨不符，應有誤會，併此敘明。至其 餘扣案之物，俱與本案附表編號一至三所示犯行無關，無 從於附表所示犯行罪項下宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第9 款、第55條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 19 日
刑事第六庭 審判長 法 官 吳佳穎
法 官 黃顗雯
法 官 何一宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 2 月 19 日
書記官 李祥銘
附表
┌─┬─────┬──────┬─┬──────────┬────────┐
│編│犯罪時間 │犯罪地點 │對│犯罪方法 │宣告罪刑 │
│號│（民國） │ │象│ │ │
├─┼─────┼──────┼─┼──────────┼────────┤
│一│104 年4 月│高雄市鳳山區│黃│黃莠華以門號0000-000│乙○○犯販賣第三│
│ │25日15時39│自強一路177 │莠│-114號行動電話，於 │級毒品罪，累犯，│
│ │分通話後不│號萊爾富超商│華│104 年4 月25日15時26│處有期徒刑參年拾│
│ │久 │附近 │ │分、15時33分、15時39│月。未扣案之門號│
│ │ │ │ │許，撥打乙○○持用門│０九七三二七八一│
│ │ │ │ │號0000-000-000號行動│五五號行動電話（│
│ │ │ │ │電話聯絡後，由乙○○│含SIM 卡壹張）沒│
│ │ │ │ │於左列時、地，以新臺│收，如全部或一部│
│ │ │ │ │幣（下同）1,000 元之│不能沒收時，追徵│
│ │ │ │ │價格，販賣第三級毒品│其價額；未扣案之│
│ │ │ │ │愷他命1 包（確切重量│犯罪所得新臺幣壹│
│ │ │ │ │不詳）予黃莠華，並無│仟元沒收，如全部│
│ │ │ │ │償轉讓禁藥即第二級毒│或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │品甲基安非他命予黃莠│，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │華。 │。 │
├─┼─────┼──────┼─┼──────────┼────────┤
│二│104 年4 月│高雄市鳳山區│何│何宜蓮以其持用門號09│乙○○共同犯販賣│
│ │30日13時33│裕昌街15巷9 │宜│00-000-000號行動電話│第二級毒品罪，累│
│ │分通話後不│號外 │蓮│，於104 年4 月30日12│犯，處有期徒刑參│
│ │久 │ │ │時39分、13時28分、13│年拾月。未扣案之│
│ │ │ │ │時33分許，與乙○○持│門號０九七三二七│
│ │ │ │ │用門號0000000000號行│八一五五號行動電│
│ │ │ │ │動電話聯絡後，約定以│話（含SIM 卡壹張│
│ │ │ │ │500 元之價格交易第二│）沒收，如全部或│
│ │ │ │ │級毒品甲基安非他命，│一部不能沒收時，│
│ │ │ │ │嗣由黃瑋翎於左列時、│追徵其價額；未扣│
│ │ │ │ │地，按前述約定內容販│案之犯罪所得新臺│
│ │ │ │ │賣第二級毒品甲基安非│幣貳佰伍拾元沒收│
│ │ │ │ │他命1 包（確切重量不│，如全部或一部不│
│ │ │ │ │詳）予何宜蓮。收取之│能沒收時，以其財│
│ │ │ │ │前述販毒價金，則由蔡│產抵償之。 │
│ │ │ │ │峻瑋、黃瑋翎共同花用│ │
│ │ │ │ │。 │ │
├─┼─────┼──────┼─┼──────────┼────────┤
│三│104 年4 月│高雄市鳳山區│何│何宜蓮以其持用門號09│乙○○共同犯販賣│
│ │30日20時許│裕昌街15巷9 │宜│00-000-000號行動電話│第二級毒品罪，累│
│ │ │號外 │蓮│，於104 年4 月30日12│犯，處有期徒刑參│
│ │ │ │ │時39分許，與乙○○持│年拾壹月。未扣案│
│ │ │ │ │用門號0000000000號行│之門號０九七三二│
│ │ │ │ │動電話聯絡後，約定於│七八一五五號行動│
│ │ │ │ │同日20時以1,000 元之│電話（含SIM 卡壹│
│ │ │ │ │價格交易第二級毒品甲│張）沒收，如全部│
│ │ │ │ │基安非他命，嗣由蔡峻│或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │瑋、黃瑋翎於左列時、│，追徵其價額；未│
│ │ │ │ │地，按前述約定內容販│扣案之犯罪所得新│
│ │ │ │ │賣第二級毒品甲基安非│臺幣伍佰元沒收，│
│ │ │ │ │他命1 包（確切重量不│如全部或一部不能│
│ │ │ │ │詳）予何宜蓮。收取之│沒收時，以其財產│
│ │ │ │ │前述販毒價金，則由蔡│抵償之。 │
│ │ │ │ │峻瑋、黃瑋翎共同花用│ │
│ │ │ │ │。 │ │
└─┴─────┴──────┴─┴──────────┴────────┘
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。