臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第501號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 謝柏佑
選任辯護人 趙家光律師
鄭鈞懋律師
被 告 蕭勝夫
選任辯護人 謝昌育律師
王維毅律師
曾胤瑄律師
被 告 劉圳庭
選任辯護人 張清雄律師
廖傑驊律師
曾本懿律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字
第9615號），本院判決如下：
主 文
辛○○共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表編號1所示偽造之署名壹枚沒收；又共同犯非法持有自動步槍罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號2所示之物沒收。其餘被訴殺人未遂部分無罪。
己○○共同犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表編號1所示偽造之署名壹枚沒收；又共同犯非法持有自動步槍罪，累犯，處有期徒刑伍年捌月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號2所示之物沒收。其餘被訴殺人未遂部分無罪。
戊○○無罪。
事 實
一、辛○○係萬山生命事業有限公司（址設高雄市○○區○○○ 路0號4樓之2，下稱萬山公司）實際負責人，己○○係該公 司所聘用之禮儀專員。辛○○不滿遭殯葬業同業大仁禮儀有 限公司（址設：高雄市○○區○○○巷00○0號，下稱大仁 公司）負責人癸○○強行推銷商品及毆打（此部分由檢察官 另案偵辦中），遂於民國104年3月13日前之某日在不詳地點 ，將其不滿情緒告知己○○，二人遂基於偽造私文書、行使 偽造私文書、未經許可持有自動步槍、子彈、恐嚇之犯意聯 絡，推由己○○為下列行為：
（一）己○○於104年3月13日許，至高雄市○○區○○○路000
號，以新臺幣（下同）2萬8000元之代價，向楊ｏ購得 登記在盧政霖名下、未懸掛車牌之日產牌、車牌號碼000- 0000號自用小客車1輛，並由己○○以在汽機車讓渡合約 書立合約書人乙方欄位上，偽造「陳一帆」署名之方式偽 造該讓渡合約書後交付楊ｏ而行使之，足以生損害於「 陳一帆」及楊ｏ，楊ｏ即將上開車輛交付己○○所有 使用。
（二）己○○復於不詳時間、地點先取得本件制式自動步槍（槍 枝管制編號：0000000000）1枝及具殺傷力之制式子彈共 13顆（口徑為5.56公釐）而持有之。再由己○○於104年3 月30日凌晨4時50分前某時許，駕駛上開未懸掛車牌之自 用小客車，頭戴安全帽，持上開自動步槍及子彈，於當日 凌晨4時55分52秒許，至大仁公司前，以持槍朝朝大仁公 司牆面及鐵捲門（毀損部分未據告訴）射擊7顆子彈，接 續於同日4時59分許，至遠東救護車企業有限公司（址設 ：高雄市○○區○○路000號，下稱遠東救護車公司）前 ，朝停放在該處之車牌號碼0000-00號救護車（毀損部分 未據告訴）射擊1顆子彈之危害他人生命、身體安全之方 式恐嚇癸○○、大仁公司全體員工、癸○○之胞妹壬○○ 及該公司全體員工，致生危害於安全。嗣經己○○於員警 展開追緝後，始於同年4月9日投案，因而循線查獲上情。二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、本件被告及辯護人復否認被告測謊鑑定之證據能力。惟按實 務對測謊證據之容許性，見解極為紛歧。而我國就測謊是否 為法定證據方法、如何實施、對於實施之爭執如何救濟、 測謊結果有無證據能力，固均乏明文；但晚近實務多認為測 謊在具備一定嚴格條件下，具有證據能力，可作為審判之參 考，惟不得採為唯一或絕對之依據，是否可採，仍應由法院 斟酌、取捨及判斷（最高法院102年度台上字第439號判決意 旨參照）。次按測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並 無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1 項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測 謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託 之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關 之鑑定報告。該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程 式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測
，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓 練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測 人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干 擾等要件。即難謂無證據能力。至於合法之測謊鑑定報告， 其證明力如何，可信賴至何種程度，則由法院以自由心證判 斷之，但因測謊係以人的內心作為檢查對象，其結果之正確 性擔保仍有困難，故不能使用鑑定結果，作為證明犯罪事實 存在與否之唯一證據，法院仍應調查其他證據，以察受測謊 人所述是否與事實相符（最高法院98年度台上字第2345號判 決意旨參照）。查本案高雄市政府警察局出具之104年6月25 日高市警刑鑑字第00000000000號測謊鑑定書（見偵卷第301 至306頁），係由臺灣高雄地方法院檢察署囑託鑑定，該局 測謊員已接受測謊之專業訓練，領有相關證書，所使用之測 謊儀器經確認運作正常等情，此有上開鑑定書在卷可稽，本 件測謊施測環境亦無不當之外力干擾，形式上已符合前開測 謊基本程式要件，又觀諸前開測謊報告書所載「鑑定程序」 及「鑑定時之身心及意識狀態」所載事項，也已載明鑑定經 過，核與法定記載要件相符。是以，本件測謊程序之要件既 未欠缺，所測試之問題及其方法又具專業可靠性，該測謊鑑 定結果自有證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。經查，本判決後開引用具傳聞性 質之證據資料，均經檢察官、被告及辯護人表示同意有證據 能力（見院1卷第93、94頁），且於調查證據時，已知其內 容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該 證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形， 且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據應屬適 當，揆諸上開規定，應均有證據能力。
貳、實體部分
一、被告己○○部分
訊據被告被告己○○對於上開行使偽造私文書、非法持有上 開步槍、子彈及恐嚇等3罪部分於本院審理中均坦承不諱， 並有下列事證可以佐證：
（一）關於行使偽造私文書部分，經證人即當鋪業車廠管理員楊 ｏ於警詢時證述在案（見警卷第43至45頁），並有楊ｏ
指認犯罪嫌疑人紀錄表及指認照片1張、汽機車讓渡合 約書影本1紙及車牌號碼000-0000號照片3張在卷可參（見 警卷第46至50頁）。
（二）關於非法持有自動步槍、子彈及恐嚇危害安全部分： ⒈經證人即大仁公司員工甲○○、負責人癸○○、遠東救護 車公司司機庚○○於警詢及偵訊時證述在案（見警卷第37 至42、23 2、233頁；偵卷第241至243頁），並有有高雄 市政府警察局三民第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣押物品清單、104年11月21日高市警三二分偵字第00000 000000號函暨大仁公司槍擊案扣押物清單及現場圖等資料 各1份、大仁公司槍擊現場照片6張、車牌號碼0000 -00號 救護車輛槍擊照片2張、104年3月30日監視器畫面翻拍照 片共63張、車牌號碼000-0000號車輛棄置現場照片4張、 高雄市○○區○○○路000○0號附近監視器畫面翻拍照片 4張、Googl e地圖6張、高雄市仁武區後港巷涵洞旁產業 道路現場蒐證照片及扣押物品照片共17張、高雄市政府警 察局三民第二分局104年3月30日高市警三二分偵字第0000 0000000號函之偵查報告照片共6張及義大二路860之2號產 業道路棄車地點照片2張在卷可佐（見警卷第61至64、92 至141頁；他字卷第2、3頁；偵卷第59、318、319頁）。 ⒉而被告己○○為警查獲時所查扣之扣案自動步槍、子彈， 經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、 試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡法鑑驗，其鑑驗結果為 ：「一、槍彈部分：㈠送鑑長槍1枝（槍枝管制編號00000 00000），認係口徑5.56mm制式半（全）自動步槍，為美 國COLT廠M16型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果 ，槍號無法研判，槍管內其6條右旋來復線，擊發功能正 常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑 子彈5顆，認均係口徑0.223吋（5.56mm）制式子彈，均經 試射，均可擊發，認具殺傷力。」此有內政部警政署刑事 警察局104年7月1日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份暨照 片10張在卷可憑（見偵卷第314、315頁）。 ⒊再被告為前述開槍擊發後，員警至現場為勘察，查得該大 仁公司牆面及鐵捲門處共留有7處彈孔，均貫穿牆面或鐵 捲門朝建築物內部方向行進，並在該處拾得6顆彈殼及1顆 彈頭等情，此有高雄市政府警察局三民第二分局104年5月 19日高市警三二分偵字第00000000000號函暨大仁公司遭 槍擊現場勘查報告1份在卷足憑（見偵卷第147至176頁） ，且遠東救護車公司之車輛車頭附近鋼板處亦有子彈貫穿 之痕跡，此有救護車照片1張在卷可稽（見警卷第93頁）
，並經證人癸○○於警詢時證稱：大仁公司大門及內部木 牆、天花板都是彈孔，遠東救護車公司之救護車葉子板已 被子彈貫穿等語（見警卷第232、233頁），互核相符。而 前述於大仁公司所拾得6顆彈殼，經送請內政部警政署刑 事警察局以檢視法、比對顯微鏡法為鑑驗，其鑑驗結果為 ：「二、比對部分：㈠送鑑步槍（槍枝管制編號00000000 00）試射之彈殼、彈頭，經與貴分局104年4月14日高市警 三二偵字第00000000000號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑 「己○○涉嫌槍擊案」內彈殼6顆、彈頭1顆比對結果：彈 殼6顆（現場編號1至5、7）其撞針孔特徵紋痕均相吻合， 認均係由該槍枝所擊發；另彈頭1顆（現場編號8），其來 復線特徵紋痕不足，無法認定是否由該槍枝所擊發。」此 有前述內政部警政署鑑定書1份在卷可憑（見偵卷第314、 315頁），被告係以扣案之步槍，朝大仁公司牆面及鐵捲 門處開槍擊發，堪可認定，且被告案發當時所擊發之子彈 共8顆（7顆朝大仁公司，1顆朝救護車）於擊發時之動能 均可貫穿材質堅硬之牆面、鐵捲門及汽車鋼板等物，更遑 論可穿入人體皮肉層，故其當時所持以擊發之子彈8顆均 屬可擊發且均具有殺傷力，應屬無誤。
（三）綜上所述，堪認被告上開自白與事實相符。本件事證明確 ，被告前揭行使偽造私文書、持有自動步槍、子彈、恐嚇 危害安全之犯行，均洵堪認定，應予以依法論科。二、被告辛○○部分
訊據被告辛○○固坦承前曾於104年2月27日與大仁公司癸○ ○等人因生意事宜發生糾紛，並遭毆打後，即告知被告己○ ○等事實，然矢口否認有何共同行使偽造私文書、持有上開 步槍、子彈及恐嚇危害安全之犯行，辯稱：我不知道己○○ 有偽造身分購買上開車輛，亦不知道己○○有持槍去大仁公 司及遠東救護車公司射擊，本件我都沒有參與云云。經查：（一）按二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分 之人實行，其未參與實行之共謀者，固為學說上所稱之共 謀共同正犯，依司法院釋字第一○九號解釋，仍成立共同 正犯，但未參與實行之共謀共同正犯，因只有犯罪之謀議 ，而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成 要件之要素，則渠等之間如何為犯罪之謀議，如何推由其 中部分之人實行？即為決定該同謀者，是否成立共謀共同 正犯之重要依據，須依積極證據證明之（最高法院105年 度台上字第158號判決意旨參照）。
（二）查本件①被告辛○○於案發前之104年2月27日，因生意業 務往來而與大仁公司癸○○發生口角糾紛，並經癸○○邀
同乙○○等人駕車搭載被告，渠等於車上發生肢體衝突等 情，據證人癸○○於警詢及偵訊時證稱：案發前約1個月 即2月間，我跟辛○○在電話中因業務往來發生口角爭執 後，我約他出來講，後來我跟他見面發生打架衝突，雙方 才各自離去，我不認識己○○等語（見警卷第42頁；偵卷 第243頁）；證人乙○○於本院審理時證稱：104年2月27 日癸○○打電話給我說他有事情，叫我們過去建工路的便 利商店，我過去時就看到辛○○跟癸○○起爭執，我們就 和辛○○上車要去公司談，在車上我有跟辛○○發生毆打 ，後來他在半路就下車等語（見院2卷第112、113頁）； 核與被告辛○○於本院審理時供稱：2月27日我遭癸○○ 等人毆打後，我就待在家裡，他們強迫推銷產品，我不購 買就被他們打等語（見偵聲卷第16頁），互相符合，是本 案於案發前約1個月，被告辛○○即與大仁公司之癸○○ 等人因業務問題，發生糾紛而有嫌隙，堪以認定。②又證 人乙○○於本院審理時證稱：2月27日我們趕被告辛○○ 下車，他在下車時就向我們說要叫人向我們開槍，且會拿 槍來抄我們大仁公司，他會傷到誰也不知道，還要我們小 心點，我聽了以後很不高興，隔天就傳簡訊回嗆他並打電 話給他等語（見院2卷第112、116、119、123頁），其中 ，就2月27日後乙○○即傳簡訊予被告乙節，亦經被告辛 ○○於偵查中供述在卷（見偵聲卷第16頁），就被告辛○ ○於2月27日在車上遭乙○○等人毆打後，中途又遭渠等 驅趕下車，並搭乘計程車離開等情，亦據被告辛○○於本 院審理時供承在案（見院3卷第118頁），是則在當時發生 口角及肢體糾紛下，被告辛○○基於對方人多勢眾，而不 甘受辱，又起因大仁公司推銷產品未果而遭毆打，被告憤 而於下車時向乙○○稱找人向大仁公司開槍等回嗆洩憤之 言語，亦無違背經驗法則之判斷，再參以被告與癸○○上 開糾紛，係導因於業務之往來，而乙○○並非大仁公司之 員工，業經乙○○證述在案（見院2卷第112頁），乙○○ 與被告辛○○既無利益糾紛，自無甘冒偽證之風險而故為 誣陷被告之證述，是乙○○上開證述，應堪採信，被告辛 ○○確於2月27日發生糾紛後，下車離去前向乙○○等人 為上開言語，自堪認定。
（三）就己○○與癸○○之間而言，①癸○○於案發前並不認識 己○○，僅與被告辛○○發生衝突等情，據證人癸○○於 偵訊證述在案（見偵卷第243頁），而己○○為本件開槍 射擊行為，其係因辛○○遭癸○○毆打，而以開槍方式警 告大仁公司不要騷擾辛○○等情，據被告己○○供述在案
（見警卷第10、11頁），②己○○為本案開槍恐嚇後，即 至屏東及台南隱蔽警方查緝，直至104年4月9日始出面向 警方投案，此業據己○○供述在案（見偵卷第10頁），從 開槍射擊至己○○投案期間相隔10日，既無證據證明己○ ○於案發後曾致電予癸○○或大仁公司員工表示係其開槍 ，乙○○亦直至己○○遭警方查緝後，始知悉係辛○○之 萬山公司員工作案等情，據證人乙○○於本院審理時證述 在案（見院2卷第頁121），益徵己○○於案發後並未與乙 ○○等人聯繫，則在癸○○等人與己○○不熟識，而己○ ○為本案開槍射擊之緣由係因大仁公司與萬山公司之業務 糾紛，及辛○○遭癸○○毆打之紛爭，又在辛○○先於2 月27日出言稱「會找人向大仁公司開槍」，爾後相隔僅10 餘日之3月13日，被告己○○即以先行使偽造私文書之方 式購入未懸掛車牌之自用小客車，再以持有之槍彈射擊恐 嚇後使人接應、遠遁屏東及台南一帶之一連串有計畫之犯 行，以其目的顯呼應被告辛○○前揭「要找人向大仁公司 開槍」之回嗆言語，已可見辛○○與己○○係有事先謀議 ，否則癸○○既不認識己○○，何以能達到己○○上開所 供述警告大仁公司癸○○等人之目的，況辛○○對於是否 有叫己○○去開槍，及己○○對於辛○○是否有叫其去開 槍等問題，於測謊結果均呈不實反應，此有高雄市政府警 察局104年6月25日高市警刑鑑字第00000000000號測謊鑑 定書1份在卷可參（見偵卷第頁301至306），核與證人乙 ○○上開證述辛○○曾出言要找人至大仁公司開槍等情相 符，可作為補強之證據，是被告辛○○己○○應有共同基 於行使偽造私文書、持有自動步槍、子彈及恐嚇危害安全 之犯意聯絡，謀議由被告己○○出面偽造「陳一帆」署押 購買上開作案之車輛，以避免警方查緝後，再由己○○執 行持步槍、子彈至大仁公司及遠東救護車公司開槍射擊， 以達恐嚇癸○○等人之目的等情，堪以認定，則被告辛○ ○所為，揆諸前揭判決意旨，即為共謀共同正犯。被告辛 ○○上開所辯，即非可採。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告辛○○前揭共同行使偽造 私文書、持有自動步槍、子彈、恐嚇危害安全之犯行，均 洵堪認定，應予以依法論科。
三、論罪科刑
（一）按刑法上偽造文書罪章所指之文書，除必須具備有體性、 文字性、持續性、意思性等要件外，尚必須存有足以表彰 一定之制作名義人之名義性時，該等記載方可認為係文書 ，否則若僅為表彰某人簽名意思之署名或簽押，並不具有
表彰一定制作名義人之名義性存在，該等記載即無從認為 係刑法上之文書，而只能認為係單純之署押。職是，被告 己○○在上開讓渡合約書偽造「陳一帆」之署名，係用以 表示「陳一帆」欲購買上開車輛之意思，不待依習慣或特 約，單從形式上觀察，即足以知悉其所表示上開用意之證 明，應屬刑法第210條所稱之私文書。檢察官起訴意旨以 ，被告在前揭讓渡合約書之立合約書人欄上偽造「陳一帆 」署名後，交予不知情之楊ｏ購買上開車輛之行為，係 犯刑法第217條之偽造署押罪，然因被告在前揭讓渡合約 書上偽造「陳一帆」之署名，已使前揭合約書上所載之文 字成為其意思表示內容之一部，復將前揭合約書交予不知 情之楊ｏ以此達成購買上開車輛之合意，並使楊ｏ依 照上開合約書內容所載，收取價金並交付上開車輛予被告 ，乃係被告持前揭文書向楊ｏ行使之行為，應成立刑法 第216條、第210條之行使偽造私文書罪，是檢察官認被告 上開行為，係犯刑法第217條之偽造署押罪，容有未洽， 惟二者之基礎犯罪事實同一，本院自得變更起訴法條逕予 審判。
（二）①故核被告己○○、辛○○就犯罪事實(一)所為，係犯刑 法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，被告己○○於 犯罪事實（一）所示之合約書上偽簽「陳一帆」之署名， 為偽造該私文書之部分行為，另偽造之低度行為均為其後 行使之高度行為所吸收，均不另論罪；被告己○○、辛○ ○就犯罪事實(二)所為，係犯係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第7條第4項之未經許可持有自動步槍罪、第12條第4項之 未經許可持有子彈罪、刑法第305條之恐嚇危害安全罪。 被告己○○、辛○○所犯事實（二）部分，係以一共同持 有行為，同時共同持有自動步槍、子彈，係以一行為共同 觸犯前述槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4 項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之 槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有自動步 槍罪論處。又被己○○告於104年3月30日凌晨4時50分許 ，先至大仁公司持槍射擊7槍後，隨即至遠東救護車公司 池上開步槍射擊1槍之行為，其間間隔非長，是被告係於 密接之時間及相近地點實施，侵害同屬危害安全之法益， 各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一恐嚇危害安全之 目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開 ，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評 價，屬接續一行為。②被告辛○○雖未於事實（一）之合 約書上簽名，亦未持有上開步槍、子彈並至上開事實（二
）之地點開槍射擊，實行行使偽造私文書、持有步槍、子 彈及恐嚇危害安全之犯行，然其與被告己○○對事實（一 ）、（二）之犯行，有事前之犯罪謀議，已如前述，自均 應與被告己○○論以共謀共同正犯。③被告2人所犯上開2 罪間之關係：⑴按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於 持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之 時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二 者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認 應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有 過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢 除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪 名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後 始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣 後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併 合處罰（最高法院99年度台上字第6695號判決意旨參照） 。⑵查本件被告己○○係因計畫欲前往大仁公司開槍，始 先於104先年3月13日購買上開車輛後，即駕駛該車輛至仁 武區涵洞旁取出上開自動步槍、子彈而持有之，嗣後即於 104年3月30日持上開步槍、子彈至大仁公司及遠東救護車 公司開槍，而為本件恐嚇危害安全之犯行，據被告己○○ 供述在案（見院1卷第22頁），參照前開判決意旨，應認 被告己○○與辛○○係以一行為而同時觸犯共同未經許可 持有自動步槍罪及共同恐嚇危害安全罪，應依刑法第55條 規定，從一重之共同未經許可持有自動步槍罪論處。被告 己○○、辛○○上開所為行使偽造私文書及未經許可持有 自動步槍罪之2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
（三）至本件己○○之辯護人雖稱有自首減輕其刑之適用，然按 槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定：「犯本條例之 罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕 或免除其刑。」；另刑法第62條前段：「對於未發覺之罪 自首而受裁判者，得減輕其刑」。此二條規定所謂「自首 」，均以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自 承犯罪，進而接受裁判為要件。且具有實質上或裁判上一 罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關 或公務員發覺，行為人始就其餘未被發覺部分，自動供認 其犯行時，即與自首之要件不符。查本件案發後，經員警 調閱監視錄影畫面後，找到己○○所駕駛之上開車輛，查 出該車引擎號碼後，再詢問證人楊ｏ並提供照片後得知 購買該車輛為己○○，並懷疑係己○○涉犯上開持槍射擊
之犯行，嗣己○○始透過友人致電警方到案等情，具證人 即員警丙○○於本院審理時證述在案（見院1卷第200至20 2頁），且被告己○○於警詢時亦供稱：本件槍擊案發生 後，我於當日即透過新文德之警方開始查緝，也知悉警方 透過我周邊親友策動我，我自知難逃所以向警方投案等語 （見警卷第2頁），足認員警於查緝己○○到案前，已知 悉己○○之身分及參與上開行使偽造私文書及持槍射擊之 犯行。雖無明確事證認定己○○為持槍之人，然己○○之 部分犯行已經有偵查犯罪職權之公務員發覺，揆諸上開說 明，縱己○○於事後始自動到案，然並不符合刑法第62條 之規定，不應認有自首之效力，自無槍砲彈藥刀械管制條 例第18條第1項或刑法第62條前段規定減輕其刑之適用。（四）又被告己○○前於102年間，因違反毒品危害防制條例案 件，經臺灣臺南地方法院以102年度簡字第71號判決判處 有期徒刑6月確定，於102年5月15日易科罰金執行完畢， 其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期 徒刑以上之前揭2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項 規定，各加重其刑。爰審酌被告辛○○、己○○不思以和 平方式解決與他人之爭端，且為躲避警方查緝，先在未取 得他人之同意、授權，即偽造本件私文書，以此方式購買 上開車輛後，再欲以開槍方式對被害人為恐嚇，除已致被 害人身心受創及造成他人物品受損外，更已使社會治安產 生危害，足見其等惡性非輕，所為實不足採，惟念及被告 己○○於本院審理時就尚能坦認犯行之態度，兼衡其等犯 罪之動機、手段、目的等一切情狀，各量處如主文所示之 刑，並就被告2人所諭知有期徒刑及罰金部分諭知如易科 罰金及如易服勞役之折算標準。末以被告2人所犯不得易 科罰金之罪刑，依刑法第50條第1項第1款規定，不得與諭 知得易科罰金之罪刑併合處罰，自應俟本案確定後，由其 自行決定是否另依同條第2項規定請求檢察官聲請定應執 行刑，併此敘明。
（五）被告己○○於附表編號1所示之讓渡合約書之立合約書人 乙方欄內偽簽「陳一帆」之署名1枚，為偽造之署押，應 依刑法第219條之規定併予宣告沒收；扣案如附表編號2所 示之自動步槍1枝（槍枝管制編號為：00000000000號）， 具有殺傷力，已如前述，核屬違禁物，應依刑法第38條第 1項第1款之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收。至扣 案如附表編號3所示業經試射且具有殺傷力之制式子彈5顆 ，因囑託內政部警政署刑事警察局鑑驗，予以實際試射擊 發後，已失其原有子彈之結構及效能而不再具有殺傷力，
且被告己○○於現場射擊已擊發制式彈殼6顆，因業於當 場擊發，均已非屬違禁物，故上開具殺傷力之子彈既已不 具違禁物性質，則均不予宣告沒收，又被告所偽造之讓渡 合約書之私文書，已交付楊ｏ持有，已非被告所有之物 ，復別無法定應沒收之事由存在，自無庸併予宣告沒收， 併此指明。
乙、無罪部分
一、證據能力部分
按傳聞法則之設，係為保障被告之反對詰問權，故於無罪判 決，縱然法院採用無具證據能力之證據，作為判斷依據，對 於被告而言，既無不利益，自毋庸贅述所依憑之證據資料究 竟有無證據能力，以符合判決精簡原則之要求，合先敘明（ 最高法院104年度台上字第1374號判決同此意旨）。二、次按犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪或其行為 不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第 301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依 積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即 應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合 理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30 年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再 按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上 字第128號判例意旨參照）。
三、被告辛○○、己○○被訴殺人未遂部分
（一）公訴意旨略以：被告辛○○、己○○共同基於殺人未遂之 犯意聯絡，由己○○自行駕駛上開自用小客車，頭戴安全 帽，持上開自動步槍及子彈，於當日凌晨4時55分52秒許 ，至大仁公司前，明知殯葬業者全天待命，無夜間休息時 間，此際室內必有值班留守人員，其持槍朝屋內射擊，預 見屋內之人可能發生死亡之結果，卻仍不違背其本意，朝 大仁公司門口射擊7顆子彈，倖當日值班人員甲○○躺在 室內沙發上休息，置身彈道之下，始未遭亂槍擊中而未遂
，因認被告2人共同涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人 未遂罪嫌等語。
（二）公訴人認被告2人涉有前開刑法第271條第2項、第1項之殺 人未遂罪嫌，無非係以證人甲○○、庚○○於警詢之證述 ，及現場照片、高雄市政府警察局三民第二分局高市警三 二分偵字第00000000000號大仁公司遭槍擊現場勘察報告 等資料為其主要論據。
（三）訊據被告己○○、辛○○均堅詞否認有何殺人未遂之犯行 ，被告己○○辯稱：我知道步槍有致命危險，所以選擇半 夜去大仁公司開槍，沒有想過裡面有值班或保全人員，我 沒有殺人犯意，當初只是想恐嚇對方等語；被告辛○○則 辯稱：本件我都不知情，也不知道己○○有槍枝等語。經 查：
⒈按刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（ 不確定故意）。「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有 意使其發生者」為直接故意；「行為人對於構成犯罪之事 實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意 。二者之區隔為前者乃行為者明知並有意使其發生，故對 於行為之客體及結果之發生，皆有確定之認識，並促使其 發生；後者為行為者對於行為之客體或結果之發生，並無 確定之認識，但若其發生，亦與其本意不相違背（最高法 院95年度台上字第2795號、第3887號判決參照）。 ⒉被告就本件開槍動機於警詢時供稱：我只知道大仁公司是 綽號「阿家」男子經營，該男子之前有毆打我乾姊夫辛○ ○，後來又恐嚇辛○○，我為了幫辛○○及我們萬山公司 出氣，我才持槍枝、子彈至大仁公司及遠東救護車公司射 擊，目的是想警告該男子別再來騷擾、欺負我們公司的人 等語（見警卷第10、11頁），而癸○○與己○○於案發前 並不認識，已如前述，其若果真因辛○○與癸○○結怨， 憤而有殺害癸○○之之犯意，理當會選擇癸○○之住處， 而不會僅至癸○○等人開立之大仁公司及遠東救護車公司 射擊，是至上開地點開槍射擊應無殺害癸○○之犯意應無 疑義。況被告己○○為上開射擊之時間係104年3月30日凌 晨4時50分許，且當時大仁公司雖有值班人員在內，然公 司室內均關燈，僅招牌開燈，自外無從得知有人在內等情 ，據證人甲○○於警詢及偵訊時證述在案（見警卷第37、 38頁；偵卷第241頁），此情業經被告己○○於警詢時供 稱：我選擇凌晨4時近5時開槍，因為我認為該時段大仁公 司及遠東救護車公司沒有人在內，這樣才不會傷害到他人 ，我開槍時不知道大仁公司有值班人員在內，且在射擊救
護車時，我有看一下，沒人才開槍等語（見警卷第10、13 頁），案發當日被告己○○挑選凌晨時段至上開辦公處所 開槍射擊，又從大仁公司外觀無法得知有人在內之情形下 而開槍，就事理言之，應係認為大仁公司無人在內，因而 朝大仁公司之牆面及鐵捲門開槍，是其是否有殺人犯意亦 有疑義。
⒊依現場勘察報告所示，彈孔共有7處，彈孔距離地面高度 分別為154、215、232.5、259、198.5、267、229公分， 第1至4顆係在南側倉庫西側外牆面，第5、6顆係在鐵捲門 上，第7顆係在北側倉庫西側外牆面上，且彈道方向均前 往後、下往上射入建築物內部等情，有高雄市政府警察局 104年5月19日大仁公司遭槍擊現場勘察報告1份在卷可參 （見偵卷第147至149頁）。可見被告己○○手持本件步槍 ，係以由下往上之方式，向大仁公司牆面及鐵捲門射擊7 槍，且高度均已超過一般成年人之平均身高甚多至明。而 人體重要器官多位於腰部以上，及高度應集中於100至170 公分左右，若高於身高以上之高度，自無射擊到人體重要 器官之可能，被告己○○既以由下往上方式，且除第一顆 子彈度為154公分，其他均高達200公分左右，足見被告己 ○○係刻意避開可能對他人身體造成傷害或致命之高度而
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