臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第130號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 周詩堂
指定辯護人 周君強律師
被 告 劉庚枬
指定辯護人 公設辯護人黃文德
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年
度偵字第10555 號），本院判決如下：
主 文
周詩堂、劉庚枬共同製造第二級毒品，各處有期徒刑柒年貳月。扣案如附表一編號十二、十二A 、五十八、五十八A 、五十八B所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表一編號三、六、九至十一A、十三、十四、十六至十八A 、二十至二十四、二十七至三十一、三十三至三十六、三十八至四十、四十四、四十八、五十至五十六A 、五十九至九十五、九十七至一百一十二A 、一百一十四至一百二十四、一百二十六至一百三十七、一百四十一至一百四十三、一百四十六至一百五十一A 、一百五十九、附表二編號一所示之物均沒收。
事 實
一、周詩堂與劉庚枬均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，非經許可，不得製造 、持有，竟共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯 絡，推由周詩堂於民國102 年11月15日承租高雄市○○區○ ○路00○0 號房屋（下稱43之7 號房屋）作為製毒場所，由 劉庚枬支付租金、周詩堂支付水電費，並自102 年11月15日 起至103 年4 月11日止，在上址房屋內，由劉庚枬負責以附 表一編號3 、6 、9 至12、13、14、16至18a 、20至24、27 至31、33至36、38至40、44、48、50至56a 、58、59至95、 97至112a、114 至124 、126 至137 、141 至143 、146 至 151a、附表二編號1 等所示之器具、原料及化學物質，以傳 統三階段方法製造甲基安非他命。嗣於103 年4 月11日22時 30分許，經警徵得周詩堂同意，在上址房屋及周詩堂所使用 車號00-0000 號自用小客車執行搜索而查獲，並扣得如附表 一所示之物，再於翌日0 時30分許前往劉庚枬位於高雄市○ ○區○○○00號住處逕行拘提劉庚枬，並於劉庚枬住處及其 使用之車號00-0000 號自用小客車上扣得如附表二所示之物 。
二、案經高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9 條之5 定有明文。本件作為證據使用而不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 規定之相關審判外陳述，經檢察 官、被告及辯護人於本院審判中同意作為證據【見本院104 年度訴字第130 號卷一（下稱院一卷）第105 頁、第113 頁 】，嗣本院行審判程序調查各該供述證據時，檢察官、被告 及被告辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該 等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案 相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形， 認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之 規定，認上開陳述具有證據能力。
二、又下列其餘認定本案有罪部分之非供述證據，經查並無違反 法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解 釋，亦應具證據能力。
貳、實體事項
一、認定事實所憑之證據及理由
訊據被告周詩堂、被告劉庚枬固均坦承渠等經商議後，推由 被告周詩堂於102 年11月15日出面承租43之7 號房屋作為製 毒場所，由被告劉庚枬支付租金、被告周詩堂支付水電費， 並自102 年11月15日起至103 年4 月11日止，在上址房屋內 ，由被告劉庚枬負責以附表一編號3 、9 至12、13、14、16 至18a、20至24、27至31、33至36、38至40、44、48、50至 56a 、58、59至95、97至112a、114 至124 、126 至137 、 141 、142 、146 、147 、149 至151a、附表二編號1 所示 之器具、原料及化學物質進行製毒等情，惟均矢口否認涉犯 製造第二級毒品既遂之犯行，被告周詩堂辯稱：被告劉庚枬 係告知伊要從麻黃草中提煉第四級毒品假麻黃，又扣案如 附表一編號12容器上之編號12a 之溶液及如附表一編號58濾 網上之編號58a 粉末檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分 ，係因伊和被告劉庚枬為將第四級毒品結晶而將伊所購入之 甲基安非他命丟入溶液並過濾所致，非製毒成品，且伊僅係 幫忙清洗被告劉庚枬製毒所用之桶子、盤子，及整理製毒環 境，應僅成立幫助被告劉庚枬製造第四級毒品罪云云，其辯 護人則為其辯稱：被告周詩堂僅因住在上址，而偶爾幫助被
告劉庚枬清理房子，且案發前已主動告訴房東請其儘速處理 ，足見其無製造或幫助製造毒品之犯意，又依卷附之鑑定資 料所示，員警將現場查扣之液體及半成品送往鑑定後，檢驗 結果假麻黃之成分未達1%，而應係麻黃草天然原料成分之 假麻黃，是被告劉庚枬因欠缺製造技術知識及設備原料， 根本無從完成製造四級毒品假麻黃，核屬不能犯，應屬無 罪，而被告周詩堂僅係幫助從犯，自無從成立犯罪，亦應屬 無罪云云；被告劉庚枬辯稱：伊係要自麻黃草中提煉假麻黃 以售予他人作為甲基安非他命之原料，並未製作甲基安非 他命，至扣案如附表一編號12a 及58a 之溶液及粉末所含甲 基安非他命成分係因伊決定將被告周詩堂購入之甲基安非他 命丟入溶液並過濾所致，而非製毒成品，又伊未曾成功製造 假麻黃，故伊應僅係涉犯製造第四級毒品未遂之犯行，況 麻黃草根本提煉不出假麻黃云云，其辯護人則為其辯稱： 依卷內鑑定報告，員警現場查扣之液體、粉末所含假麻黃 之成分未達1%，難認此等液體或固體半成品可發揮其先驅原 料之作用而直接製作第二級毒品甲基安非他命，可見被告劉 庚枬製造第四級毒品之程序尚未完成，且自無製造第二級毒 品之能力，是被告劉庚枬所為應係製造第四級毒品未遂罪云 云，經查：
㈠本案基礎事實：
上揭被告周詩堂、劉庚枬所坦承租屋購材製毒之基礎事實， 業經其等於準備程序中坦承不諱【見本院104 年度訴字第13 0 號卷二（下稱院二卷）第15頁至第16頁、第16頁至第17頁 】且有扣案附表一編號3 、9 至12、13、14、16至18a 、20 至24、27至31、33至36、38至40、44、48、50至56a 、58、 59至95、97至112a、114 至124 、126 至137 、141 、142 、146 、147 、149 至151a、附表二編號1 所示之物可資佐 證，應堪認定。
㈡本件被告二人係共同製造第二級毒品既遂之事實： ⒈本件扣案之如附表一及如附表二編號1 所示之器具及化學藥 品係員警分別於43之7 號房屋即被告二人作為製毒場所、被 告周詩堂所使用之車號00-0000 號自用小客車，及被告劉庚 枬位於高雄市○○區○○○00號住處所扣得之事實，業經被 告二人於警詢、審理時陳述明確，且有被告所簽立之自願受 搜索同意書2 紙、高雄市政府警察局小港分局搜索扣押筆錄 、扣押筆錄各1 份、扣案物照片149 紙在卷可稽【見高雄市 政府警察局小港分局高市警港分偵字第00000000000 號卷一 （下稱警一卷）第9 頁至第15頁、第22頁至第23頁、第26頁 、院一卷第121 頁至第195 頁、院二卷第15頁至第18頁】，
參以被告均稱渠等係以麻黃草為原料製作毒品，而扣案如附 表一編號121 的研磨機係作為絞碎麻黃草之用、附表二編號 1 所示之麻黃草係尚未使用之麻黃草等情【見警一卷第9 頁 至第15頁、第22頁至第23頁、第26頁、院二卷第157 頁反面 、第160 頁】，及如附表一編號121a即編號121 研磨機上之 黃色粉末及附表二編號1 之麻黃草經送鑑定後均檢出微量四 級毒品即去假麻黃、假麻黃、甲基麻黃之成分【見高 雄市政府警察局小港分局高市警港分偵字第00000000000 號 卷（下稱警二卷）第9 頁所附內政部警政署刑事警察局103 年7 月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書】，可見被告確係 以麻黃草作為製毒原料無誤。
⒉以麻黃草所提煉假麻黃，係可作為甲基安非他命之製作原 料等情，業經被告於警詢時陳述明確，且有證人即查獲員警 戴朝東證述可稽【見警一卷第13頁、第21頁、第26頁、院二 卷第77頁】，復參以附表一編號12白色塑膠桶上之編號12a 液體經全部送驗後，其驗前淨重為7 公克，經取出0.54公克 鑑定，檢出二級毒品甲基安非他命、微量四級毒品麻黃、 假麻黃等成分，其中甲基安非他命純度約5%，純質淨重約 0.35公克，而附表一編號58圓形濾網上之編號58a 黑色粉末 經採樣送請鑑定後，其驗前淨重約1.01公克，取0.21公克鑑 定，檢出微量（未達1 % ）之第二級毒品甲基安非他命等情 ，有內政部警政署刑事警察局103 年7 月30日刑鑑字第0000 000000號鑑定書可稽【見警二卷第2 頁至第5 頁】；再者， 製毒場所所扣得之如附表一所示之設備及原料多數亦屬製造 第二級毒品所用之物品等情，業經證人即查獲員警戴朝東證 稱：一般查獲製毒工廠內會有附表一編號21、24、26至31、 35、36、38至40、51、52、55、58至61、63、66、67、73、 81、82、88、89、91、94、97、100 、101 、104 、106 、 111 、116 、119 、121 、130 、144 、146 至148 、151 之物品，且不論是製造第二級毒品或第四級毒品之工廠均有 上揭設備或原料等語可佐【見警一卷第76頁】，復有查獲員 警陳客忠勾選於制式傳統三階段安毒製造工廠查核表附卷足 佐【見臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第10555 號卷 （下稱偵卷）第76頁】，是自被告製毒場所扣得之容器及濾 網上所盛放或殘留之液體或粉末確實含有甲基安非他命之成 分，甚至液體中之甲基安非他命成分純度達5%，兼參以被告 係以麻黃草作為提煉甲基安非他命之先驅原料假麻黃之原 料，且被告所使用製毒現場之設備及原料亦係製造第二級毒 品甲基安非他命過程所需，堪認被告應係以麻黃草為原料， 而於43之7 號房屋進行製造第二級毒品甲基安非他命。
⒊至被告雖均辯稱因先前所製作之第四級毒品無法結晶，故被 告劉庚枬將被告周詩堂所購入作為施用使用之甲基安非他命 放入附表一編號12a 之溶液以結晶萃取，並經過濾後而產生 編號58a 之粉末，是附表一編號12a 及58a 之溶液及粉末因 此驗出甲基安非他命成分云云【見院二卷第14頁、院一卷第 101 頁至第102 頁】，然依被告於審理中所自陳其等所用於 製毒之製毒器具及原料數量、種類繁多，單以有盛裝液體或 黏稠物之桶盒計算，即有23個，被告何以僅選擇將甲基安非 他命投入附表一編號12a 之溶液，又編號58圓形濾網是否有 過濾附表一編號12a 溶液亦無證據證明，且被告係於審判中 已知鑑定結果後所述，亦不無事後附合之可能，自不得單以 鑑定結果及被告上揭供述，即認其供述可採，再參以現場扣 得用畢之化學藥品空瓶亦不在少數，足見被告應已投入大量 成本購買器具及化學原料，是衡以常理，為免其投入資本血 本無歸，渠等當無可能均對製毒流程全然無知，且在全然不 知能否製造完成前即成立此大規模製造態勢，另酌以被告二 人均知悉麻黃草所提煉之假麻黃係第二級毒品甲基安非他 命之原料，已如前述，衡以論理法則判斷，正常人均不致會 以第二級毒品甲基安非他命促成第四級毒品假麻黃之結晶 ，又被告二人於警詢時亦均自陳有施用甲基安非他命之行為 【見警一卷第15頁、第30頁】，當應知曉甲基安非他命於市 場上之價值不斐，且比甲基安非他命之基礎原料假麻黃昂 貴，復依前揭鑑定結果所示，附表一編號12a之溶液內之甲 基安非他命純質淨重約0.35公克，倘被告前揭所陳其係將甲 基安非他命投入附表一編號12a之溶液內致此含甲基安非他 命乙情屬實，則其投入之甲基安非他命數量定比該純質淨重 0.35公克還多，市價定當不斐，實難想像被告二人會商議決 定將逾0.35公克之甲基安非他命投入製造之第四級毒品之溶 液內，用以萃取第四級毒品之結晶而不計成本，是被告前揭 所辯要難採信。
⒋再者，甲基安非他命製程大致可分為三階段，第一階段為鹵 化反應步驟，即將原料經溶劑（如丙酮、以醚）浸溶後，再 加亞硫醯二氯，再經溶洗過濾風乾後，可製成氯假麻黃素， 第二階段為氫化反應步驟，將氯假麻黃素加入催化劑（如氯 化鈀及硫酸鋇等）與緩衝液（如醋酸納加醋酸等）後，置於 壓力攪拌桶內，通入氫氣進行氫化反應，即可將氯假麻黃素 轉化成甲基安非他命，第三階段為純化再結晶即將甲基安非 他命滷水經加熱設備熬煮，再加入食鹽後，置於冰箱低溫冷 凍，甲基安非他命結晶會漸漸生成，將生成之結晶物簡單予 以脫水風乾即可，而參以如附表一編號143 所示之筆記二紙
係於被告二人位於47之3 號房屋之製毒處所扣得，復觀諸其 內記載之物品含丙酮、活碳、濾紙、防毒面具等物，核與被 告製毒處所扣得附表一編號6 、21、22、23、55物品相符， 且筆記另載之巴金、硫酸貝、醋酸納等物品依前揭說明均係 製造甲基安非他命所需之物，顯非一般人生活所需使用，又 上開物品記載後方亦均詳載數字或計算式，衡情應屬物品之 金額，堪認被告二人應係參考此筆記或以此作為其購毒原料 記帳所用，此與被告周詩堂於準備程序時曾表示此筆記應該 是買東西比價所用之情相符【見院一卷第110 頁】，至被告 周詩堂雖於準備程序又改辯稱該筆記係被告劉庚枬購買物品 時箱子夾帶進來的，伊不知係何人的云云【見院一卷第110 頁】，於審理時復稱：伊係將該筆記內其他空白頁面撕開使 用，但沒看過筆記內容，且係被告劉庚枬買東西回來時，老 闆拿給他的，所以就拿回來放著云云【見院二卷第159 頁至 第159 頁反面】，被告劉庚枬則稱：筆記本非伊拿過去的云 云【見院一卷第100 頁】，顯見渠等就筆記來源及何人所有 之陳述相互齟齬，況此筆記內容既載製毒物品，且於被告製 毒場所所扣得，是被告前揭陳稱此筆記與其製毒流程無涉之 詞實難採信。
⒌另證人戴朝東固證稱：被告位於43之7 號房屋之製毒處並未 查獲製造第二級毒品比較重要之鈀金原料等語【見院二卷第 75頁】，又扣案之附表一及附表二所示物品因缺乏製造第二 級毒品之化學試劑及器具，不知是在鹵化過程或氫化過程中 已用完或丟掉或本既沒有，故無法研判與現場扣得之附表一 編號12a之溶液及58a之粉末是否係製造假麻黃及甲基安非 他命過程通常出現之結果等情，亦有內政部警政署刑事警察 局104年12月31日刑鑑字第0000000000號函及本院於105年1 月18日與內政部警政署刑事警察局承辦人員之電話記錄可稽 【見院二卷第118頁、第123頁】，然如係在製程中，被告購 買甲基安非他命丟入製程，或是已於鹵化過程、氫化過程業 已用畢，且保證可製成之情形下會產生附表一編號12a及58a 之液體及粉末，如係在製造第二級毒品之器具或試劑遭丟棄 或本既沒有之情形下，將無從判斷或不會產生附表一編號 12a及58a之液體或粉末等情，亦有本院於105年1月18日與內 政部警政署刑事警察局承辦人員之電話記錄可稽【見院二卷 第125頁】，然依前所述，被告二人所辯稱渠等將購入之甲 基安非他命丟置毒品製程內已不可採，且參以扣得附表一編 號134之筆記中已載製造甲基安非他命之第二階段即氫化過 程中所需使用之催化劑及緩衝液即巴金、硫酸貝、醋酸納， 堪認被告應將製造第二毒品之器具或試劑用畢，致製毒現場
未扣得上揭製造所需器具或試劑，而已製成並扣得如附表一 編號12a及58a之液體及粉末，較與常情相符，是縱製毒現場 未扣得製造二級毒品之物品及器具，亦無從解免被告涉犯製 造第二級毒品之罪。
⒍另被告固均否認附表一編號6 、148 所示之器具為渠等所使 用之製毒器具云云，惟查，高雄市政府警察局小港分局員警 於103 年4 月6 日接獲民眾指稱43之7 號房屋出入人士可疑 複雜，屋內傳出很臭的異味，嗣於103 年4 月12日又接獲房 東指稱其至屋內找房客，發現屋內雜亂不堪且非常臭，且房 客告知是在提煉麻黃素，故認該屋為製毒工廠之可能性極高 ，並因而前往查緝等情，有高雄市政府警察局小港分局偵查 隊副隊長戴朝東職務報告1 份可稽【見偵卷第4 頁】，另被 告周詩堂亦自陳在上址為製毒過程時，鄰居曾表示味道很臭 等語【見院一卷第108 頁】，足見被告於製毒過程中，確實 會產生刺鼻味道，而觀諸卷附之附表一編號6 防毒面具之照 片【見院一卷第123 頁】，其樣式顯非一般人日常生活所使 用之面具，且此係於被告所為製毒場所所查扣，應認附表一 編號6 之防毒面具是供被告製毒時阻隔製毒異味的器具，屬 被告製毒過程中所使用之物；再者，被告劉庚枬自陳其會在 瓦斯爐上製毒【見院二卷第151 頁反面、第160 頁】，而附 表一編號148 所示之抽風機係放置於瓦斯爐旁，此有查扣附 表一編號148 所示之物現場照片附卷可考【見警一卷第62頁 、院二卷第193 頁】，足認此應為被告製毒過程中為排放製 毒臭味所用之物，是被告前揭辯稱上揭物品非製毒所用之詞 ，要無足採，至證人戴朝東雖證稱：附表一編號15、25、26 、32、37、41至43、57、113 、145 之物亦屬製毒工廠常見 之物等語【見院二卷第76頁】，惟為被告所否認，而查上揭 物品多屬日常生活所用之物，且無證據足證與被告製毒相關 ，併此敘明。
⒎再按毒品危害防制條例之立法目的，在於防制毒品危害，維 護國民身心健康。毒品危害防制條例第2 條第1 項已明定該 條例所稱「毒品」，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害 性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品；同條第2 項並將毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級， 甲基安非他命屬該第2 項第2 款所規範之第二級毒品。而毒 品之製造，是否已達既遂程度，應以製出物質之分子結構是 否已由毒品先驅原料之原有結構經化學變化為毒品之結構而 為判斷，與製出之物質是否已達到可供人體直接施用之程度 並無關連。否則，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化 學反應狀態不合，且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一
般預防功能（最高法院100 年度台上字第5550號判決意旨可 參）。本件被告既以麻黃草為原料提煉麻黃素，作為甲基安 非他命之先驅原料，並進而製造甲基安非他命，而扣案附表 一編號12a 及58a 之液體及粉末經檢驗結果，均檢出甲基安 非他命成分，其中12a 之液體甲基安非他命成分純度約5%， 已如前述，揆諸上開說明，因認被告等製造甲基安非他命行 為已達既遂之階段。
㈢被告周詩堂應與被告劉庚枬成立共同正犯：
按現行刑法關於正犯、從犯之區別，本院所採見解，係以其 主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參 與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正 犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟 係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為， 始為從犯（最高法院25年上字第2253號、27上字第1333號判 例意旨可參）。經查，被告劉庚枬係於43之7 號房屋內負責 製造毒品，被告周詩堂僅係在旁協助清洗桶子及盤子，並清 理環境等情，業據被告二人所陳在卷【見院二卷第12頁、第 68頁、第102 頁、第162 頁】，然被告周詩堂於警詢、偵訊 時供稱：被告劉庚枬係告訴伊要提煉麻黃素，而因被告劉庚 枬係本地人，不便於承租該屋，故由伊出面承租43之7 號房 屋作為製毒場所，且告訴伊如其提煉麻黃素成功的話，會給 伊金錢方面的好處，分一些利潤予伊等語【見警一卷第12頁 至第14頁、偵卷第20頁至第20頁反面】，核與被告劉庚枬於 警詢及偵訊陳稱：伊與被告周詩堂商量，以其名義向屋主承 租43之7 號房屋，在該屋進行提煉麻黃素，且向被告周詩堂 表示如提煉出麻黃素的話，會分他一些好處等語【見警一卷 第25頁至第26頁、偵卷第22頁】相符，足見本件被告周詩堂 、劉庚枬係共同謀議在43之7 號房屋製造毒品，推由被告周 詩堂出面向屋主承租該屋，並約定如製毒成功將朋分販毒利 潤，是難認被告周詩堂及其辯護人前揭辯稱被告周詩堂係以 幫助犯意為本件犯行之詞可採，又本院認定被告係於上址製 造第二級毒品甲基安非他命，業如前述，而被告劉庚枬既邀 約被告周詩堂承租該屋製毒，並答應將販毒利潤分紅予被告 周詩堂，且被告周詩堂亦於承租該屋期間均居住上址，此亦 經被告周詩堂所陳在卷【見警一卷第8 頁、偵卷第20頁反面 】，另附表一編號134 之載有製造第二級毒品所需之原料筆 記亦均放置於該製毒處所，被告劉庚枬當無可能隱瞞被告周 詩堂製造第二級毒品甲基安非他命，堪認渠等當係謀議於該 址製造第二級毒品，是以，被告周詩堂實際上雖僅負責清理
被告劉庚枬製毒器具及環境，此行為核屬幫助被告劉庚枬製 造毒品之行為，但被告二人既已謀議製毒在先，協助製毒於 後，則對於被告劉庚枬製造第二級毒品之行為，依照前述說 明，仍應負共同正犯之罪責。
㈣被告及其辯護人其他辯稱均非可採：
承前所述，被告二人行為應係構成共同製造第二級毒品既遂 罪之犯行，從而，被告二人及其等辯護人前揭辯稱被告本件 犯行應係構成製造第四級毒品未遂罪或屬不能犯云云均非可 採。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告二人共同涉犯製造第二級毒 品既遂之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠論罪部分
核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 製造第二級毒品罪。被告等製造第二級毒品既遂而後持有第 二級毒品，其持有之低度行為應為製造之高度行為所吸收， 不另論罪。又被告係以麻黃草為原料，先從中提煉製造第二 級毒品甲基安非他命先驅原料第四級毒品假麻黃，進而再 製造第二級毒品甲基安非他命，惟渠等製造第四級毒品假麻 黃之行為係製造第二級毒品甲基安非他命成品之階段所為 ，應為其後製造甲基安非他命之行為所吸收，不另論罪（最 高法院100 年度台上字第921 號、101 年度台上字第5587號 判決意旨參照）。復按數行為於同時同地或密切接近之時地 實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般 社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價 上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評 價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（參見最高法 院86年台上字第3295號判例意旨），查被告二人為製毒而商 議承租房屋，並陸續為承租房屋、購買原料器具及在租屋處 製造第二級毒品甲基安非他命等行為，主觀係基於製造第二 級毒品甲基安非他命犯意而為，客觀上又係在時、地密接之 狀態為之，侵害法益相同，自應將之評價為同一犯罪之數個 舉動接續實施之接續犯，僅論以一罪。另被告二人就上開製 造第二級毒品行為間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯 。至檢察官起訴雖認被告二人所為均係涉犯毒品危害防制條 例第4 條第4 項製造第四級毒品罪，惟被告二人確有製造第 二級毒品甲基安非他命之犯意，且已製造第二級毒品既遂， 則被告所為均應構成製造第二級毒品罪，檢察官此部分起訴 法條容有誤會，惟起訴之基本社會事實相同，且本院已依刑 事訴訟法第95條第1款規定告知當事人本件變更起訴法條之
旨，使其得行使訴訟上之攻擊、防禦權，爰依刑事訴訟法第 300條規定予以變更起訴法條，併此敘明。
㈡刑之加重減輕事由：
⒈按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑。經查，被告二人於偵查及審判中僅坦 承製造或幫助製造第四級毒品假麻黃之犯行，而均否認製 造第二級毒品甲基安非他命毒品之犯行，是被告二人應無毒 品危害防制條例第17條第2 項之適用。
⒉次按，毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至 第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者 具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他 正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出 毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體 事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對 之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「 查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其 毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被 查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查 ）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之 人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其 適用之餘地（最高法院103 年度台上字第1382號判決意旨參 照）。經查，被告周詩堂固於103 年4 月11日遭警方於43之 7 號房屋內查獲該屋內有製毒之情事時，即共知員警被告劉 庚枬係製毒主嫌，並隨同員警至被告劉庚枬位於高雄市○○ 區○○○00號處所，並因而查獲被告劉庚枬等情，業經被告 周詩堂於警詢時所陳無誤，並有證人戴朝東證述在卷【見警 一卷第15頁、院二卷第79頁至第80頁】，惟證人戴朝東亦證 稱：當初在查緝被告之前，已先獲得線報，當被告周詩堂供 出被告劉庚枬時，另名員警表示此與其於獲得線報後至製毒 處所查得之現場車輛車號，再依此查詢車籍資料而得之車主 身份相符，故才派人去查緝被告劉庚枬等語【見院二卷第74 頁、第80頁至第81頁】，可見在被告周詩堂供出被告劉庚枬 之前，偵查機關已據線報及以車籍查詢車主之偵查手段合理 懷疑被告劉庚枬涉犯本件製造毒品案件，則被告周詩堂之供 述自不符合上開條文及判決意旨所指供出毒品來源因而查獲 之要件，從而，辯護人主張被告周詩堂有毒品危害防制條例 第17條第1 項規定之適用云云，尚難採認。
㈢科刑部分：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告二人均明知毒品對於國人
身心健康及社會治安危害甚鉅，竟貪圖不法利得，無視國家 禁絕毒品之政策，共同製造第二級毒品甲基安非他命牟利， 惡性非輕，且犯後僅承認製造或幫助製造第四級毒品之犯行 ，矢口否認製造第二級毒品之犯行，惟念及本件係由被告二 人從事毒品製造，規模有限，並考量被告周詩堂於警詢時自 陳其國中畢業之智識程度、小康之家境狀況；被告劉庚枬於 警詢時自陳其高職畢業之智識程度、小康之家境狀況【見警 一卷第1 頁、第19頁】之智識程度、經濟狀況等一切情狀， 分別量處被告二人如主文所示之刑。
三、沒收部分：
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制 條例第18條第1 項前段定有明文。本件扣案如附表一編號58 a 所示之物，經採樣送鑑定結果，確實含有第二級毒品甲基 安非他命成分；扣案如附表一編號12a 所示之物，同時含有 第二級毒品甲基安非他命成分及第四級毒品假麻黃成分， 應均為被告製毒過程中所產生之成品及半成品，又附表一編 號58b 棉布上之粉末與58a 粉末均位於附表一編號58器具上 之黑色粉末，此有高雄市政府警察局小港分局扣押物品清單 及扣案之附表一編號58圓形濾網於員警查扣時之照片可考【 見偵卷第52頁反面、院一卷第147 頁】，而被告周詩堂陳稱 ：附表一編號58之器具應係過濾含有甲基安非他命液體之溶 液而殘留甲基安非他命等語【見院二卷第161 頁反面】，故 堪認58b 粉末亦應含有甲基安非他命之成分，是扣案如附表 一編號58a 、58b 所示之物，均應依毒品危害防制條例第18 條第1 項前段之規定，不問屬於犯人與否，均於被告二人所 涉犯本件罪刑項下宣告沒收銷燬之；而扣案如附表一編號12 a 所示之物，除含有甲基安非他命成分外，另含有第四級毒 品假麻黃成分，此部分因無法與甲基安非他命析離，故一 併依上開規定，不問屬於犯人與否，均於被告製造第二級毒 品罪刑項下宣告沒收銷燬。而盛裝上開甲基安非他命成分之 容器即附表一編號12、58之器具及沾有58b 粉末之棉布，因 已直接接觸、沾染甲基安非他命，實無從析離，且無析離實 益，亦應視同毒品，不問屬於犯人與否，併予沒收銷燬。至 因取樣鑑定而滅失不存在之毒品，自無再宣告沒收銷燬之必 要。
㈡次按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收 銷燬之毒品及專供製造或施用之器具，以經查獲之第一、二 級毒品為限。又毒品危害防制條例第19條第1 項所定「供犯 罪所用或因犯罪所得之物」係指犯該條例第4 條至第9 條、
第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之 物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收 依據。且如行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之 違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院95年度台上字第911 號判決、最高法院100 年度台上字第1316號意旨參照）。經 查，扣案如附表一編號121a及附表二編號1 所示之物，經檢 驗結果，均檢出含有微量第四級毒品去甲麻黃、假麻黃 、甲基麻黃之成分，認均屬違禁物，除因檢驗而用罄之部 分外，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1 項第1 款 規定，於被告製造第二級毒品罪刑項下均宣告沒收之。又附 表一編號121a之粉末係自供作磨碎麻黃草之如附表一編號12 1 之研磨機上取得送驗，足見該製作機具應已沾染假麻黃 等第四級毒品，實無從析離，且無析離實益，當應視同違禁 物，併予宣告沒收。
㈢再按，犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項 、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒 收，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。經查，扣案 如附表一編號3 、9 、10、11、13、14、16、17、18、20至 24、27至31、33至36、38至40、44、48、50至53、54、55、 56、59至65、66、67、68、69、70、71、72、73、74、75、 76、77、78、79至84、85、86、87、88、89、90、91、92、 93、94、95、97、98、99、100 、101 、102 、103 、104 、105 、106 、107 、108 、109 、110 、111 、112 、11 4 、115 、116 、117 、118 、119 、120 、122 至124 、 126 至137 、141 、142 、146 、147 、149 、150 、151 所示之物均為被告所有，且均供作製毒所用，業據被告二人 自承在卷【見院二卷第149 頁至第161 頁反面】，應依前揭 規定及共同正犯責任共通原則，於被告等所犯之罪項下諭知 宣告沒收。再者，附表一編號11a 、16a 、17a 、18a 、53 a 、54a 、56a 、65a 、67a 、68a 、69a 、71a 、72a 、 74a 、75a 、76a 、78a 、84a 、85a 、86a 、87a 、88a 、91a 、92a 、94a 、97a 、98a 、100a、101a、102a、10 5a、107a、109a、110a、112a、115a、117a、118a、150a、 151a係被告製毒所用物品上之液體、粉末、固體或黏稠物， 雖均未檢出有毒品成分，為其包裝容器或沾染物品既均為被 告製毒所用之物，此應屬被告製毒所用或用餘之物，除因檢 驗而用罄之部分外，應一併予以宣告沒收。又附表一編號6 、148 所示之物均於被告所承租作為製毒場所處之43之7 號 房屋內所扣得，且該物品係供被告製毒所用，業經本院認定 如前，是上揭物品應屬被告所有無誤，是附表一編號6 、14
8 所示之物均應依前揭規定及共同正犯責任共通原則，於被 告等所犯之製造第二級毒品罪刑項下諭知宣告沒收。再者， 附表一編號159 所示之手機及SIM 卡係被告周詩堂所有，且 係用以與被告劉庚枬聯繫製造毒品事宜，業據被告周詩堂供 述在卷【見院二卷第160 頁反面】，上開物品均應依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定及共同正犯責任共通原則，於 被告等所犯之罪項下諭知宣告沒收。
㈣至扣案如附表一編號143 所示之物，係供被告製造第二級毒 品甲基安非他命所用之物，業如前述，且被告周詩堂自承曾 將該筆記後面空白頁面撕下使用等語【見院二卷第159 頁反 面】，足見此筆記本應為被告所有之物，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定及共同正犯責任共通之原則，分別於 被告所犯之罪項下宣告沒收。
㈤又附表一編號153 、155 所示之物，經送鑑定結果，固含有 第二級毒品甲基安非他命成分，惟被告稱上揭甲基安非他命 係買回來要自行施用【見院二卷第160 頁反面】，而觀諸臺 灣高等法院被告前案紀錄表，被告二人確均有施用毒品之前 科，是其所辯非全然不可採信，另檢察官就上揭毒品於起訴 書時亦表示將另案偵辦，復查無其他積極證據認上揭毒品與 本件被告共同製造第二級毒品犯行相關，爰就附表一編號15