損害賠償
臺灣高等法院 高雄分院(民事),建上字,104年度,1號
KSHV,104,建上,1,20160217,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　104年度建上字第1號
上　訴　人　高雄市福山國小
法定代理人　李進士
訴訟代理人　吳晉賢律師
附帶上訴人　統合營造有限公司
法定代理人　黃盈婷
訴訟代理人　林石猛律師
　　　　　　黃致穎律師
複代理人　　梁志偉律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國103 年11月24
日臺灣高雄地方法院103 年度建字第86號第一審判決提起上訴，
被上訴人提起附帶上訴，本院於105 年1 月27日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付附帶上訴人超過新臺幣玖拾捌萬陸仟肆佰伍拾捌元，及其中新臺幣肆拾萬玖仟貳佰肆拾伍元自民國一０三年六月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，附帶上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之三，餘由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、附帶上訴人起訴主張：伊於民國90年間承攬上訴人發包之「 高雄市左營區福山國民小學第三期校舍新建工程」（下稱系 爭工程），並於同年2 月7 日簽訂工程採購契約（下稱系爭 契約），由伊提出高雄銀行股份有限公司苓雅分行（下稱高 雄銀行）所出具，金額新臺幣（下同）7,479,000 元之履約 保證書（下稱系爭保證書）予上訴人。伊嗣於91年間完成系 爭工程，系爭工程設計、監造建築師李義雄並於91年9 月15 日出具全部竣工報告，並由上訴人占有工作物使用迄今。嗣 因工程款糾紛，伊對上訴人提起給付剩餘工程款訴訟，經原 審法院94年度建字第104 號判決（下稱建字第104 號判決） 、本院99年度建上字第12號判決（下稱建上字第12號判決） 、最高法院103 年度台上字第1968號裁定（下合稱前案確定 判決）判決伊勝訴確定在案，是系爭工程已完工，並無瑕疵 ，上訴人應於91年9 月15日即向高雄銀行為解消兩造間履約 保證契約之意思表示，竟遲至99年3 月29日始通知解消，致



伊於91年9 月15日至99年3 月29日之期間均無法運用、週轉 7,479,000 元之履約保證金，上訴人自應賠償伊此期間法定 遲延利息之損害，共計2,817,432 元。又伊於上開期間為展 延系爭保證書效力，另支出手續費共計435,996 元，此部分 加計百分之5 利息即73,734元後，上訴人應另再賠償伊509, 730 元。為此，爰依民法第184 條、第216 條、第229 條、 第231 條、第233 條等規定，提起本訴等語。並聲明：㈠上 訴人應給付附帶上訴人2,817,432 元，及自99年3 月30日起 至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡上訴人應給付 附帶上訴人509,730 元，及自99年3 月30日起至清償日止， 按年息百分之5 計算之利息。
二、上訴人則以：附帶上訴人前於建字第104 號判決訴訟中，起 訴請求伊應通知高雄銀行解除系爭保證書之保證責任，並交 還系爭保證書正本，經原審法院駁回後，附帶上訴人提起上 訴復撤回該部分起訴而告確定，自應受既判力之拘束，是伊 並無解除系爭保證書之保證責任及交付系爭保證書之義務。 而系爭工程原應於90年9 月16日完工，因附帶上訴人違約， 遲至91年10月31日複驗時仍有6 項重大缺失未修繕，直至98 年10月30日間，附帶上訴人始完成複驗之缺失改善，故系爭 工程延誤係可歸責於附帶上訴人所致，依系爭契約第14條規 定，履約保證金必須於工程完工，並經正式驗收合格，且無 待解決事項，附帶上訴人繳納工程保固保證金後，始解除保 證責任並無息發還，是伊於99年3 月23日發文對高雄銀行為 解消履約保證責任之意思表示，並無不妥。又附帶上訴人主 張法定遲延利息之損失並無依據，其支付高雄銀行之手續費 亦與伊或系爭工程無關，且本件得請求解除履約保證責任之 請求權人為高雄銀行，經伊通知解除後，高雄銀行亦無任何 損失，是附帶上訴人之請求並無理由等語置辯。三、原審判決上訴人應給付附帶上訴人3,137,543 元，及其中40 9,245 元自103 年6 月14日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，而駁回附帶上訴人其餘之訴。兩造就原審判決 其敗訴部分分別提起上訴及附帶上訴，上訴及答辯聲明：㈠ 原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，附帶上訴 人在第一審之訴駁回；㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告 免為假執行；㈣附帶上訴駁回。附帶上訴及答辯聲明：㈠原 判決不利於附帶上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，上訴人 應再給付附帶上訴人189,619 元，及自99年3 月30日起至清 償日止，按年息百分之5 計算之利息；㈢上訴駁回。四、兩造不爭執之事項：
㈠附帶上訴人於90年間承攬上訴人發包之系爭工程，並於同年



2 月7 日簽訂系爭契約。附帶上訴人並提出系爭保證書予上 訴人。
㈡附帶上訴人前起訴請求上訴人給付系爭工程之剩餘工程款， 業經前案判決確定。
㈢附帶上訴人因辦理展延系爭保證書，自91年9 月15日至99年 3 月24日展延期間所支出之手續費為435,996 元。 ㈣上訴人於99年3 月23日發函高雄銀行解除系爭保證書之保證 責任，高雄銀行於99年3 月24日發還附帶上訴人履約保證金 。
五、本院論斷：
㈠本件有無違反一事不再理之情形？
⒈按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有 既判力，民事訴訟法第400條第1項固有明文。惟所謂同一事 件，必須同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，始為 相當，倘此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確 定判決之拘束。又確定判決以程序上理由駁回原告之訴，並 未就為訴訟標的之法律關係予以裁判，自無既判力（最高法 院19年上字第278 號、27年上字第1688號判例要旨參照）。 ⒉查附帶上訴人於前案，係依承攬契約法律關係請求上訴人通 知高雄銀行解除履約保證責任並返還系爭保證書，本件則係 依民法遲延給付相關規定，請求上訴人賠償其因給付遲延所 受之損害，兩者顯然為不同之法律關係，且附帶上訴人於前 案所為之上開請求，業經建字第104 號判決以當事人不適格 為由，駁回此部分之訴，有該判決書1 份附卷可參（原審卷 第57頁）。是附帶上訴人本件所為之請求與前案確定判決之 法律關係不同，且未經實體裁判，自無受既判力之拘束可言 ，故附帶上訴人提起本訴，程序上即無不合。上訴人主張本 件應受前案確定判決既判力之拘束云云，要無可採。 ㈡上訴人應於何時解除系爭保證書之保證責任？ ⒈按確定判決之既判力，以訴訟標的經表現於主文判斷事項為 限，判決理由雖無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標 的以外，當事人主張之重要爭點，若本於當事人事實審言詞 辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯 然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷 之情形外，法院在判斷之同時，應解為同一當事人就該已經 法院判斷之重要爭點之法律關係，不得作相反之主張或判斷 ，始符民事訴訟上誠信原則，此即學理上所謂爭點效、禁反 言。準此，當事人在前訴訟就重要爭點予以爭執，既經法院 審理及判斷，於不同之後訴訟，如以同一爭點為重要之先決 問題對之審理時，當事人應不得為與前訴訟判斷相反之主張



及舉證，法院亦不得為與前訴訟矛盾之判斷，始符合程序法 上之誠信原則。
⒉上訴人辯稱依系爭契約第14條約定，履約保證金及差額保證 金需於工程完工並經正式驗收合格，且無待解決事項，並繳 納工程保固保證金後，始解除保證責任並發還，然系爭工程 遲至91年10月31日複驗時仍有6 項重大缺失未修繕，直至98 年10月30日始修繕完畢，並非無待解決事項，因此上訴人於 事項解決、工程保固金繳納後，始於99年3 月間通知發還並 無遲延云云。惟，系爭工程經附帶上訴人於91年9 月15日依 上訴人指示完成使用執照之申請，並經監造單位李義雄建築 師事務所於91年9 月15日簽認系爭工程全部竣工報告，上訴 人於91年9 月15日未經附帶上訴人同意，即先行使用完成之 「全部」系爭工程迄今一情，業經建字第104 號、建上字第 12號判決列入兩造不爭執事項之列（原審卷第65頁、第10頁 ），足見上訴人已於該案中自認使用全部之工作物，上訴人 事後改稱僅使用部分建物云云，亦未能提出上開自認與事實 不符之證明，其事後翻異之語，即無從採認。而系爭工程業 於91年9 月15日完工，第一次複驗後，雖有缺失，然上訴人 自91年9 月15日即占有使用系爭工程全部建物迄今，足見各 該缺失並無應為拆換，或拆換有困難且有違工程使用目的， 或有礙安全必須拆除等情事，應認瑕疵尚非重大。又上訴人 於同年10月30日第1 次複驗，其後未再通知附帶上訴人辦理 驗收結算，系爭工程在上訴人管領使用中，附帶上訴人非經 上訴人同意，無從進行工作項目之改善，上訴人自使用後迄 97年10月間，未曾提出通知附帶上訴人改善工程之證明，亦 未曾就系爭工程或設施為修繕或支出改善工程費用，不能認 附帶上訴人有拒絕修補情事，堪認上訴人拒不辦理驗收，已 構成以不正當行為，阻止附帶上訴人請領工程估驗款及保留 款，應視為清償期已屆至，且上訴人既於91年10月30日即發 現瑕疵，依民法第514 條第1 項規定，其瑕疵修補請求權、 修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權， 均因未於1 年內行使而消滅。是以91年10月30日複驗日加計 契約第17條第3 項第2 款「應於初驗合格後20天內辦理正式 驗收」之20天，應認驗收合格日為91年11月19日，附帶上訴 人應依約於同日提供保固保證金，並自同年月20日起保固5 年，即於96年11月19日期滿，而上訴人迄保固期滿前，未曾 請求附帶上訴人修繕，是附帶上訴人之保固責任於96年11月 20日已解除等情，業經建上字第12號判決認定在案（原審卷 第12、13頁）。是依上開說明，前案確定判決就系爭工程於 何時完工？是否經驗收完畢？何時驗收完畢？瑕疵是否重大



？瑕疵無法修補可否歸責於附帶上訴人？上訴人就瑕疵部分 是否仍對附帶上訴人有何請求權？等重要爭點，已本於兩造 前案訴訟辯論及調查之結果而為判斷，核其論述並無違背法 令，上訴人於本件訴訟復未提出有何足以推翻前案確定判決 結果之攻防方法，堪認就系爭工程完工時間為91年9 月15日 ，驗收合格日為91年11月19日，附帶上訴人就系爭工程已無 何待解決事項之事實，已生爭點效，非但當事人不得為與前 訴訟判斷相反之主張及舉證，本院亦不得為與前訴訟矛盾之 判斷。是上訴人仍執陳詞主張系爭工程迄至98年10月30日始 完成缺失改善，迄今尚未驗收合格云云，自不足採。 ⒊系爭契約第14條約定：「…履約保證金及差額保證金於工程 完工並經正式驗收合格且無待解決事項後，於繳納工程保固 保證金後始解除保證責任並無息發還」（原審卷第139 頁背 面），足見發還履約保證金之要件為：⑴工程完工、⑵正式 驗收合格、⑶無待解決事項、⑷繳納工程保固保證金。而系 爭工程於91年9 月15日完工，應認於同年11月19日已驗收合 格，且無待解決事項，已如前述。又附帶上訴人雖未繳納保 固保證金，惟依系爭契約第18條第2 項約定：「乙方（即附 帶上訴人）為履行保固責任，應於驗收合格後，提供按結算 總價百分之貳保固保證金」（原審卷第140 頁背面），故附 帶上訴人需於上訴人驗收合格、辦理結算同時，始得依結算 總價繳納百分之2 之保固保證金，然上訴人拒不辦理驗收、 結算，已構成以不正當行為阻止條件之成就，亦如前述，則 依民法第101 條第1 項規定，亦應視為條件已成就。是以， 本件既已符合前開規定，附帶上訴人主張上訴人應發還履約 保證金，自非無據。
⒋系爭契約附件高雄市政府所屬各機關學校工程採購注意事項 （下稱採購注意事項）第5 條第5 款第4 點規定：「俟工程 完工經正式驗收合格且無待解決事項時，本機關依程序辦理 解除相關保證責任並函知廠商及副知書面保證銀行。」（原 審卷第151 頁），足見履約保證金發還條件成就後，無待附 帶上訴人申請，上訴人即應開始辦理發還之相關程序，惟其 亦有相關程序需辦理，非得即日發還。參諸系爭契約第17條 第3 項第1 、2 款約定：「…有特殊情形者，應簽請主辦機 關首長核准外，應於收受全部資料起30天內辦理初驗並做成 初驗記錄」、「應於初驗合格後20天內辦理正式驗收，其有 特殊情形必須延期者應簽請主辦機關首長核准，但總計日數 最遲不得超過45天」（原審卷第140 頁），及採購注意事項 第5 條第2 項第2 款規定：「履約保證金之有效期，應較竣 工期限長90日以上」（原審卷第150 頁背面），堪認系爭契



約約定竣工後至遲應於30天內辦理初驗，初驗後至遲應於45 天內辦理正式驗收，而考量上開驗收期間，上訴人要求附帶 上訴人提供之履約保證金有效限期必須較竣工期長90日以上 ，是應認上訴人辦理解除保證責任程序之合理期間應為15日 （90-30-45＝15），附帶上訴人主張應於91年9 月15日工程 完工日即解除保證責任云云，尚嫌無據。從而，系爭工程於 91年11月19日驗收合格後，上訴人應於91年12月5 日發函通 知高雄銀行解除系爭保證書之保證責任，卻無故遲至99年3 月23日始行為之（原審卷第156 頁），自有遲延之責。 ㈢附帶上訴人因上訴人遲延所受之損害為何？
⒈按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定 利率計算之遲延利息，民法第233條第1項前段固定有明文。 惟本件上訴人應履行之義務係通知高雄銀行解除系爭保證書 之保證責任，以使附帶上訴人得取回當初提供予高雄銀行之 擔保，故上訴人遲延之債務乃係通知解消保證之義務，此並 非以金錢給付為標的，自無適用上開規定請求法定遲延利息 之餘地。是附帶上訴人主張依上開規定請求上訴人給付其於 遲延期間無法運用、週轉7,479,000 元之履約保證金之法定 遲延利息損害云云，要屬無據。
⒉次按，債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損 害，民法第231 條第1 項定有明文。本件上訴人於91年12月 5 日即應發函高雄銀行解除系爭保證書之保證責任，卻遲至 99年3 月23日始行為之，應負遲延責任，業如前述，附帶上 訴人據此請求上訴人賠償其損害，洵屬有據，然其仍應就是 否確因此受有損害及損害數額乙節，擔負舉證之責。查： ⑴依高雄銀行授信程序，於授信案核准後會與借款人及保證人 簽訂「保證書」及「約定書」，並發給「授信核定通知書」 ，開立「履約及賠償連帶保證書」時會與借款人及保證人簽 訂「委託保證契約」，並徵足授信條件所訂之擔保品；而高 雄銀行於89年12月27日發送授信核定通知書（下稱系爭通知 書）予附帶上訴人，其內容記載：「貴戶於89年11月20日向 本行申貸新台幣貳仟伍佰萬元整乙案，經核定如左：㈠額度 ：A 短期擔保放款：新台幣陸佰伍拾萬元整。B 應收保證款 項：額度新台幣貳仟伍佰萬元整。AB二件合用以新台幣貳仟 伍佰萬元為限。㈡動支條件：徵取A 高雄市○○區○○路00 0 號7 樓之1 設定新台幣450 萬元首順位抵押權予本行。B 高雄市○○區○○街000 號設定新台幣800 萬元首順位抵押 權予本行。各徵取火險200 萬元。B 件徵取三成存單設質本 行、手續費百分之0.75、備償本票百分之120 ，工程合約逾 壹年先收壹年，餘按月計收。㈢期限：A 壹年（每次壹年）



。B 暫定壹年（依各工程合約訂定）…」；又卷附10張定存 單影本確係附帶上訴人擔保系爭工程履約保證所出具之質押 定存單，有高雄銀行104 年7 月29日高銀密營字第00000000 00號、104 年11月30日高銀密營字第0000000000號函、授信 通知書、定存單影本等件在卷可參（本院卷第114 、145 、 53頁、第56-60 頁）。佐以系爭契約係於90年2 月7 日簽訂 ，而上開10張定存單中時間最早之二張存單即編號A336996 、336997面額各為1,121,850 元（本院卷第56頁），共計2, 243,700 元，恰為系爭保證書保證金7,479,000 元之三成。 附帶上訴人並於90年2 月5 日簽發面額為8,974,800 元（7, 479,000 元之百分之120 ）之本票（下稱系爭本票）予高雄 銀行（本院卷第61頁），與系爭通知書所載內容「B 件徵取 三成存單設質、手續費百分之0.75、備償本票百分之120 」 部分互核相符。是以，系爭通知書所載「B 應收保證款項」 部分應即為有關工程履約保證之授信項目，而「B 高雄市○ ○區○○街000 號（下稱系爭抵押物）設定新台幣800 萬元 首順位抵押權」、「B 件徵取三成存單設質、手續費百分之 0.75、備償本票百分之120 」，則係高雄銀行於89年12月間 同意為附帶上訴人辦理工程履約保證時所要求提出之擔保條 件之事實，堪以認定。準此，附帶上訴人為系爭保證書所提 出之擔保應即為系爭抵押物與上開定存單及系爭本票，上訴 人空言否認，並無可採。
⑵自89年12月至90年12月間，高雄銀行除出具系爭保證書外， 另有為附帶上訴人出具二筆工程履約及賠償連帶保證書，保 證金額分別為7,180,000 元、568,800 元，有前開高雄銀行 函文附卷可參（本院卷第145 頁），足見系爭抵押物並非專 供系爭保證書之授信擔保之用，且附帶上訴人仍得動用其他 授信餘額，並未因系爭保證書之保證責任未解除而完全無法 動用授信額。又上開授信期間到期後，附帶上訴人於90、91 年間復陸續增加申貸金額至47,000,000元、57,000,000元， 並再提供高雄市○○區○○路00號14樓房地為抵押擔保品， 而獲高雄銀行核准增額授信，有授信核定通知書2 份附卷可 佐（本院卷第54、55頁）。是附帶上訴人嗣後增加擔保品顯 係因其授信額度增加之故，並非因系爭抵押物之價值有所減 損。而所有權人用益其所有之不動產權利並不因該不動產供 第三人設定抵押權而受有影響。且本件保證期間，高雄銀行 亦未曾處分本案擔保品，故附帶上訴人並無因處分擔保品而 受損，有高雄銀行104 年1 月28日高銀密營字第0000000000 號函在卷可參（本院卷第26頁）。是以，系爭抵押物在擔保 期間之價值及使用效益顯並無減損之情況，而附帶上訴人於



此亦未能提出系爭抵押物因上訴人遲延而有交易價值減低或 使用收益減少之具體事證，其主張系爭抵押物因上訴人遲延 受有損害云云，洵屬無據。
⑶附帶上訴人雖稱其為維持擔保授信，每年需額外支出基本放 款率百分之8.33之利息云云，然系爭通知書第㈤項記載：「 利率：A 依基本放款利率8.33% 機動計息」（本院卷第53頁 ），對照第㈠項放款額度所載，上開利率應係針對「A 短期 擔保放款」之授信項目而言，與屬「B 應收保證款項」授信 項目之系爭保證書無關，是附帶上訴人上開主張，並無可採 。又附帶上訴人專為系爭保證書所提供之備償本票即系爭本 票，業經附帶上訴人取回，此為附帶上訴人所不爭執，是附 帶上訴人就此自無受有損失可言。惟附帶上訴人為取得系爭 保證書之擔保授信，需提供保證金三成之定存單供高雄銀行 設質，業如前述，此定存款項因上訴人遲延而需持續提供予 高雄銀行設質使用，致附帶上訴人無法週轉運用，故附帶上 訴人於此因上訴人遲延未通知解除保證責任之直接損害即應 為無法動用供高雄銀行設質之定存單本金所受之利息損失。 又高雄銀行於上開定存單設質期間仍有給付各該定存單之定 存利息，有前開高雄銀行函文檢附之收息資料附卷可參（本 院卷第147 頁），附帶上訴人雖因無法動用定存本金而受有 法定遲延利息之損失，然其既可獲得定存利息，基於損益相 抵之原則，自應扣抵其所受之收益。查卷附10張定存單影本 為附帶上訴人擔保系爭工程履約保證所陸續出具之質押定存 單，而上訴人於91年12月5 日即應發函通知高雄銀行解除系 爭保證書之保證責任，卻遲至99年3 月23日始行為之，均如 前述，則此遲延期間，附帶上訴人無法動用定存本金所受之 利息損失為831,293 元【計算式：90年2 月5 日至92年9 月 4 日係提供二張面額各為1,121,850 元之定存單，92年9 月 5 日至99年4 月6 日應高雄銀行要求提供二張面額各為1,14 0,926 元之定存單，則①91年12月5 日至92年9 月4 日之利 息為：0000000 ×2 ×5%×273/365 ＝83908.2 ；②92年9 月5 日至99年3 月23日之利息為：0000000 ×2 ×5%×2391 /365＝747384.6；①+ ②＝831293，元以下四捨五入，以下 皆同】，扣除此期間所收受之定存利息254,080 元【計算式 ：90年9 月5 日至92年9 月4 日共收取定存利息102,480 元 ，92年9 月5 日至99年4 月6 日共收取定存利息216,966 元 ，則①91年12月5 日至92年9 月4 日之定存利息為：102480 元÷729 日×273 日＝38377.2 ；②92年9 月5 日至99年3 月23日之定存利息為：216966元÷2405日×2391日＝215702 .9；①+ ②＝254080】，附帶上訴人因上訴人遲延所受之利



息損害為577,213 元（計算式：000000-000000 ＝577213） 。逾此範圍外之請求，則無依據。
⒊末按，利息不得滾入原本再生利息。民法第207 條第1 項前 段定有明文。本件附帶上訴人上開請求上訴人賠償之損害即 為其法定遲延利息之損害，依前開規定，應不得再請求遲延 利息，是附帶上訴人請求此部分加計自99年3 月30日起至清 償日止，按年息百分之5 計算之利息，要屬無據。 ㈣附帶上訴人展延履約保證期間之手續費用得否請求上訴人賠 償？其金額若干？
⒈查附帶上訴人向高雄銀行延展系爭保證書期間，必須支出每 年百分之0.75之手續費，展延保證期間自91年9 月15日至99 年3 月24日止，展延期間之保證手續費共計435,996 元，有 附帶上訴人提出之明細表、收據，及高雄銀行103 年10月28 日高銀營放字第0000000000號函在卷可稽（原審卷第25-33 、169 頁），此部分既係因上訴人遲延解除履約保證責任， 致附帶上訴人為展延系爭保證書以維持其有效性所額外支出 之費用，附帶上訴人自得依民法第231 條第1 項規定請求上 訴人賠償。是附帶上訴人於上訴人遲延之7 年又108 日期間 所支出之手續費用共計為409,245 元（計算式：0000000 × 7 ×0.75％+0000000×0.75％÷365 ×108 ＝409245），此 部分自應由上訴人賠付。
⒉附帶上訴人另請求上訴人給付自每次手續費繳納時間起至99 年3 月24日止，另再加計百分之5 之利息即73,734元（計算 式詳如原審卷第174 頁所示）云云。惟，上開手續費係於各 次展延時所陸續支付，上訴人雖應賠償附帶上訴人展延期限 所支出之手續費，然此賠償債務在附帶上訴人催告上訴人給 付，而上訴人屆期未給付前，上訴人就此項賠償債務並無遲 延責任而應支付法定遲延利息可言。附帶上訴人並不否認在 本件之前並未曾向上訴人請求賠償手續費，則其請求上訴人 給付自每次手續費繳納時間起至99年3 月24日止，另再加計 百分之5 之法定遲延利息即73,734元，即屬無據，不應准許 。另附帶上訴人於提起本訴催告上訴人給付後，上訴人始負 遲延責任，故上開費用法定遲延利息之起算日，應自本件起 訴狀繕本送達翌日即103 年6 月14日起算，附帶上訴人請求 自99年3 月30日起算法定遲延利息云云，亦屬無據。六、綜上所述，上訴人於91年12月5 日即應發函通知高雄銀行解 除系爭保證書之保證責任，卻遲至99年3 月23日始行為之， 應負遲延責任，故附帶上訴人請求上訴人賠償因遲延所受之 損害986,458 元（計算式：577213+409245 ＝986458），及 其中409,245 元自103 年6 月14日起至清償日止，按年息百



分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此範圍外 ，則無依據，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上 訴人敗訴之判決，並准供擔保而為假執行之宣告，尚有未洽 ，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理 由，爰由本院予以廢棄改判如主文第1 、2 項所示。至上開 應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並准附帶上訴人供 擔保而為假執行之宣告，尚無不合。上訴人仍執陳詞，指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上 訴。另原審駁回附帶上訴人請求189,619 元本息部分，核無 違誤。附帶上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回其附帶上訴。又上訴人敗訴部分，其金額 未逾150 萬元，不得上訴，業已確定，其陳明願供擔保，請 准免為假執行之宣告，尚有未合，不應准許。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴 為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條 ，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 17 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 甯 馨
法 官 郭宜芳
以上正本證明與原本無異。
附帶上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 17 日
書 記 官 賴梅琴
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。