臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第186號
上 訴 人
即反訴被告 顏福興
訴訟代理人 葉婉玉律師
陳武鍟
被上訴人
即反訴原告 岡山鐵路承攬運送有限公司
法定代理人 歐豐隆
歐豐銘
歐騰隆
訴訟代理人 黃呈熹律師
複代理人 林心惠律師
黃頌善律師
法定代理人 郭歐秋梅
黃歐秋華
郭歐淑素
羅歐金花（即歐知高之繼承人）
歐騰鴻（即歐票之繼承人）
歐淑美（即歐票之繼承人）
歐淑金（即歐票之繼承人）
歐淑芬（即歐票之繼承人）
歐淑蘭（即歐票之繼承人）
歐淑櫻（即歐票之繼承人）
歐春梅（即歐票之繼承人）
歐騰隆
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國104 年4 月29
日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第1069號第一審判決提起上訴
，被上訴人亦提起反訴，本院於105 年1 月26日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴駁回。
確認反訴原告所有坐落高雄市○○區○○段000 地號土地，以84年岡字第003000號收件，於84年2 月28日登記，以反訴被告為權利人，反訴原告為債務人兼設定義務人，擔保債權總金額新臺幣420 萬元，清償日期為84年3 月26日之抵押權所擔保之債權超過新台幣400 萬元本息部分不存在。
反訴被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
反訴原告其餘之訴駁回。
第一、二審（含反訴）訴訟費用，由上訴人即反訴被告負擔。 事實及理由
一、本件上訴人即反訴被告起訴主張：伊於民國84年2 月27日借 款新台幣（下同）420 萬元予被上訴人，約定利息按月息1 分即年息12﹪計算，原約定清償期為84年3 月26日，被上訴 人並將其所有坐落高雄市○○區○○段000 地號土地設定抵 押供擔保（下分稱系爭借款及系爭抵押權）。嗣因被上訴人 屆期無法清償，乃經雙方於84年3 月26日合意延展清償日至 98年12月25日，且書立展延借據（下稱系爭展延借據）。詎 被上訴人屆期仍未清償，伊自得請求給付。爰依金錢消費借 貸之法律關係，提起本訴，並聲明求為命被上訴人給付420 萬元及加計自98年12月26日起至清償日止，按年息12% 計算 利息之判決。另就反訴部分則陳稱被上訴人確有借款情事， 且兩造業已達成展延清償期之合意，故無時效完成及逾實行 抵押權除斥期間之情事，反訴原告請求確認系爭借款債權不 存在及塗銷系爭抵押權，均屬無據等語。
二、被上訴人即反訴原告則以：否認兩造間有系爭借款之合意及 款項之交付，亦否認展延借據及答覆書之真正。又上訴人所 提出展延借據、答覆書及存摺影本上所蓋用之被上訴人大小 章，均非真正，亦與伊在主管機關及銀行登記之印鑑章不符 ，且系爭展延借據紙張均甚新穎未泛黃，並係以標楷體及噴 墨印表機列印製成，與84年間電腦及噴墨印表機尚未普及， 電腦文件多為仿宋體之當時常情不符。另縱認確有系爭借款 ，亦已罹於請求權時效及5 年實行抵押權之期間，伊自得拒 絕給付及請求塗銷系爭抵押權。另於本院提起反訴，本於民 法第767 條中段規定，請求確認系爭抵押權所擔保之系爭借 款債權不存在，並命反訴被告應塗銷系爭抵押權設定登記之 判決。
三、原審經審理後，駁回上訴人之請求。上訴人提起上訴，被上 訴人亦提起反訴。上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被 上訴人應給付上訴人420 萬元，及自98年12月26日起至清償 日止，按年息12％計算之利息。㈢反訴原告之訴駁回。㈣第 一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上 訴駁回。㈡確認系爭抵押權所擔保之系爭借款債權不存在； 反訴被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。㈢第二審（含 反訴）訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造爭執及不爭執事項：
㈠不爭執部分：
⒈被上訴人所有坐落高雄市○○區○○段000 地號土地，於84 年2 月28日設定抵押權予上訴人，擔保債權金額為420 萬元 ，利息約定月息1 分，清償日期為84年3 月26日。 ㈡爭執部分：
⒈兩造間是否有系爭借款關係存在（含借款金額及請求權時效 是否完成）。
⒉被上訴人請求確認系爭借款債權不存在及上訴人應塗銷系爭 抵押權設定登記，是否有據。
五、本院之判斷：
甲、程序方面：
㈠按公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，應行清算；有限 公司之清算，以全體股東為清算人，但公司法或章程另有規 定或經股東決議，另選清算人者，不在此限；由股東全體清 算時，股東中有死亡者，清算事務由其繼承人行之，繼承人 有數人時，應由繼承人互推一人行之；清算人有數人時，得 推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代 表公司之權，此從公司法第26條之1 準用第24條、第113 條 準用第79條、第80條、第85條第1 項前段規定觀之即明。本 件被上訴人於92年10月9 日經中央主管機關即經濟部以經授 中字第00000000000 號函廢止登記在案，而被上訴人之章程 並未規定清算人之產生方式，亦有各該變更登記事項卡及章 程在卷可稽（見原審卷㈠第7 ～12、32～34頁，卷㈡第41～ 60頁），且查無已選任清算人之股東決議資料（見外放影印 之原審102 年度司字第15號卷），則依上開條文規定，自應 以全體股東為清算人。
㈡經查，被上訴人之原始股東為歐天財、歐知高、歐順財。而 歐知高已於83年12月22日死亡，由其繼承人為配偶歐票、兒 子歐天財、養女羅歐金花。嗣歐天財亦於89年2 月4 日死亡 ，因其配偶及直系卑親屬均拋棄繼承，故由其母歐票繼承股 東地位，而歐票於90年2 月1 日死亡，由其孫子女歐騰鴻、 歐騰隆、歐淑美、歐淑金、歐淑芬、歐淑蘭、歐淑櫻、歐春 梅繼承其股東地位（羅歐金花之戶籍資料未記載歐票為其養 母）。另歐順財於93年2 月11日死亡，其配偶歐陽血亦於93 年2 月18日死亡，而由其子女歐豐隆、歐豐銘、郭歐秋梅、 黃歐秋華、養女郭歐淑素繼承其股東地位，此業經原審依職 權調取該院93年度繼字第561 號、90年度繼字第376 號、89 年度繼字第236 號、89年度繼字第384 號、103 年度司字第 15號等案卷查明屬實，且有繼承系統表及戶籍資料在卷可稽 （見原審卷㈠第153 ～161 、170 ～177 、201 ～203 頁） 。再者，上開繼承人間並無互推一人進行清算程序之情形， 亦經歐騰隆在原審陳述明確（見原審卷㈠第209 頁），故被 上訴人之清算人即法定代理人應為羅歐金花、歐騰鴻、歐騰 隆、歐淑美、歐淑金、歐淑芬、歐淑蘭、歐淑櫻、歐春梅、 歐豐隆、歐豐銘、郭歐秋梅、黃歐秋華、郭歐淑素，並得由
其中一人對外代表被上訴人。至被上訴人雖係清算中之公司 ，但既尚未經清算完結，且仍有本件財產爭議涉訟，故其法 人人格在清算完結前仍存續中，均先說明。
㈢另被上訴人於本院所提起之反訴，其請求標的為確認上訴人 所請求給付之系爭借款債權不存在，並塗銷擔保該債權之系 爭抵押權，可見就本訴之訴訟標的有提起反訴之利益，並為 上訴人所同意，依民事訴訟法第446 條第2 項前段及但書第 2 款規定，應可准許，亦併說明。
乙、實體方面：
㈠兩造間是否有系爭借款關係存在（含借款金額及請求權時效 是否完成）部分：
⒈上訴人主張其曾於84年2 月27日借款420 萬元予被上訴人， 然為被上訴人所否認。經查：
⑴上訴人就其所稱借款事宜，係陳稱因被上訴人當時負責人歐 天財表示欲標購土地而向其借款，且願提供土地為擔保，其 經評估後同意，乃由訴外人即其胞姊顏秀鳳、姊夫陳武鍟於 84年2 月27日將400 萬元存入被上訴人設於彰化商業銀行岡 山分行第00000000000000號帳戶內，並於同日交付現金20萬 元，且提出該帳戶存摺封面及內頁明細為證（見本院卷第 141 、142 頁）。又經原審函（電）詢彰化商業銀行岡山分 行結果，據該行回覆稱被上訴人確有開設上開帳戶，且上訴 人所提存摺內頁明細所顯示「651T」字樣，係該分行手工登 打轉存入之意，有該分行函文及原審公務電話紀錄在卷可憑 （見原審卷㈠第269 頁、卷㈡第68頁）。則依上開事證，被 上訴人之上開帳戶於84年2 月27日確有存入400 萬元款項之 事實，應屬真實。再參以被上訴人所有坐落高雄市○○區○ ○段000 地號土地，於84年2 月28日設定系爭抵押權予上訴 人，所擔保債權金額則為420 萬元，約定利息為月息1 分， 清償日期為84年3 月26日等情，亦為被上訴人所不爭執，且 有土地登記謄本及他項權利證明書在卷可稽（見本院卷第79 、80頁）。此項設定內容與上訴人主張之上開借款金額、日 期、清償期均屬相同，則以抵押權為供債權擔保之性質，若 抵押權之設定係屬真正，應可推認所擔保之債權亦屬存在之 經驗法則觀之，上訴人所為其確有借款400 萬元予被上訴人 之主張，本院經斟酌後，認應與事實相符，而可採信。 ⑵被上訴人雖質疑該存摺封面及內頁明細影本之真正，然上訴 人提出上開存摺資料之目的，主要係用以佐證400 萬元確已 存入並交付予被上訴人之事實。而彰化商業銀行既已函覆稱 被上訴人確有開設該帳戶及入款400 萬元之情事，即已可佐 證確有該筆款項之存入及交付情事，並可據以佐證存摺資料
之真正。至上開存摺資料固未記載此400 萬元之匯款來源（ 匯款人或匯款帳戶），但上訴人一再陳稱該筆款項確係其所 存入，且被上訴人亦未能舉證證明係其自有款項，況從系爭 抵押權之設定，亦可推認該款項應係上訴人所存入及交付， 較符常情及經驗法則，故被上訴人上開質疑，本院尚無從為 其有利之認定。另證人陳武鍟、顏秀鳳就系爭借款過程之證 言，雖與上訴人之陳述略有出入（見原審卷㈠第98～107 、 274 ～283 頁），然系爭借款成立迄今已近20年，當事人之 記憶略有模糊不清，在所難免，尚難僅以借款細節說詞之出 入，即為全盤予以否認，況400 萬元款項確有存入被上訴人 之帳戶內，已如前述，則證人等此部分所述，亦無從採為不 利於上訴人之論據。
⑶又上訴人雖主張借款金額為420 萬元（即系爭抵押權所載之 擔保金額），然實際存入被上訴人帳戶內之金額為400 萬元 ，業如前述。而上訴人就其餘20萬元部分，雖另陳稱係以現 金交付被上訴人當時之負責人歐天財，然為被上訴人所否認 ，且依上訴人所提出之存證信函及以被上訴人名義出具之答 覆書（見本院卷第137 、138 頁），均載明被上訴人於84年 2 月27日向上訴人借款400 萬元而非420 萬元等語，再參以 我國民間設定普通抵押權之慣例，係為確保本金、利息或違 約金之全部受償，則將擔保債權金額設定略高於借款本金， 應屬常見，故被上訴人同意設定420 萬元之擔保債權額，即 未必確有420 萬元之借款交付，況上訴人迄今仍未能提出其 另交付20萬元現金予被上訴人之證據供本院審酌，且載明借 款金額為420 萬元之系爭展延借據，亦無法證明為真正（詳 後述）。故本院經斟酌後，認系爭借款金額應僅為400 萬元 ，而非420 萬元。
⒉又系爭借款原約定之清償期為84年3 月26日，此為上訴人所 自陳，並為系爭抵押權登記資料所載明，而上訴人係於103 年3 月11日聲請法院核發支付命令，有聲請狀在卷可稽（見 原審卷㈠第3 頁），且上訴人亦未主張或舉證證明其於聲請 前曾有其他法定中斷時效之事由存在。則被上訴人抗辯縱有 系爭借款關係存在，因上訴人之請求權已逾15年之時效（計 至99年3 月26日即滿15年），而得拒絕給付，依民法第125 條段、第128 條前段及第144 條第1 項規定，應屬有據。 ⒊上訴人雖稱兩造於84年3 月26日業已合意展延清償期限至98 年12月25日，並提出系爭展延借據、答覆書為證，且援引證 人陳武鍟、顏秀鳳、陳宗益及陳連輝之證言為據，然為被上 訴人所否認。經查：
⑴按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證
其真正之責，為民事訴訟法第357 條前段所明定。本件上訴 人所提出系爭展延借據、答覆書之真正，既為被上訴人所爭 執（否認），即應由上訴人證明其真正。又系爭展延借據上 雖蓋有被上訴人公司及負責人歐天財之印文，然各該印文與 被上訴人公司變更登記事項卡上之印文並不符合，此經原審 當庭勘驗屬實，且經本院再次勘驗比對結果，就公司章部分 ，在「承、攬、運、送、有、限、公、司」八個字部分，兩 者之字體及形狀均明顯不同；就歐天財章部分，在「歐、天 、財、印」四個字部分，字體及形狀亦均明顯不同，此有原 審筆錄、被上訴人公司變更登記事項卡及該展延借據在卷可 憑，且為兩造所不爭執（見原審卷㈠第6 、124 、210 頁， 卷㈡第56～59頁）。可見系爭展延借據上所蓋用之印章，並 非被上訴人之設立登記所使用之印章，甚為明確。 ⑵又依彰化商業銀行岡山分行所檢送被上訴人在該分行開設帳 戶資料所示（即上開存入400 萬元之帳戶），該帳戶係於84 年2 月25日所開設，而蓋用於印鑑卡上之公司章及負責人章 （歐天財章），經與系爭展延借據上之公司章及歐天財章為 比對結果，就公司章部分，在「承、攬、運、送、有、限、 公、司」八個字部分，兩者之字體及形狀明顯不同；就歐天 財章部分，在「歐、天、財、印」四個字部分，字體及形狀 亦均明顯不同（銀行印鑑卡上之章與公司變更登記事項卡上 之章，應係同一組印章），此亦有銀行印鑑卡及該展延借據 在卷可稽，且為兩造所不爭執（見原審卷㈠第6 頁，卷㈡第 29、30、90頁）。可見系爭展延借據上所蓋用之印章，並非 被上訴人在銀行開設帳戶時所使用之印章，亦甚明確。 ⑶又系爭展延借據上之公司章及歐天財章，與上訴人所提出蓋 用於上開存摺資料、答覆書上之公司及歐天財章，經本院比 對結果，均屬相同，此為上訴人所不否認。就此而言，該3 份文書上之印章，應係使用同一組印章所蓋用，堪以認定， 則此3 份文書在法律效果之判斷上，應屬相同。 ⑷依上開事證，上訴人所提出系爭展延借據、存摺資料、答覆 書上所蓋用之被上訴人公司大小章，既均與被上訴人公司變 更登記事項卡及銀行印鑑卡上所留存之印鑑章不符。而上開 銀行帳戶之開戶時間為84年2 月25日，與系爭借款之時間（ 84年2 月27日）僅相距2 天，而與系爭展延借據之書立時間 （84年3 月26日）亦僅約1 個月，則兩造如確已合意展延清 償日期，衡情被上訴人既在短期內為銀行開戶，並提供存摺 資料予上訴人供借款憑證，應仍會蓋用其在銀行開戶時所使 用之印鑑章（此章亦與公司登記之印鑑章相同），而無另行 刻印蓋用之需求及必要，較合情理。故系爭展延借據上所蓋
用之公司章及歐天財章，本院經斟酌後，即尚無從認為係屬 真正，自亦無從據以佐證兩造已有合意展延清償期之情事。 再者，依上訴人所述，其曾於86年5 月6 日寄發存證信函被 上訴人向其催討，並經上訴人於86年5 月26日回覆，此有其 所提出之存證信函及回覆書在卷可稽（見本院卷第137 、13 8 頁）。然上訴人於上開存證信函中僅提及借款400 萬元及 催討情事，而未提及有合意展延之約定，則是否已有合意展 延情事，已非無疑，且存證信函之寄發時間為86年5 月6 日 ，已在其所稱兩造於84年3 月26日合意展延之後，可見兩造 間若確有合意展延清償情事，則清償期顯尚未屆至，上訴人 應不致於存證信函中不為任何表明，甚且以被上訴人未依約 清償而請求給付之理。甚且，依該延展借據所載，係合意展 延至98年12月25日，距原約定清償期（84年3 月26日）已展 延達近15年之久，則以其所稱被上訴人借款原因係欲標購土 地，且原約定1 個月即應還款等情相互對照觀之，此項在借 款後１個月即合意長期展延（15年）之情事，亦與常情有違 ，而難採信。
⑸至以被上訴人名義出具之答覆書上，雖記載兩造已合意展延 情事，但該文書之真正既為被上訴人所否認，且經本院認定 該答覆書上所蓋用之印章並非真正（理由同系爭展延借據部 分所述），自難認係被上訴人所書立。而上訴人雖另陳稱被 上訴人大小章應不只一組，然上訴人既未能舉證證明其所提 出之系爭展延借據、存摺資料及答覆書上之印章為真正，其 所為上開印章不只一組之論述，自亦無從採為上訴人有利之 認定。又上訴人所提另案判決（即原審103 年度訴字第1282 號，見本院卷第71～75頁），因該案之原因事實與本件不同 ，且屬另案之個案事實判斷，自無從採為本件認定之憑據， 併予說明。
⑹另證人陳武鍟、顏秀鳳、陳宗益、陳連輝等人雖均證稱兩造 確有合意展延清償期等語。然證人陳武鍟、顏秀鳳就本件借 款均具利害關係人身分（其2 人為夫妻，顏秀鳳為上訴人之 胞姐，並證稱就系爭借款出資210 萬元），則就展延借據事 宜所為陳述，難免因事涉自己權益而有所偏袒，故其所為證 言之證明力，顯較薄弱，況上訴人並無從證明系爭展延借據 印章之真正，故上開證人之證述，即難認與事實相符。至證 人即代書陳宗益雖證稱陳武鍟係於陳水扁第一次選總統時（ 即89年間），曾持系爭展延借據向其請教土地拍賣事宜，但 其僅有展延二字之印象，其上雖有蓋印章，但並未注意也沒 有印象等語（見本院卷第129 、130 頁）；證人即上訴人之 員工陳連輝則證稱：陳武鍟叫其持展延借據去影印，當時其
看到係尚未經蓋章之資料；其僅為員工，並係依陳武鍟之指 示影印，並不知悉文件內容詳情等語（見本院卷第132 、13 4 頁），可見上開證言亦均無法佐證系爭展延借據上印章之 真正，自亦無從證明兩造間有展延清償期之合意。 ⑺依上所述，上訴人既無從舉證證明兩造間有合意展延至98年 12月25日始清償之情事，應認系爭借款之清償期仍為84年3 月26日，被上訴人於15年之請求權時完成後，自得拒絕給付 ，故上訴人請求被上訴人給付420 萬元本息，不應准許。 ㈡被上訴人請求確認系爭借款債權不存在及上訴人應塗銷系爭 抵押權設定登記，是否有據部分：
⒈按民法第144 條第1 項規定時效完成後，債務人得拒絕給付 ，則消滅時效完成之效力，不過發生債務人得拒絕給付之抗 辯權，並非使請求權（債權）當然消滅，故法院尚不得以消 滅時效業已完成，即認請求權（債權）已歸消滅，此有最高 法院29上1195號判例所闡釋之意旨可供參酌。本件上訴人確 有借款400 萬元予被上訴人之情事（其餘20萬元則無法證明 ），已如前述，而上訴人之借款返還請求權雖已罹於時效， 然依上開條文規定及判例意旨，僅發生被上訴人得拒絕給付 之效力而已，尚不發生使該400 萬元債權（請求權）消滅之 效果。故被上訴人請求確認系爭借款債權不存在，在400 萬 元本息之範圍內，尚屬無據，不應准許。至其餘20萬元本息 部分，因並無證據證明此部分債權確屬存在，故被上訴人請 求確認此部分債權不存在，即屬有據，應予准許。 ⒉次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵 押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵 押權消滅，為民法第880 條所明定。故抵押權因其所擔保債 權之請求權時效完成及上開除斥期間之經過，即歸於消滅。 此時，該抵押權之存在，即有妨害於所有權之行使，所有人 自得依民法第767 條中段規定，請求予以除去。本件上訴人 就系爭400 萬元借款之返還請求權，已於99年3 月26日因時 效完成而消滅，業如前述。而上訴人雖於102 年11月27日聲 請並取得准予拍賣抵押物之裁定（見原審卷㈠第94頁；本院 卷第77頁），然上訴人於取得該裁定後，並未聲請強制執行 ，為其所自陳（見本院卷第63頁），可見上訴人仍未於請求 權時效完成後之5 年內即104 年3 月26日前實行系爭抵押權 ，則依上開條文規定，系爭抵押權依法即歸於消滅，故被上 訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權設立登記，即屬有據，應予 准許。至其餘20萬元部分，既無受擔保之債權存在，被上訴 人請求塗銷該部分之抵押權，亦屬有據，自應准許。六、綜上所述，本件上訴人主張兩造間有借款關係存在，就其中
400 萬元部分，雖屬可採，但因該部分之返還請求權已罹於 時效而消滅，且被上訴人已抗辯因時效完成而拒絕給付；至 其餘20萬元部分，上訴人則未能舉證證明有該借款債權存在 。從而，上訴人本於金錢消費借貸之法律關係，請求被上訴 人給付420 萬元，及自98年12月26日起至清償日止，按年息 12﹪計算之利息，為無理由。原審基此而駁回上訴人之請求 ，並無違誤。上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人就400 萬元之 借款返還請求權，雖已罹於時效而消滅，然該部分之債權並 未消滅（僅被上訴人得拒絕給付），故被上訴人反訴請求確 認系爭借款債權不存在，在400 萬元本息部分，為無理由， 應予駁回；至其餘20萬元本息部分，則有理由，應予准許。 另系爭抵押權所擔保債權中之400 萬元本息部分，因請求權 已時效完成，且已逾實行抵押權之5 年除斥期間，而歸於消 滅；其餘20萬元本息部分，則無受擔保之債權存在，故被上 訴人本於民法第767 條中段規定，反訴請求上訴人塗銷系爭 抵押權設定登記，即有理由，應予准許。
七、據上論結：本件上訴人之上訴為無理由；被上訴人之反訴為 一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、 第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 18 日
民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 楊國祥
法 官 林紀元
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 18 日
書 記 官 楊明靜
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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