臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第98號
上 訴 人
即 被 告 郭雁飛
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
4 年度審訴字第1841號中華民國104 年12月24日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度毒偵字第4235號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規 定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀 ，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀 未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上 訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院 經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正 ；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回 。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審 法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由 ，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第 一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之 不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如 ：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依 憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗 、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、 量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形 式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為 原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證 據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但 除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由， 俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審 不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並 節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決）。二、上訴人即被告郭雁飛（下稱被告）經原審論以：「郭雁飛施 用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案之第一級毒品 海洛因壹拾伍包（合計淨重玖點柒肆公克，驗餘淨重玖點柒 公克，含包裝袋壹拾伍只）均沒收銷燬之，塑膠罐參罐均沒 收。」，被告不服原判決，提起上訴，理由略稱：「被告是 自己交出毒品，法院亦曾詢問過承辦本案之警察，被告確實 合乎自首之要件，被告雖自首但卻被法院判處有期徒刑9 月
之重刑，實感遺憾；以往自首案例，不過判處4 或5 個月之 刑期而已，並可以易科罰金，是出於鼓勵犯人勇於自首戒毒 ，日後從新做人，被告曾提出胞弟舉目無親，又需要洗腎， 急需被告之照顧，全家僅賴被告擺地攤賺錢支應生活所需， 可請胞弟作證。被告曾寫信給法務部詢問以美沙冬治療法之 要件，法務部回函須無另案前科，又尚未遭警察查獲之條件 ，被告有附上證明向檢察官請求以美沙冬療法替代刑事處罰 ，未獲檢察官之准許；但同樣是施用毒品，有些人就可以連 續二次用美沙冬療法替代刑責，台灣是自由心證，被告是自 首，犯後態度又良好，又有家人又扶養，法官卻先入為主， 認為被告已屬累犯，而判處重刑，顯有未恰，被告無法心服 。」等語。
三、經查：
（一）本件原審適用簡式審判程序，並以被告於準備程序及審理 時之自白、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室高 雄104 年8 月28日濫用藥物檢驗報告、高雄市政府警察局 左營分局查獲毒品案尿液採證代碼對照表、扣案之毒品海 洛因15包、塑膠罐3 罐、高雄市政府警察局左營分局扣押 筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室10 4 年9 月29日調科壹字第00000000000 號鑑定書等為據， 認定被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國104 年8 月11日中午12時許，在高雄市○○區○○路000 巷0 號602 號房之居所內，以將海洛因摻水置於針筒內注射之 方式，施用海洛因1 次。同日下午6 時許，在高雄市三民 區建工路662 巷口為警盤查，郭雁飛於上開犯罪尚未為警 員發覺前，當場主動交付其所有施用後賸餘之海洛因2 包 供警方查扣，坦承施用第一級毒品之犯行，並在其上開居 所內扣得其持有施用賸餘之其餘毒品海洛因13包（與上開 扣得部分合計含包裝袋15個，驗前淨重9.74公克、驗餘淨 重9.70公克，純質淨重3.22公克）、裝毒品使用之塑膠罐 3 瓶，復經其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反 應，其確有施用第一級毒品海洛因之犯行。另依被告台灣 高等法院前案紀錄表，說明被告前因施用毒品案件，經臺 灣高雄地方法院以93年度毒聲字第1385號裁定送觀察、勒 戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再由臺灣高雄地方法院 以93年度毒聲字第2342號裁定令入戒治處所施以強制戒治 ，於94年7 月1 日停止戒治釋放出所，並經臺灣高雄地方 法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第398 號為不起訴處 分確定。又於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，因施 用毒品案件，經同上法院以95年度訴字第1828號判處有期
徒刑10月確定，亦再因施用毒品案件，經同上法院以102 年度審訴字第2080號判處有期徒刑10月確定，被告於「初 犯」經觀察、勒戒後，曾於5 年內再犯，經依法施以處遇 ，本案已屬3 犯以上，檢察官逕行起訴，即無不合。又說 明核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用 第一級毒品罪。被告持有毒品後，進而施用，其持有毒品 之低度行為應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 被告亦符合累犯加重其刑之規定；又被告於為警盤查時， 在警方尚未發現其身上有違禁物品時，主動告知員警坦承 施用第一級毒品之犯行，合於刑法第62條前段之規定，依 該規定減輕其刑，並先加後減之。原審又審酌被告於警方 盤查時主動交付其施用賸餘之海洛因供警查扣，有一定之 戒毒決心，犯後亦坦承犯行，態度良好，惟施用海洛因除 直接影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，被 告前曾因毒品案而遭判刑及執行而仍為本件犯行，且扣案 之毒品多達15包（合計淨重9.74公克），足認被告之前對 於毒品有一定程度之倚賴，認如非使被告與外界誘惑為相 當之隔離，難以使被告徹底斷絕吸毒惡習，暨其自稱需照 顧需洗腎的弟弟，及被告之智識程度、生活狀況等一切情 狀，量處有期徒刑9 月；又明說本件檢察官就本案提起公 訴後，法院僅得就法定刑內判決，即無由法院依毒品危害 防制條例第24條命被告完成戒癮治療之可能，本件犯罪情 狀復不符合宣告緩刑之要件，被告請求法院判決其接受美 沙冬替代療法，自屬無據，再說明扣案之碎塊狀粉末15包 （合計淨重9.74公克，驗餘淨重9.70公克，含包裝袋15只 ），確屬被告施用賸餘之毒品海洛因無訛，裝盛該第一級 毒品海洛因之包裝袋15只，其中亦含有無法析離之第一級 毒品海洛因，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段 規定諭知沒收銷燬之；扣案之塑膠罐3 罐，係被告所有用 以裝放海洛因之工具，則應依刑法第38條第1 項第2 款規 定沒收；併於判決理由內敘明。原判決已詳敘其所憑證據 、認定理由及量刑依據，從形式上觀察並無任何採證認事 、用法或量刑之不當或違法。
（二）被告收受判決後不服，提起本件第二審上訴，惟按：檢察 官依刑事訴訟法第253 之1 第1 項、第253 條之2 等規定 為緩起訴處分時，得為附命完成戒癮治療（刑事訴訟法第 253 之2 第1 項第6 款規定參照），所謂「美沙冬替代療 法」，係法務部援引毒品危害防制條例第24條之規範意旨 ，擬定毒品減害計畫，對施用毒品之被告，委諸檢察官斟 酌具體個案情節，以緩起訴附戒癮治療手段，代替刑事訴
追程序，然本件被告施用毒品之犯行，既經檢察官提起公 訴，並經原審判處徒刑，當已無上開毒品減害計畫之適用 ，法院亦不得代替檢察官為不起訴或緩起訴處分，由被告 赴指定之醫療機構請求「美沙冬」替代療法治療取代刑期 之執行，被告請求接受「美沙冬替代療法」治療取代刑罰 云云，所陳顯有誤會。又按刑之量定，係屬事實審法院得 依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任 為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定 範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件對被告 所論處之罪，原判決已說明如何依前揭刑法第57條規定之 事由，審酌被告曾因多次施用毒品犯行，先後經法院裁定 送觀察、勒戒、強制戒治及判決處刑後，猶無法杜絕毒品 之誘惑，又持有多包毒品海洛因，並再犯本案，顯見其意 志不堅，對毒品有一定程度之依賴，且未能因前案所受觀 察、勒戒、強制戒治及判決處刑而記取教訓，惟念及被告 犯後已知坦承犯行，又其施用毒品乃戕害自己身心健康之 行為，並未危及他人，又屬於自首，犯後態度良好，兼衡 其施用毒品犯行之犯罪動機、目的，及其品行、教育程度 ，目前有須洗腎之胞弟要照顧之家庭生活、經濟狀況等一 切情狀。本院審核認原法院之量刑既未踰越法定刑度，又 未濫用自由裁量之權限，於法洵無違背，量刑亦屬妥適， 並無失之過重情形；按之前揭說明，即不得遽指為不當或 違法。被告所提上訴理由，均未具體指摘原判決認事用法 究有何不當或違法之處，自非屬得上訴第二審之具體理由 。揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法 定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 張盛喜
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 2 月 5 日
書記官 蔡佳君