臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上易字第5號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 林予馨
選任辯護人 謝勝合律師
翁銘隆律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度易
字第431 號中華民國104 年12月8 日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第29104 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林予馨（下稱被告）明知其所經營址設 屏東縣恆春鎮○○路000 號之「法國小品精緻館」民宿（下 稱系爭民宿）存有違建且部分裝修材料為易燃性材質，不符 相關消防安全檢查規定，竟仍意圖為自己不法之所有，基於 詐欺之犯意，於民國101 年5 、6 月間，向告訴人蔡明宏( 下稱告訴人）佯稱本件民宿保證合法經營，不會被政府開單 等語，致告訴人陷於錯誤，於同年101 年6 月13日交付新臺 幣（下同) 5 萬元定金予被告。後雙方於101 年8 月27日， 前往高雄市○○路000 號之臺灣高雄地方法院所屬民間公證 人伍婉嫻事務所（下稱伍婉嫻事務所）簽約時，被告再次向 告訴人訛稱：系爭民宿裝潢合法，且沒有違章建築等語，並 於「經營權及生財設備盤讓契約書」第五點載明：「甲方（ 即被告）…保證該房屋自簽約日起三年不會被政府機關任何 單位拆除違建或開立違建罰單. . . 。」，致告訴人陷於錯 誤，同意以280 萬元之價格盤讓本件民宿（包含仲介費用20 萬元），並如數給付予被告。詎告訴人接手經營後，於103 年4 月18日，接獲墾丁國家公園管理處函知系爭民宿部分裝 修材料為易燃性材質消防安全檢查不合格；復於103 年10月 9 日經墾丁國家公園管理處函知本件民宿房屋存有違建。因 認被告涉嫌修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合 於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信
其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制 之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號 、30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第 4986號等判例意旨參照）。又被告並無自證無罪之義務，檢 察官就被告犯罪事實，本應負舉證責任，並指出證明之方法 ，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文，亦即檢察官就被告 之犯罪事實應負實質之舉證責任，以貫徹無罪推定原則。再 者，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述 是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法 院52年台上字第1300號、76年台上字第4986號判例意旨可資 參照。而刑法上詐欺罪之成立，要以加害者有不法得財或得 利之意思而實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯 誤而為財產上處分，受有損害，且加害者所用行為，堪認為 詐術者，始足當之( 最高法院19年上字第1699號、46年台上 字第260 號判例意旨參照）。從而行為人如非自始基於不法 得財或得利之意圖，客觀上無施用詐術之行為，或並無損害 發生，或者所受損害，非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得 遽以詐欺罪相繩。
三、公訴意旨認被告涉有上開詐欺取財罪嫌，係以被告於偵查中 之供述、告訴人於偵查中之指訴、證人黃全展、林莉文、邱 文祥於偵查中之證述、墾丁國家公園管理處99年9 月7 日墾 環字第0000000000號、100 年12月8 日墾環字第0000000000 號函暨建築物防火避難設施與設備安全檢查申報結果通知書 及改善計畫書、關於本件民宿之房屋租賃契約書、經營權盤 讓讓渡書、公證書、經營權及生財設備盤讓契約書、本件民 宿建物標示資料、墾丁國家公園管理處103 年4 月18日墾環 字第0000000000號函暨建築物防火避難設施與設備安全檢查 申報結果通知書及改善計畫書、103 年10月9 日墾企字第00 00000000號函，為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊與告訴人間 簽立的是盤讓契約及房屋租賃契約；並未向告訴人說民宿是 合法經營，盤讓之公證契約書上第5 點所載僅在保證如果有 因違建被拆除或開罰單，願意負罰懲罰性違約金，並非有向 告訴人保證本件民宿無違建或不會受政府機關開立任何罰單 等語。經查：
㈠被告有於101 年8 月27日簽立房屋租賃契約書、經營權及生 財設備盤讓契約書，將系爭民宿所在之門牌號碼屏東縣恆春 鎮○○路000 號房屋轉租予告訴人，並將民宿之經營權、現 有生財工具、裝潢讓渡予告訴人，並向告訴人收訖280 萬元
(內含中信房屋服務費20萬元）之事實，業據被告自承在卷 甚明（原審易字卷第112 頁），核與證人即告訴人證述內容 相符（原審易字卷第176 頁），並有伍婉嫻事務所101 年度 雄院民公嫻字第869 號公證書暨所附房屋租賃契約書、101 年度雄院民公嫻字第870 號公證書暨所附經營權及生財設備 盤讓契約書影本各1 份、支票影本3 張、合作金庫商業銀行 東高雄分行104 年11月2 日合金東高雄存字第0000000000號 函暨所附被告所開立0000000000000 號帳戶之歷史交易明細 在卷可稽（見他卷第7 至12頁、第65至67頁、原審易字卷第 135 、136 頁) ，此部分之事實，堪予認定。此外，系爭民 宿並未領有合格之民宿執照，且存有如附表所載違建、裝潢 不合消防法規等情，為被告自承在卷（見偵卷第38頁），並 有附表所載墾丁國家公園管理函文資料等件在卷可參，亦堪 採認。
㈡公訴意旨指稱被告曾向告訴人佯稱系爭民宿保證合法經營等 語，經被告到庭予以否認。準此本件爭點厥為，被告是否自 始基於不法所有意圖，施用詐術向告訴人佯稱民宿係合法經 營，裝潢符合消防法規，且無違建，致使告訴人陷於錯誤出 資盤讓系爭民宿之經營權。經查：
1.被告是否向告訴人佯稱系爭民宿係合法經營？ 系爭民宿未領有合格民宿執照等情，業如前述。至被告是否 曾告知該民宿是合法經營等節，告訴人先後偵、審中證稱： 「當初係中信仲介黃全展跟我說是合法的，我才向被告買」 （他字卷第3 頁）、「（問：被告說簽約前，他都有明確告 知你民宿尚未有合法執照）答：我是向仲介買的，仲介應該 不會賣不合法的給我等語」（他字卷第39頁）、「因為仲介 跟我講系爭民宿是合法的，我才決定要去跟被告盤下系爭民 宿」（原審易字卷第175 頁），顯見告訴人係自仲介人員處 知悉系爭民宿是合法經營，尚非被告親口向其告知。又證人 即仲介告訴人盤讓系爭民宿之黃全展、林莉文均證述：告訴 人於盤讓系爭民宿前，未要求提供合法經營資料，被告亦無 出示民宿合格經營之相關資料等語（見偵卷第34頁、原審易 字卷第158 頁) ，其中林莉文尚證稱：「我並沒有去查證系 爭民宿是否合法」（原審易字卷第161 頁背面) 、「（問： 後來妳有無製作不動產說明書？）答：有」、「（問：內容 有無提到法國小品的經營類型或證照？）答：有，他們那時 候都是合法的」、「（問：妳所謂的合法是指什麼？）答： 就他們其實有在經營，因為林予馨先生一直有在那邊經營， 他們也都做了兩、三年」等語（原審易字卷第164 頁背面） ，由此被告未提出合法經營民宿證明，仲介人員係因被告先
生在現址經營多年，故認系爭民宿係屬合法經營等節，堪認 被告確未親口強調系爭民宿是否合法經營，應係仲介人員自 行將其判斷事項告知告訴人為合理。公訴意旨此部分所認， 並非正確。
2.被告是否保證裝潢符合消防法規部分：
⑴證人黃全展、林莉文於104 年2 月10日檢察事務官詢問時， 固均曾證稱：被告在契約公證時，有當場保證裝潢合法，沒 有違章建築等語（見偵卷第35頁）。惟證人黃全展前於103 年8 月12日檢察事務官詢問時係證稱：「（問：雙方簽約時 ，有特別提到民宿隔間牆和天花板的建材嗎？）沒有，因為 那時候不知道有這些事情，沒有特別保證建材，只有說到民 宿是有裝潢過的. . . . 」等語（見他卷第38頁），顯見其 前後所述，已有矛盾。參以告訴人於偵查中亦證稱：「（問 ：被告簽約前有特別向你保證隔間牆和天花板建材的材質嗎 ？）沒有提到這個，只有提到盤讓時有包含裝潢。」等語（ 見他卷第37頁），否認被告有保證裝潢合法等節，則被告是 否曾向告訴人保證本件民宿裝潢符合消防法規，已無從遽認 。
⑵觀之告訴人為向被告盤讓本件民宿經營權，所簽立之「經營 權盤讓讓渡書」、「經營權及生財設備盤讓契約書」，其中 針對盤讓金額、價金交付方式、民宿水、電費用及員工薪資 結算日期、民宿房屋有無自殺、他殺等非自然身故、是否有 違建、廠商是否欠款、是否發行住宿卡等事項均有加以記載 ，有上開讓渡書、契約書等件在卷可參（他字卷第7 至11頁 、第22至23頁），堪認契約雙方就攸關經營權盤讓重要事項 ，經相互磋商後，均載明其上。若被告於簽約時，確有當場 保證裝潢合法，並無違反消防法規，告訴人或仲介業者為維 護自身權利，理應要求被告將保證內容，列明於契約條款。 然觀諸上開書面，未有隻字片語提及保證裝潢合法等文字， 自難認兩造於簽約當時，有就上情予以磋商。因此，被告否 認曾向告訴人或仲介業者保證裝潢符合消防法規，確屬有據 。
⑶被告經營民宿期間，墾丁國家公園管理處曾於99年9 月7 日 、100 年12月8 日發函通知：系爭民宿天花板其部分牆面裝 修材料為易燃性材質，要求定期改善通報等情，有卷附函文 資料在卷可參。檢察官就此主張：被告明知系爭民宿裝潢不 符消防法規，縱其未就裝潢合法等節，向告訴人加以保證， 然其於簽約時，未明白揭示上情，仍構成不作為詐欺。經查 ：
①所謂詐術，固不以積極之作為為限，單純事實之緘默，有時
亦足使他人陷於錯誤，而該當詐欺罪。但事實上之不告知， 有時雖亦可認係詐術之手段，即依事實上之不告知，使對方 陷於錯誤而交付財物，但尚不得遽認其負有法律上告知義務 而論以詐欺罪。蓋消極犯罪中之不純正不作為犯，須以行為 人依法令或契約等法律行為或基於法律之精神觀察，負有積 極之作為義務為前提，始能令負犯罪責任，此觀刑法第15條 規定自明（參考最高法院86年度台上字第5904號判決意旨參 照）。此種不作為欺罔，一般以為應以有無告知義務為準， 而此告知義務，必須在對方發生錯誤前即已有之。至於是否 具有法律上之告知義務，雖不限於明文規定，然須就法律之 精神觀察，有此義務時，始能令負犯罪責任（最高法院31年 上字第2324號判例意旨參照），而非就公序良俗之評價標準 或基於倫理、道德、宗教、社會等理由而認定之防止或作為 義務，均可認於法律上即負有告知義務，以免有違刑法罪刑 法定主義之原則。
②被告與告訴人簽立之「經營權盤讓讓渡書」、「經營權及生 財設備盤讓契約書」就交易上重要事項均已明列等情，業如 前述，其中既未針對裝潢是否符合消防法規加以記載，被告 就此是否知悉該情係告訴人關心事項，而被科予告知義務， 已非無疑。況被告經營民宿，雖經主管單位要求限期改善裝 潢材質，然於其經營民宿期間，未受有任何開罰紀錄，該民 宿經營亦未因此受有影響等節，可參原審依職權詢問墾丁國 家公園管理處人員，獲回覆稱：本件民宿無民宿或旅館登記 證、增建部分無使用執照、部分裝修材料為易燃材質等違規 情形，一開始我們都只是勸導，每年發函要求改善，直至10 3 年才開出第1 張罰單，但我們怕引起民怨，所以不會對業 者斷水斷電等語自明，有原審公務電話紀錄單1 紙附卷足憑 （見原審易字卷第142 頁）。是被告因其民宿裝潢早於99年 間經通知改善，然遲至101 年5 、6 月間欲將經營權盤讓予 告訴人時，均未因此遭主管單位開罰，認此不致影響民宿經 營，非雙方契約重要事項，而未選擇主動告知，亦屬合理， 難認其係基於不法所有意圖而故意隱匿。
3.被告是否曾向告訴人保證民宿所在建物無違建部分： ⑴證人即告訴人固於審理中證稱：被告在簽約時有保證，系爭 民宿不是違建，是合法的等語（原審易字卷第178 頁）、證 人黃全展、林莉文亦均證稱：被告在契約公證時，有當場保 證沒有違章建築等語（見偵卷第35頁）。觀之卷附經營權盤 讓讓渡書載稱：㈦「是否有違建，保證不被拆除」（見他卷 第22、23頁）；另經營權及生財設備盤讓契約書第5 點則記 載：「甲方( 即被告）保證. . . . 該房屋自簽約日起三年
不會被政府機關任何單位拆除違建或開立違建罰單，如有違 反，甲方應賠償乙方（即告訴人）新臺幣伍佰貳拾萬元之懲 罰性違約金。」( 見他卷第9 至11頁），顯見簽約雙方就本 件民宿是否有違建部分，確有磋商，並將結論載明於上。 ⑵按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契 約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求 者，即不得反捨契約文字而更為曲解。上開契約並非直接明 訂「保證絕無違建」，而係記載「保證違建不被相關單位拆 除或開立罰單」等文字，顯見該條款立約重點，非在系爭民 宿是否存有違建，而係縱有違建存在，仍應保證不會被拆除 或開立罰單，否則即應給付懲罰性違約金。另就告訴人盤讓 經營權立場思考，民宿存有違建與否，與其能否順利經營並 無關連，僅在違建遭主管單位開罰，甚至拆除時，始對營運 產生影響，前述兩造所簽契約條款，既已規範系爭民宿遭拆 除違建或開罰時，被告應給予懲罰性違約金，已就告訴人權 利給予相當保障，此時民宿存有違建與否，自非兩造關心重 點。就此被告堅稱其未保證系爭民宿並無違建等語，與前揭 契約條款所定文字意涵相符，自屬可採。
⑶告訴人及前揭證人雖均證稱被告曾保證系爭民宿並無違建等 語，惟證人黃全展於原審時證述：告訴人於公證當時是說他 要保障營業當中不會被拆除，但已忘記被告是如何回應；證 人林莉文於原審時則證述：「（問：經營權及生財設備盤讓 契約書的第五點是何人要求的？）蔡明宏提議的，林予馨有 同意。」、「（問：蔡明宏怎麼說的？）就是說保證三年裡 不會被拆。」、「（問：林予馨有口頭上再三跟蔡明宏保證 沒有違建？）有。」、「（問：請敘述一下林予馨當時如何 講的？）她說她們做了很多年了，都沒有問題啊，她說她們 墾丁都是這樣子的。」( 見原審易字卷第155 頁背面、第15 6 頁、第162 頁背面、第165 頁背面) ，顯見被告談及民宿 是否有違建時，並非直接口頭明言保證沒有違建，而回稱沒 有問題等語，純係證人就此回覆自行理解為被告保證民宿並 無違建。另參以墾丁國家公園管理處自99年間即知本件民宿 增建部分無使用執照（詳見附表所示墾丁國家公園管理處歷 次函文內容），惟始終未執行拆除業務，亦未因此開罰，業 如前述，可認被告前稱「她們做了很多年了，都沒有問題」 等語，確實為真；就此對照前述契約文字，益徵被告真意非 在直接向告訴人保證無違建，而係縱使有違建，亦不致會有 任何問題。前述證人所謂被告曾保證無違建等語，恐係自行 解讀被告話語而來，難據此資為不利被告之證據。五、綜上所述，檢察官所舉上開事證，尚不能認定被告有何施用
詐術，向告訴人佯稱民宿係合法經營，裝潢符合消防法規， 且無違建，致使告訴人因此陷於錯誤出資盤讓系爭民宿經營 權。本件民宿嗣後遭主管機關開罰，應屬契約債務履行瑕疵 之民事糾紛，此情要與刑事詐欺取財犯行無涉，告訴人得循 民事訴訟途徑主張權益。從而，本件尚屬不能證明被告犯罪 ，揆諸前揭判例及說明意旨，自應為有利於被告之認定，而 為被告無罪之諭知。
六、原判決以不能證明被告犯詐欺取財罪，而諭知被告無罪之判 決，經核並無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判 決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
刑事第九庭 審判長法官 黃建榮
法官 林家聖
法官 黃宗揚
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
書 記 官 林家煜
附表
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│ 函文名稱 │ 函 文 要 旨 │正本收受人│ 出處 │
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│內政部營建署│內部裝修部分材料以易燃材質，天花板、牆│墾家旅店 │他卷 │
│墾丁國家公園│面應以耐燃1級材料裝修或拆除；避難層出 │ │P98 │
│管理處95年8 │入口數量不足；走道寬度不符，請期限內改│ │ │
│月28日營墾建│善完成。 │ │ │
│字第00000000│ │ │ │
│45號函 │ │ │ │
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│墾丁國家公園│1.經查室內通路寬度不符，室內通路寬度應│墾家旅店 │他卷 │
│管理處97年7 │ 達1.2公尺以上，且不得封閉阻塞，請依 │ │P99 │
│月9日墾環字 │ 限改善完成。 │ │ │
│第0000000000│2.經查天花板為易燃材料，不符規定，應裝│ │ │
│號函 │ 修耐燃一級等級以上材料或拆除，請依限│ │ │
│ │ 改善完成。 │ │ │
│ │3.經查避難層出入數量不符，請依限改善完│ │ │
│ │ 成。 │ │ │
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│墾丁國家公園│1.該申報書內無民宿或旅館登記證；增建部│法國小品 │他卷 │
│管理處99年9 │ 份無使用執照，請另案申辦。 │ │P100 │
│月7日墾環字 │2.本案經查於「專業檢查人綜合意見及簽證│ │（同偵卷│
│第0000000000│ 」欄內所簽認載明『不符合規定，但提具│ │P54） │
│號函 │ 改善計畫及自行改善期限，請准予備查。│ │ │
│ │ 』，本處僅對專業檢查人所提之簽證結果│ │ │
│ │ 依法原則准予報備，上述不符合規定部份│ │ │
│ │ ：①部份裝修材料為易燃性材質。②走廊│ │ │
│ │ （室內通路）寬度不符。應依所提改善計│ │ │
│ │ 畫書所載，請於99年11月30日前速改善再│ │ │
│ │ 行申報。 │ │ │
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│墾丁國家公園│本審查僅依建築法第77條第3項建築物公共 │法國小品 │偵卷 │
│管理處100年 │安全部份規定辦理，經書面審查結果詳如通│ │P56-58 │
│12月8日墾環 │知事項「案內提具改善計畫之檢查簽證項目│ │ │
│字第00000000│，限於101年1月15日以前改正完竣並再行申│ │ │
│78號函及所附│報。」；至於有違反其他建築法者，依有關│ │ │
│建築物防火避│規定辦理。 │ │ │
│難設施與設備│ │ │ │
│安全檢查申報│ │ │ │
│結果通知書及│ │ │ │
│改善計畫書 │ │ │ │
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