臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度選上訴字第35號
上 訴 人
即 被 告 張南進
選任辯護人 鄧藤墩律師
張正忠律師
洪秀峯律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣屏東地方
法院104 年度選訴字第16號中華民國104 年8 月6 日第一審判決
（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度選偵字第63號、
103 年度選偵字第107 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張南進部分撤銷。
張南進犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑參年。褫奪公權參年。未扣案行求之賄賂新臺幣壹仟元沒收。
事 實
一、張南進與張有權為堂兄弟關係，張有權為民國（下同）103 年11月29日所舉行屏東縣里港鄉第17屆鄉長選舉之候選人， 張南進為使不知情之張有權順利當選，竟基於對該選舉區有 投票權之屏東縣里港鄉選民交付或行求賄賂，而約其投票權 為一定行使之犯意，於103 年11月28日下午5 時許，在屏東 縣里港鄉三廍村張南進之甲魚池外面之道路，以每票新臺幣 （下同）1,000 元之代價，交付賄款2,000 元與盧其助，約 定有投票權之盧其助及其配偶徐鳳俊投票予張有權。盧其助 明知張南進所交付之金錢係賄選之對價，仍基於有投票權人 收受賄賂，而許以投票權為一定行使之犯意，為其自身及徐 鳳俊收受共2,000 元而許以投票權為一定行使（盧其助所犯 上開有投票權人收受賄賂罪部分，已經原審判處罪刑確定） 。盧其助於同日晚間9 時許，在其位於屏東縣里港鄉○○村 ○○巷00號住處，向徐鳳俊轉告張南進行求賄選之意思，並 欲轉交1,000 元，惟徐鳳俊拒絕收受而將1,000 元丟在地上 。嗣於同日晚上，A1向屏東縣政府警察局屏東分局檢舉，經 警循線查獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程 序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時
之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案 本院以下所引用之證據資料，其中被告以外之人於審判外所 為之言詞或書面陳述之供述證據，屬於傳聞證據部分，檢察 官、上訴人即被告（下稱被告）張南進及其辯護人，於本院 行準備及審理程序時均同意有證據能力（見本院卷第56、66 、129 頁），且嗣於本院審理程序中，渠等均知有第159 條 第1 項不得為證據之情形，然迄言詞辯論終結前，亦均未聲 明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，視為同意 作為證據，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取供 或其他不法情事，並與本案均具關聯性，作為本案證據亦屬 適當，依上揭說明，均應認有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實欄所載被告張南進對於有投票權之人盧其助交付1, 000 元賄賂，及盧其助轉告即行求有投票權之人徐鳳俊，要 求渠等投票給鄉長選舉之候選人張有權等犯罪事實，已據被 告張南進於本院審理坦承不諱，並為認罪之陳述（見本院卷 第65、128 頁反面及第136 頁），分別核與證人盧其助於10 3 年12月5 日警詢、偵查中所證稱：103 年11月28日下午5 時許，張南進在其甲魚池旁向伊買票，買2 票因此給了伊2, 000 元，因張南進是張有權的樁腳，因此伊知道是選舉的錢 ；伊自己的1,000 元已經花掉，另外1,000 元伊返家後就給 太太徐鳳俊，有跟徐鳳俊說是張有權（買票）的錢，要她投 給2 號等語（見選他卷第31至34頁、第42、43頁）；及核與 證人徐鳳俊於103 年12月8 日警詢、偵查中所證稱：盧其助 跟伊說有收到張南進給的2,000 元，張南進說要盧其助投給 2 號候選人張有權，盧其助有將1,000 元交給伊，叫伊要投 給2 號張有權，但伊將1,000 元丟在地上等語（見選他卷第 105 至108 頁、第117 至119 頁），悉相符合，並有證人盧 其助全戶戶籍資料5 紙、屏東縣選舉委員會103 年11月18日 屏選一字第00000000000 號公告、徐鳳俊全戶戶籍資料各1 紙、原審勘驗上開二位證人於上揭警詢、偵訊之錄影光碟，
所製作之勘驗筆錄1 份等附卷可稽（見原審卷第27、28、36 -40 、107-129 頁），被告張南進於本院之自白犯罪，與上 揭事證相符，堪以採信，被告張南進基於賄選犯意，以2,00 0 元為代價，向有投票權之盧其助約為投票圈選張有權，並 請其轉交其中1,000 元予有投票權之徐鳳俊時轉告投票圈選 張有權，該2,000 元之提供，係使有投票權人為投票權一定 行使之對價關係，盧其助部分，其當場收受賄賂時，對於被 告張南進要求投票權為一定之行使之意思表示已了然認識， 至於徐鳳俊部分，於盧其助轉告徐鳳俊時，徐鳳俊知悉係投 票賄賂而拒絕收受該1,000 元，故被告張南進對徐鳳俊投票 賄賂之行為階段，僅止於行求階段，均堪認定，本件事證明 確，被告張南進對盧其助投票交付賄賂之犯行、對徐鳳俊投 票行求之犯行，均堪認定。
二、論罪科刑
㈠按投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144 條及公職人員選 舉罷免法第99條第1 項，而公職人員選舉罷免法第99條第1 項為刑法第144 條之特別法，依特別法優於普通法之競合關 係，自應優先適用公職人員選舉罷免法。再者，公職人員選 舉罷免法第99條之投票行賄罪，係對於有投票權之人，行求 、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或 為一定之行使者為構成要件。其行求、期約、交付行為，係 屬階段行為，至若賄選之意思表示尚未到達相對之有投票權 人者，則應屬同條第2 項預備賄選罪處罰之範疇。所謂「行 求」，係指行賄人自行向對方提出賄賂或不正利益，以備交 付，祇以行賄者一方之意思表示為已足，不以受賄者之允諾 為必要；所謂「期約」，係指行賄者與受賄者雙方就期望而 為約定於一定期間內交付賄賂或利益，乃雙方意思已合致而 尚待交付；所謂「交付」，則指行賄者事實上將賄賂或不正 利益交付受賄者收受之行為（最高法院96年度台上第2135號 、98年度台上字第7877號判決意旨參照）。 ㈡核被告張南進交付賄款1,000 元與盧其助約其投票權為一定 行使之犯行部分，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之 交付賄賂罪；被告張南進請盧其助轉告賄選之旨，並請轉交 賄款1,000 元與被告徐鳳俊，約其投票權為一定行使之犯行 部分，查被告張南進賄選之行求意思表示，已透過盧其助之 轉知到達徐鳳俊，而徐鳳俊知悉係賄選而拒絕收受該1,000 元，此部分僅止於行求階段，故係犯公職人員選舉罷免法第 99條第1 項之行求賄賂罪。按公職人員選舉罷免法之投票行 賄罪係侵害國家法益之罪，以一行為同時對多數有投票權之 人交付賄賂，約其不行使投票權或為一定之行使，祇侵害一
個國家法益，應僅成立一投票行賄罪（最高法院98年度台上 字第928 號判決意旨參照）。被告張南進同時對盧其助為交 付賄賂之行為，對徐鳳俊為行求賄賂之行為，時間密接，且 均以相同方法及模式，向同選舉區上開有投票權人行求、交 付賄賂，主觀上均係基於使張有權當選之單一犯意，而侵害 同一國家法益，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行 ，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應僅成立交付 賄賂之一罪。
㈢至於，證人盧其助於收受被告張南進交付之1000元投票賄賂 之同時，雖亦一併收受張南進欲行求賄賂之對像即其具有投 票權之配偶徐鳳俊之賄款1,000 元，惟被告張南進既無邀請 盧其助共同為張有權進行賄選之任何意思表示及行為舉措， 且亦無任何證據足以證明張南進與盧其助間，就張南進欲對 徐鳳俊之行求投票賄賂犯行，有何犯意之聯絡，本院參酌張 南進、盧其助等人於警詢、偵查中之陳述，均未有任何有關 行求徐鳳俊方面之交換意見、意思聯絡等內容，堪認盧其助 應係單純基於收受賄賂而同意投票權之一定行使之犯意為之 ，此亦符合一般賄選收受賄賂者一併收受家人部分之常情（ 即盧其助僅單有純收受賄賂之犯意，而無另起共同行求賄賂 之犯意），至於事後盧其助如何交付予具有投票權之配偶徐 鳳俊部分，僅係其於達成合致而收受賄賂後要如何處理之問 題，自不得據以推認盧其助與被告張南進間，有何共同行求 、交付賄賂之犯意聯絡，本件就被告張南進所為上揭對徐鳳 俊行求投票賄賂犯行部分，二人間難認共同正犯之關係，併 予指明。
三、原審就被告張南進部分，認罪證明確，據以論處罪刑，固非 無見；惟查，㈠被告張南進所為上揭對徐鳳俊行求投票賄賂 犯行部分，盧其助主觀上與張南進並無共同對徐鳳俊行求買 票賄賂之犯意聯絡，被告張南進與盧其助間並無共犯之關係 ，已詳如前述，原審認二人間應成立共同正犯，並認檢察官 漏未對盧其助起訴云云，顯有未洽。㈡按刑之量定，為求個 案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，於科刑時自應審 酌刑法第57條所列各款情狀，為被告量刑輕重之標準，俾符 合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。查被告張南進犯後於 本院審理中，業已坦承犯行，認罪在案，原審未及審酌此節 ，顯未正確適用刑法第57條第10款「犯罪後之態度」之量刑 條件，科以被告張南進適當之刑，亦有未合。原判決關於被 告張南進部分之裁判，既有上開瑕疵，且量刑未及審酌被告 犯後坦承之態度等情節，即屬無可維持，被告上訴指摘原判 決量刑過重部分，為有理由，自應由本院將原判決關於被告
張南進部分予以撤銷改判。爰審酌民主政治之基礎在於建立 公平及公正之選舉，透過選舉制度使選民評斷候選人之品行 、學識、才能等條件後才得選賢與能，攸關國家政治及人民 福祉甚鉅，而賄選為敗壞選風之主要根源，傷害民主與法治 ，如以金錢賄賂選民，將嚴重破壞候選人間之公平競爭，不 僅扭曲實行民主政治之真意，亦嚴重影響選舉公正及社會風 氣，且政府在選舉期間均一再宣導不得從事賄選行為，被告 張南進仍無視於法紀，尤其幫自己親戚助選，更應阻止賄選 ，然其不思以合法助選方式為之，竟從事買票行為，企圖以 之影響選舉之公平，侵蝕民主政治之機能，危害選舉制度之 公正性，而鄉長之選舉人口數眾多，進行賄選對法治之傷害 及社會秩序之危害均非輕，犯後一再飾詞狡辯，未見悔意， 及其犯罪之動機、目的及手段等，均非可取，為端正選風， 實不宜寬縱，惟其嗣於本院審理中，已坦承犯行，知所反省 ，並參酌其素行、家庭生活、經濟狀況、智識教育程度及其 他一切情狀等，量處如主文第二項所示之刑，並依公職人員 選舉罷免法第113 條第3 項之規定，諭知褫奪公權如主文第 二項所示。被告所為鄉長選舉之賄選，有選舉權之人口數眾 多，進行賄選，破壞民主選風及選賢舉能之制度，所生情節 及危害均非輕，難認有情輕法重堪予憫恕之情事，被告及其 辯護人以被告已坦承犯行，知所悔悟，請求依刑法第59條規 定減輕其刑，非有理由，無從准許。
四、末按，公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定：預備或用以 行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。此項 沒收為刑法第38條沒收之特別規定，採絕對義務沒收主義， 祇要係預備或用以行求、期約或交付之賄賂，不論是否屬於 被告所有或已否扣案，茍不能證明已滅失而不存在，法院均 應宣告沒收，並無自由裁量之餘地。但如其賄賂已交付予有 投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143 條第1 項之投票 受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第2 項規定沒收之，如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者， 其已交付之賄賂固應依刑法第143 條第2 項之規定，於其對 向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收、追徵，而毋庸再依 上開規定重複宣告沒收。本件被告張南進交給盧其助請其轉 交給徐鳳俊之賂款1,000 元，係被告張南進用以行求之賄賂 ，應依公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定，在其罪刑項 下諭知沒收，爰併依法諭知如主文第二項所示之沒收。至於 ，被告張南進交付予盧其助本人收受之賄款1,000 元部分， 屬已交付之賄賂，原審已依刑法第143 條第2 項規定在被告 盧其助所犯投票受賄罪刑項下宣告沒收，併予敘明。
五、同案被告盧其助部分，均經原審判處罪刑確定，自不另論列 ，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1 項、第3 項、第113 條第3 項，刑法第11條、第37條第2 項，判決如主文。本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 2 月 24 日
書記官 馬蕙梅