臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 104年度聲字第1694號
聲 請 人
即 受刑人 姜昶名
上列聲明異議人因竊佔案件（本院104 年度上易字第391 號），
對於臺灣高雄地方法院檢察署檢察官執行指揮（104 年度執字第
15310 號）認不當，而聲明異議，本院裁定如下：
主 文
聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：
㈠本案確定判決書附表所示之「總收金額」，係指包含聲明異 議人即受刑人姜昶名（下稱受刑人）之有權合法出租「專屬 使用權」面積之「合法租金收入」金額在內，並非指本案竊 佔之5 支「天線」之非法所得。執行檢察官誤認判決書附表 總收金額190 萬全部皆屬犯罪不法所得，未扣除專屬使用部 分租金，顯於裁量認定上與其採用之證據不相適合，致裁量 有所違誤。是以，計算本案不法所得時應扣除合法出租之專 有部分，且自100 年1 月1 日起之租金已因達成協議非屬竊 佔行為，亦非屬不法所得，故本案不法所得合計僅21385 元 。又本案竊佔面積係5 支「天線」，其面積甚小、經濟價值 當屬輕微，且自民國95年、97年、98年受刑人與相關人已各 簽署租賃契約後，至今業已6 年之久，期間並無任何違犯刑 事責任之行為，足見受刑人素行尚屬良好，當初違犯刑章， 係因一時不察，失慮而致罹刑章，惟經此偵查、審判之司法 程序，已有相當警惕及深知悔悟，不會再犯，是若能准以易 科罰金，即足以收矯正及維持法秩序之效。
㈡而有關頂樓平台之紛爭，99年3 月31日「高雄人物大樓」曾 召開99年區分所有權人暨住戶大會會議，授權第三屆大樓管 理委員會與12樓住戶進行協商討論。而該管理委員會及受刑 人並於99年10月21日與上開房屋12樓之全體所有權人達成協 議，嗣後受刑人亦依約自100 年1 月依協議書所協商之比例 匯款至高雄人物大樓管理委員會所設高雄銀行灣內分行之帳 戶，直至100 年7 月再轉匯至法定代理人何崇加所要求新開 立之土地銀行帳戶，待至各電信公司因紛爭再起而暫停支付 租金才未續付。改選後之管委會所提出之民事訴訟一、二審 皆遭駁回，而確定在案，亦確認上開協議書確實有效，管理 委員會亦同意存續頂樓基地台及天線，故法秩序業已得維護 至明。
㈢受刑人係家中經濟支柱，是唯一的經濟收入來源，配偶僅為 家庭主婦，尚有三名子女在學，亟需扶養及教育，倘若受刑
人入監服刑，家庭經濟將頓失依靠，深恐受刑人家庭會發生 不幸事件，又產生另一個社會問題，故懇求鈞長酌量，受刑 人平日素行尚屬良好，且有正當工作，況受刑人尚有同住之 岳母，因中度肢障，手術後臥床中，亦亟需受刑人及其配偶 一同照料，本案受刑人犯罪情節輕微，手段和平，無重大惡 性，且頂樓基地台之紛爭，尚有相當程度之和解。再本案檢 察署檢察官指揮書並無任何不准易科罰金之具體理由，是否 未遵守裁量要點而違反裁量程序，恐有再審查之必要。為此 請求鈞長撤銷原執行指揮處分並請准予易科罰金。二、按刑之執行，本質上屬司法行政之一環，原則上應由檢察官 指揮之，此觀刑事訴訟法第457 條第1 項前段規定：「執行 裁判由為裁判法院之檢察官指揮之」即明。又受刑人或其法 定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該 裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。觀其 立法目的在於以聲明異議，請求法院裁定變更或撤銷檢察官 不當之執行指揮，期無錯誤。所稱「檢察官執行之指揮不當 」，應係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不 當等情形而言（最高法院77年台抗字第741 號、95年度台抗 字第486 號裁定意旨參照）。次按犯最重本刑為5 年以下有 期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告 者，得以1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰 金，但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在 此限，刑法第41條第1 項亦有明文。依其立法理由，易科罰 金之制度旨在救濟短期自由刑之流弊，性質屬於易刑處分， 故在裁判宣告條件上不宜過於嚴苛，至於個別受刑人如有不 宜易科罰金之情形，在刑事執行程序中，檢察官得依現行條 文第1 項但書之規定，審酌受刑人是否具有「確因不執行所 宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」等事由，而 為准許或駁回受刑人易科罰金之聲請，更符合易科罰金制度 之意旨。是以，有期徒刑或拘役得易科罰金之案件，法院所 諭知者僅係如易科罰金時之折算標準而已，至於是否准予易 科罰金，依刑事訴訟法第457 條規定，賦予執行檢察官視個 案具體情形得予裁量之權能，亦即執行檢察官得考量受刑人 之實際情況，是否有難收矯正之效或難以維持法秩序，以作 為其裁量是否准予易科罰金之憑據，非謂一經判決宣告易科 罰金之標準，檢察官即應為易科罰金之處分。所謂「難收矯 正之效」及「難以維持法秩序」，乃立法者賦與執行檢察官 得依具體個案，考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由 ，審酌應否准予易科罰金之裁量權，檢察官就此項裁量權之 行使，僅於發生裁量瑕疵之情況時，法院始有介入審查之必
要，倘檢察官之執行指揮已就刑法第41條第1 項但書所指情 形妥為考量，則難認其裁量權之行使有何違法或不當可言（ 最高法院77年度台非字第158 號、100 年度台抗字第647 號 裁判意旨參照）。
三、經查：
㈠受刑人因竊佔等案件，前經本院104年度上易字第391號判決 判處竊佔罪共三罪，均累犯，各處有期徒刑3 月，如易科罰 金，以1,000 元折算1 日，定應執行有期徒刑7 月，如易科 罰金，以1,000 元折算1 日確定在案，有本院被告前案紀錄 表、上開判決書附卷可查。檢察官嗣於104 年12月3 日簽發 104 年執字第15310 號執行傳票並於應執行刑罰欄內載明不 准易科罰金及社勞等語，命受刑人於104 年12月23日下午2 時到案執行等情，業據本院調取臺灣高雄地方法院檢察署10 4 年度執字第15310 號執行案卷內資料核閱無訛。上開以檢 察官之名義所簽發之執行傳票，雖係執行前之通知，就形式 上觀之，固非檢察官之執行指揮書，然既已記載不准易科罰 金等旨，對受刑人得否易科罰金之權益，已發生現實而迫切 之影響，參照司法院釋字第681 號解釋謂：「惟受假釋人之 假釋處分經撤銷者，依上開規定向法院聲明異議，須俟檢察 官指揮執行殘餘刑期後，始得向法院提起救濟，對假釋人訴 訟權之保障，尚非周全，相關機關應儘速予以檢討改進，俾 使不服主管機關撤銷假釋之受假釋人於入監執行殘餘刑期前 ，得適時向法院請求救濟。」之旨趣，為使受刑人之權益即 時獲得救濟，應認該執行傳票與執行指揮書無異，得對之聲 明異議。
㈡本案執行檢察官不准易科罰金之理由，係以「受刑人三犯竊 佔犯行，且毫不尊重大樓其他區分所有權人之權益，犯罪所 得高達153 萬元以上，且未將不法獲利完全吐出，單純易科 罰金之金額，顯難收矯正之效或難以維持法秩序。」有易科 罰金初核表在卷可憑（見本院卷第41頁）。受刑人雖以前詞 聲明異議，惟刑法第41條第1 項之規定係「得」易科罰金， 並非「應」易科罰金，異議人受有期徒刑之宣告，自非以准 予易科罰金執行為原則，而原確定判決就得易科罰金部分之 罪依據刑法第41條第1 項、第8 項之規定，合併定執行刑並 宣告易科罰金之折算標準，法院所諭知者僅係「如」准予易 科罰金時之折算標準而已，至於實際得否易科罰金，亦即刑 法第41條有關宣告有期徒刑、拘役應否准許易科罰金執行之 換刑處分，依刑事訴訟法第457 條規定，係由檢察官指揮之 ，屬於檢察官指揮執行時職權裁量之行使。又我國刑法未廢 除短期自由刑，旨在仍保有短暫隔離受刑人之效果，使受刑
人感受刑罰威嚴，不致輕易再犯之考量，法律既有短期自由 刑之設，自無不許檢察官執行之理。本件執行檢察官既於其 審核受刑人得否易科罰金時，已充分審查、考量受刑人應入 監執行，以收其矯正之效後，具體說明不准予易科罰金之理 由，並經內部簽核程序經主任檢察官及檢察長（由襄閱主任 檢察官代行）審核無訛而核定不准予易科罰金，且未見有逾 越法律授權、專斷等濫用權力或違反比例原則之情事，並符 合檢察機關內部作業程序報請檢察長核定，即難認其上開裁 量權之行使有何違法或不當可言。
㈢又雖原確定判決認定受刑人按月收取如附表所載編號1至3所 示租金，然受刑人所獲取之利益為何，及受刑人是否有正當 職業、是否與「高雄人物大樓」達成協議等情，均與是否足 以維持法秩序或已達矯正之效並無任何關聯性。至聲明異議 意旨另謂：受刑人有三名子女及中度肢障臥床中之岳母需扶 養、照護，受刑人因家庭因素，入監服刑顯有困難等語。惟 現行刑法第41條第1 項有關得否易科罰金規定，業已於94年 2 月2 日修正時刪除「受刑人因身體、教育、職業、家庭之 關係或其他正當事由，執行顯有困難」要件，亦即執行檢察 官考量是否准予受刑人易科罰金時，僅須審酌是否具有「確 因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」 事由為裁量，而無庸審酌受刑人是否因身體、教育、職業或 家庭等事由致執行顯有困難，則倘檢察官未濫用權限，自不 得任意指摘為違法。從而，縱受刑人另有家庭因素，執行顯 有困難，與是否准許易科罰金之要件無關，尚難以此逕謂執 行檢察官必須忽略刑法第41條但書所載「易科罰金，難收矯 正之效或難以維持法秩序」之審查要件。從而，本件檢察官 之執行命令並無裁量違法或瑕疵，自不得執受刑人前開家庭 因素遽認執行命令有違法不當之處。綜上，受刑人之聲明異 議並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 105 年 2 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 蔡廣昇
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 105 年 2 月 19 日
書記官 邱麗莉