臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第922號
上 訴 人
即 被 告 吳民智
選任辯護人 楊櫻花律師
上 訴 人
即 被 告 黃一桓
上 訴 人
即 被 告 陳富順
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度審訴字
第647 號中華民國104 年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署103 年度偵字第28165 號、103 年度偵字第
28164 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳民智、黃一桓犯如附表五編號29、30所示三人以上共同詐欺取財暨定應執行刑部分（即附表五編號28至31部分），均撤銷。
吳民智、黃一桓犯如附表五編號29、30所示之三人以上共同詐欺取財罪，各處如附表五編號29、30所示之刑。其餘上訴均駁回（即吳民智所犯如附表二編號1 至72之罪及所犯如附表五編號28、31之罪；黃一桓所犯如附表五編號28、31之罪；陳富順所犯如附表五編號1 至27之罪）。
吳民智、黃一桓上開撤銷改判部分所處如附表五編號29、30所示之刑，與駁回上訴所處如附表五編號28、31所示之刑，各應執行有期徒刑貳年貳月。
事 實
一、吳民智與李官儫、曾建昌、王又民（以上3 人所為如附表一 編號1 至72之詐欺犯行，已經原審以103 年度易字第515 號 判處罪刑確定），及綽號「小林」、「大仔」、「小楊」等 多名真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員，自民國（下同）10 3 年2 月24日起，至同年4 月22日止，共組詐欺犯罪集團， 渠等均意圖為自己不法所有，共同基於詐欺取財、詐欺得利 之犯意聯絡與行為分擔，約定由王又民負責領取內有金融帳 戶提款卡與存摺之包裹，曾建昌則負責持提款卡及存摺領取 詐欺所得之款項，李官儫則負責統收詐款後再交予吳民智， 以上開分工模式，先由真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員， 於附表一編號1 至72所示之時間，撥打電話予廖孟楷等72人 ，以附表一編號1 至72「詐欺方式」欄所示之詐騙手法，致 上開廖孟楷等72人均陷於錯誤，而將附表一編號1 至72所示 之金額匯至渠等所指示之帳戶內，詐得各該款項，或使受騙 之被害人購買遊戲點數卡後，將帳號及密碼告知不詳詐欺集
團成員，而使詐欺集團成員取得使用點數卡之財產上不法利 益（被害人、詐欺時間、詐欺方式、匯款時間及地點、匯入 之帳戶、購買之點數卡及詐得金額等各節，均詳見附表一編 號1 至72所示）。其後王又民再依綽號「小楊」之指示領取 包裹交予曾建昌，曾建昌則依指示提領詐款並交付予李官儫 ，李官儫自行取得詐款中之1 ％，並扣除詐款中之0.8 ％交 予曾建昌作為報酬後，其餘均交付予吳民智，由吳民智交付 予綽號「大仔」、「小林」等不詳詐欺集團成員，王又民則 另自綽號「小林」之詐欺集團成員處取得詐款中之0.8 ％作 為報酬。嗣經警循線於103 年5 月29日，在彰化縣彰化市○ ○路0 段000 巷00號查獲李官儫，在彰化市崙美路240 巷73 弄口查獲曾建昌，在彰化市○○○路000 號查獲王又民，並 執行搜索後扣得如附表三所示之物，其中附表三編號1 至4 所示之物，分別為李官儫、曾建昌所有，供渠等共同為上開 詐欺行為所用之物（已經原審以103 年度易字第515 號判決 諭知沒收確定），而查獲上開犯行。
二、吳民智、黃一桓（以上2 人檢察官雖於起訴書犯罪事實欄二 載述共同涉有附表四編號1 至27之犯行，惟未於論罪欄論述 此部分之論罪法條及請求裁判之具體表示，原審亦未加予裁 判，此部分未據檢察官上訴，本院不得加予裁判。）、陳富 順（檢察官雖於起訴書犯罪事實欄二載述陳富順共同涉有附 表四編號28至31之犯行，惟未於論罪欄論述此部分之論罪法 條及請求裁判之具體表示，原審亦未加予裁判，此部分未據 檢察官上訴，本院不得加予裁判。）與胡傳國、張凱銓等人 （以上2 人所為如附表四編號1 至31之犯行，已經原審以10 3 年度易字第599 號判處罪刑確定），與真實姓名年籍不詳 綽號「羅密歐」之成年男子，及其他多名真實姓名年籍不詳 之詐欺集團成員，共組詐欺犯罪集團，自103 年5 月22日起 至同年6 月24日止，謀議分工方式為先由張凱銓持用所有門 號0000000000、0000000000號行動電話與該詐欺集團真實姓 名年籍不詳之成年成員聯繫，以宅急便收受內含人頭帳戶金 融卡、存摺、身分證件等物之包裹轉交胡傳國，再由胡傳國 以所有門號0000000000、0000000000號行動電話將上開金融 卡、存摺等物拍照後，傳送予前揭詐欺集團所屬真實姓名年 籍不詳、綽號「阿財」之成年成員，再由該詐欺集團所屬真 實姓名年籍不詳之成年成員以電話方式施行詐術，分別為下 列行為：㈠渠等（吳民智、黃一桓除外）均意圖為自己不法 所有，共同基於詐欺取財、詐欺得利之犯意聯絡與行為分擔 ，以如附表四編號1 至27所示「詐騙方式」，使附表四編號 1 至27所示「被害人」即李雅婷等27人陷於錯誤，因而於附
表四編號1 至27所示「匯款時間」、「匯款地點」、「匯款 金額」轉帳至附表四編號1 至27所示「人頭帳戶」內，共同 詐得附表四編號1 至27所示之現金，另使受騙之被害人購買 遊戲點數卡後，將帳號及密碼告知不詳詐欺集團成員，而使 詐欺集團成員取得使用點數卡之財產上不法利益（被害人、 詐欺時間、詐欺方式、匯款時間及地點、匯入之帳戶、購買 之點數卡及被害金額等各節，均詳見附表四編號1 至27所示 ）。㈡渠等（陳富順除外）又於103 年6 月24日，均意圖為 自己不法所有，另基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡及 行為分擔，以如附表四編號28至31所示「詐騙方式」，使附 表四編號28至31所示「被害人」即高敏純等4 人陷於錯誤， 因而於附表一編號28至31所示「匯款時間」、「匯款地點」 、「匯款金額」轉帳至附表四編號28至31所示「人頭帳戶」 內，共同詐得附表四編號28至31所示之現金。詐得上開財產 或不法利益後，由胡傳國再依「阿財」指示，持用所有門號 0000000000號行動電話與張凱銓持用所有門號0000000000號 行動電話聯繫，由胡傳國、張凱銓或黃一桓分別或共同至便 利超商或金融機構內之自動櫃員機提領款項，並由胡傳國將 上開款項交予「羅密歐」或黃一桓，黃一桓再交予吳民智。 嗣於103 年6 月25日，經警持搜索票在張凱銓、胡傳國住處 等地執行搜索，扣得如附表六編號1 至58所示張凱銓、胡傳 國等所有，供上開犯罪所用之物（已經原審以103 年度易字 第599 號判決諭知沒收確定），及附表六編號59至63所示張 凱銓、胡傳國所有非供上開犯罪所用之物，而循線查獲吳民 智、黃一桓及陳富順上開詐欺犯行。
三、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、上訴人即被告（下稱被告）吳民智、黃一桓所為附表四編號 1 至27之犯行部分；上訴人即被告（下稱被告）所篤附表四 編號28至31犯行部分，檢察官雖於起訴書犯罪事實欄二之㈠ 、㈡載述：被告吳民智、黃一桓等共同涉有附表四編號1 至 27之犯嫌；陳富順共同涉有附表四編號28至31之犯行，惟均 未於起訴書論罪欄論述上開各被告各犯行之論罪法條及請求 裁判之具體表示，而原審亦未均加予裁判，上開部分復均未 據檢察官上訴，本院自不得加予裁判，先予敘明。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先
前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之 2 分別定有明文。被告吳民智之辯護人既爭執並主張證人李 官儫於警詢之陳述無證據能力，且證人李官儫於警詢中所為 之陳述，與其於本院審理時證述之內容，大致相符，即無「 先前於警詢之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要」之情形，應認證人李官儫於警詢中所為之陳 述，屬於審判外之陳述，無證據能力。
三、次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4等4條之規定，然若當事人於審判程 序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，同法第159條之5定有明文。此立法意旨在於傳 聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。 惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等 傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基 於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈 有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序 得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除前 揭已說明之證據外，其餘本院以下所引用之證據資料，其中 被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述之供述證據， 屬於傳聞證據部分，檢察官、被告吳民智、黃一桓、陳富順 等人及被告吳民智之辯護人，於本院行準備程序時均同意有 證據能力（本院卷第167 頁反面），且嗣於本院審理程序中 ，渠等均知有第159條第1項不得為證據之情形，然迄言詞辯 論終結前，亦均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，視為同意作為證據，本院審酌該等證據作成時之情 況，並無違法取供或其他不法情事，並與本案均具關聯性， 作為本案證據亦屬適當，依上揭說明，均應認有證據能力。貳、實體部分
一、訊據被告吳民智就前開事實欄一、二之㈡所載即附表一編號 1 至72、附表四編號28至31所示之犯罪事實部分，固曾為認 罪之表示（見本院卷第165 、254 頁），惟主張原審量刑過 重，已與部分被害人和解，請求從輕量刑等語，吳民智之辯 護人辯護意旨略以：吳民智並不認識曾建昌、王又民及綽號 「小林」、「大仔」、「小楊」等人，並無共同詐欺之犯意 聯絡，吳民智雖有向李官儫收款，但並無李官儫所稱運用贓 款0.4 ％之情形，吳民智有向黃一桓收款，但黃一桓有無薪
水，吳民智並不知道，且無參加詐欺集團之意思。原審附表 二共72罪，不分情節，一律量處有期徒刑5 月，顯有不當， 又定應執行6 年，雖可易科罰金，但易科罰金之金額恐高達 219 萬元，吳民智每次收款僅獲取1000元的加油費，原審量 刑過重，請求依刑法第59條減輕其刑。原審附表五編號28至 31部分，吳民智只是單純向黃一桓收取款項，並未「行使詐 術」，不符刑法339 之4 加重條件，請改依刑法第339 條第 1 項普通詐欺罪裁判，又此四罪，均處有期徒刑1 年，應執 行刑2 年6 月，然吳民智自黃一桓處收款，並不知道該款項 係來自於詐欺集團，張志強僅告知是「匯水」的錢，吳民智 也不清楚「匯水」是什麼，原審量刑過重，且吳民智已在鈞 院與部分被害人和解，請求從輕量刑等語。訊據被告黃一桓 對前開事實欄二之㈡所載即附表四編號28至31所示之犯罪事 實，均坦白認罪（見本院卷第165 、254 頁、第298 頁反面 ），但主張其所涉詐騙金額各約為10萬元、3 萬元、1 萬元 、25萬元，數額不高，與坊間詐騙集團騙得金額百萬、千萬 相較，對社會整體侵害程度尚非鉅大，且黃一桓所能獲得報 酬連所領款項百分之一都不到，犯罪所得比例很低，加上其 到案後坦承不諱，犯後態度良好，原審量刑過重，且黃一桓 於鈞院審理中，已與部分被害人和解，請求從輕量刑等語。 訊據被告陳富順矢口否認有開事實欄二之㈠所載即附表四編 號1 至27所示之犯行，辯稱：伊自103 年5 月18日起，已脫 離該詐欺集團，並交給張凱銓1 支手機後，即未再參與該集 團之詐騙工作，原審認定伊有參與附表四編號1 至27之詐騙 犯行，顯有違誤，況附表四編號5 、7 、12、16、19、20、 23部分即詐得遊戲點數卡部分，原審另案103 年度易字第59 9 號判決，已判決共同被告胡傳國、張凱銓等人無罪，另被 告已與部分被害人和解，請求從輕量刑等語。
二、經查：
㈠事實欄一（即附表一編號1至72）之犯罪事實部分 ⒈關於被告吳民智所為事實欄一即附表一編號1 至72所示之犯 行部分，已據附表一編號1 至72所示被害人廖孟楷等人於警 詢中指訴綦詳（見附表一編號1 至72證據出處欄所載之卷宗 及頁數），核與證人即共犯李官儫於本院審理中（本院卷第 254-257 頁）及證人即共犯曾建昌、王又民等人於警詢中之 證述，大致相符（見警四卷第32-36 、41-46 、49-50 、55 -59 、114-120 、130-133 、140-146 頁），並有內政部警 政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3 份、領 取宅急便包裹之簽收單1 紙、0000000000、0000000000、 0000000 000 、0000000000等門號之通訊監聽譯文、通訊監
察書（警二卷第0000-0000 、0000-0000 、0000-0000 頁； 警四卷第40、112-113 、138-139 、147 、370 頁；偵一卷 第28、30頁），及如附表一「證據出處」欄編號1 至72所示 被害人之內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、匯款資料、 曾建昌提款影像畫面等附卷可資佐證，參酌被告吳民智於原 審（原審卷第109120、195 頁）及本院準備程序及審理中， 就犯罪事實，曾為認罪之表示（本院卷第165 、254 頁）， 且其所為自白，與上揭被害人之指訴及證人即共犯之供述， 大致相符，復有附表一「證據出處」欄編號1 至72所示之其 他證據可佐，被告吳民智此部分之犯行均堪以認定。 ⒉被告吳民智之辯護人雖主張吳民智不認識曾建昌、王又民及 綽號「小林」、「大仔」、「小楊」等人，無共同詐欺之犯 意聯絡，其單純向黃一桓收款，對詐欺不知情，無參加詐欺 集團之意思云云，惟參酌證人即另案共同被告李官儫於本院 審理中明確證稱：他們（指車手）拿錢（詐得之金錢）給我 ，上面的人會結算今天拿多少，然後打給我，叫我們從身上 的現金拿走後，其他就由他們上面派來的人收走等語（見本 院卷第257 頁），而被告吳民智已自承伊就是上面派來向證 人李官儫收錢的人，且經證人李官儫於警詢指認在卷，依上 開證詞觀之，詐騙集團之上游成員每日計算詐騙所得及各層 級共犯如何分配比例，再派被告吳民智向下游收錢，被告吳 民智豈有不知來收取之錢，係詐騙所得之理？且其受指派代 表上游下來向下游收錢，再繳回更上一層之上游，則其與上 下游之詐騙集團成員間，彼此間顯有意思之聯絡與共同意思 之確認，難認被告吳民智無詐騙之犯意，及無與其他詐騙共 犯有犯意之聯絡甚明，被告吳民智之辯護人上開主張，洵非 可採。至於被告吳智民及其辯護人均主張其報酬僅有1000元 ，並無證人李官儫於警詢所稱運用贓款0.4 ％之情形，惟證 人李官儫於本院審理中經檢察官反詰問時已證稱詐得款項伊 可分得每一百萬元拿一萬元（即1 ％）、伊的下游即車手可 分得每一百萬元拿八千元（即0.8 ％），伊比伊的下游多分 得0.2 ％等語（見本院卷第257 頁），依上開證人李官儫之 證詞觀之，詐騙集團分贓之比例，顯然係上游多於下游，而 被告吳民智係代表上游下來向下游之證人李官儫收取詐得款 項，則其可分得之報酬比例，自應比證人李官儫的百分之一 還高，應堪認定，職是，縱證人李官儫於本院審理中證稱已 忘記或不知道被告吳民智可分得多少贓款比例等語，然被告 吳民智既可分得比證人李官儫更高之比例，則其與辯護人空 言辯稱每次僅分得一千元云云，殊不足採。
⒊按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；且共同正犯之 意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡 者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼 此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法 院28年上字第3110號、77年臺上字第2135號判例意旨參照） 。而電話詐騙此一新型社會犯罪型態，自收購人頭帳戶、撥 打電話實施詐騙、指定被害人匯款帳戶、自人頭帳戶提領款 項、取贓分贓等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集 團性犯罪。查被告吳民智係自103 年2 月24日起至同年4 月 22日間，參與事實欄一所示之詐騙集團，由不詳之詐騙集團 成員以電話詐騙，再由前揭證人即共犯王又民負責領取提款 卡，證人曾建昌負責提領詐款，證人李官儫則負責統收詐款 後，交予被告吳民智等模式，分工合作完成詐欺取財之犯行 ，以上各節，已經被告吳民智及證人李官儫、曾建昌、王又 民等人供承不諱，且如附表一編號1 至72所示之各次詐欺犯 行，詐騙期間，均在被告吳民智參與該詐欺集團期間內，足 認附表一編號1 至72所示之詐欺取財、詐欺得利犯行，確均 係被告吳民智所參與之詐欺集團所為甚明，被告吳民智既參 與該詐騙集團，並與證人即共犯李官儫，曾建昌、王又民及 其他不詳姓名之詐騙集團成員等多人，分工而各自分擔部分 犯罪行為，以遂行詐騙行為，且因此一行為分工享有利益分 配，則被告吳民智顯係基於正犯之犯意，共同參與該詐騙集 團之運作，而屬該集團縝密分工之一環，無論被告認識全部 共犯或僅認識一部分之共犯，或其與該集團其他成員間之犯 意聯絡，係直接發生或間接發生，依上開最高法院判例意旨 ，均應認自被告吳民智於加入上開詐騙集團期間，就附表一 編號1 至72所示之各次詐欺取財、詐欺得利犯行，均各屬相 互利用該集團成員之行為，以達共同詐欺之目的，而均應負 共同正犯之責。上開被告吳民智之辯護人以被告並不認識曾 建昌、王又民及綽號「小林」、「大仔」、「小楊」等人為 由，而主張被告吳民智無共同詐欺之犯意聯絡云云，洵非可 採。
㈡事實欄二之㈠（即附表四編號1 至27）、二之㈡（即附表四 編號28至31）之犯罪事實部分
⒈關於被告陳富順所為事實欄二之㈠即附表四編號1 至27所示 之犯行部分，及吳民智、黃一桓所為事實欄二之㈡即附表四 編號28至31所示之犯行部分，已分別據附表四編號1 至27所 示李雅婷等27人及附表四編號28至31所示高敏純等4 人，於 警詢中指訴綦詳（見附表四證據出處欄所載之卷宗及頁數）
，核與證人即共犯胡傳國、張凱銓等人分別於警詢時及偵查 中之證述情節悉相符合（警三卷第1-4 、23-26 、51-53 、 69-74 、101-107 、119-121 、131-137 頁；偵二卷第48-5 0 、64-65 頁；偵三卷第9-11、13-15 、51、127-129 頁） ，並有內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表各4 份、0000000000號之通訊監察書、通訊監聽譯文（ 警三卷第171-175 、179-187 、193-197 、213-221 頁；警 六卷第4-5 、17、26-43 頁），及如附表四「證據出處」欄 編號1 至31所示之被害人內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄 表、匯款資料、胡傳國、張凱銓提款影像畫面等附卷可憑， 而被告吳民智、黃一桓、陳富順於原審坦承不諱（原審審訴 卷第109 、120 、195-196 頁），此外，被告吳民智、黃一 桓於本院準備程序及審理中，亦認罪請求輕判（本院卷第16 5 、254 頁、第298 頁反面），另被告陳富順亦曾一度於本 院準備程序中部分犯行認罪在卷（本院卷第165 頁、第298 頁反面），足認被告3 人上開任意性自白與事實相符，被告 陳富順所為事實欄二之㈠即附表四編號1 至27所示之犯行、 被告吳民智、黃一桓所為事實欄二之㈡即附表四編號28至31 所示之犯行，均堪認定。被告吳民智之辯護人主張吳民智單 純自黃一桓處收款，並不知道該款項係來自於詐欺集團，與 該詐欺犯罪集團無犯意聯絡云云，顯不足採。
⒉被告陳富順雖辯稱伊自103 年5 月18日起自離開上開詐騙集 團，故附表四編號1 至27之犯行，並沒有參與詐騙，與伊無 關云云，既未提出事證，或聲請調查證據，以實其說，空言 主張，已難採信，且上開辯解與上揭事證不符，另衡其於原 審在其自由意願下，已坦承之犯行，而為不利於己之認罪陳 述，上訴本院後始空言翻供，所辯要難採信。至於被告陳富 順另主張附表四編號5 、7 、12、16、19、20、23部分，即 詐得遊戲點數卡部分，已經原審以另案103 年度易字第599 號判決共同被告胡傳國、張凱銓等人無罪，此部分並不成立 犯罪云云，惟查，原審並非認定上開詐欺犯罪集團所為附表 四編號5 、7 、12、16、19、20、23部分不成立詐欺得利罪 ，而係因胡傳國、張凱銓等人，僅單純擔任車手，聽命行事 ，僅知悉及參與持提款卡前往提領詐得之現金部分之犯行（ 即詐欺取財之犯行）而已，並無證據足以證明胡傳國、張凱 銓2 人，就上開附表四編號5 、7 、12、16、19、20、23詐 得遊戲點數卡之不法利益部分，亦知悉及參與詐欺犯行之一 部分，始諭知上開二人無罪，以上有原審103 年度易字第59 9 號判決附卷可稽，依上開說明，被告以原審就附表四編號 5 、7 、12、16、19、20、23詐得遊戲點數卡之不法利益部
分，已另案判決胡傳國、張凱銓等人無罪，而據以主張檢察 官對伊起訴此部分，應判決無罪云云，洵非的論，而不可採 。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告吳民智所為附表一編號1 至 72所示之共同詐欺取財、詐欺得利犯行；被告陳富順所為附 表四編號1 至27之共同詐欺取財、詐欺得利犯行；被告吳民 智、黃一桓所為附表四編號28至31所示之詐欺取財犯行，均 洵堪認定。
三、論罪科刑：
㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告吳民智犯如附表一編號1 至72、 被告陳富順犯如附表四編號1 至27所示犯行後，刑法第339 條業經總統於103 年6 月18日修正公布並於同年月20日施行 ，修正前刑法第339 條規定：「意圖為自己或第三人不法之 所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下 有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。以前項方法得 財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂 犯罰之。」；修正後刑法第339 條則規定：「意圖為自己或 第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者 ，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。」，另增訂第339 條之4 「犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒 刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員 名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子 通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之 （第1 項）。前項之未遂犯罰之（第2 項）。」，經比較新 舊法，修正後刑法第339 條第1 項規定並未更動詐欺取財罪 之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得科或併科之罰金刑 上限提高為新臺幣（下同）50萬元；又同日施行之刑法第33 9 條之4 規定另增訂對犯詐欺罪者加重處罰之情形，核均屬 不利於行為人之修正，以修正前刑法第339 條規定較有利於 被告，是依刑法第2 條第1 項前段規定，被告吳民智所為附 表一編號1 至72之犯行部分，被告陳富順所為附表四編號1 至27之犯行部分，均仍應適用被告吳民智、陳富順行為時即 修正前刑法第339 條規定處斷。
㈡按刑法上所謂共同實施，並不以參與全部犯罪行為為必要， 其分擔實施一部分行為者，仍屬共同正犯；共同實施犯罪行
為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部， 相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，行為人即應對 於全部所發生之結果，共同負責（最高法院46年度台上字第 1304號、28年上字第3110號判例意旨參照）。復以參與犯罪 構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思 ，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思 ，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應 認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任 （最高法院92年度台上字第2824號判決意旨參照）。且共同 正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接 聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙 間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。又 共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時 ，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共 同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號、77年台上字 第2135號判例、92年度台上字第5407號判決意旨可資參照） 。被告3 人明知其所提領之款項乃係被害人遭詐騙而依詐騙 集團之指示匯入指定帳戶之詐欺所得，仍執意參與其等所屬 詐騙集團，以上述縝密之分工模式，由詐欺機房向被害人詐 得財物後，由集團成員將詐欺所得款項轉交被告吳民智、陳 富順、或交給黃一桓後再轉交予吳民智，故被告3 人與其他 參與犯罪者乃透過相互利用彼此之犯罪角色分工，而形成一 共同犯罪之整體以利施行詐術，被告吳民智所為事實欄一之 犯行、被告吳民智、黃一桓所為事實欄二之㈡之犯行、被告 陳富順所為事實欄二之㈠之犯行，與其他各該參與詐騙犯行 之集團成員間，有詐欺取財、詐欺得利之犯意聯絡，已詳如 前述，揆諸前揭說明，本件被告3 人仍應分別就渠等所參與 之各該詐騙集團成員所實施之全部犯行共同負責。又刑法上 財產犯罪之既未遂與否，係以行為人對財產是否已取得實力 上支配為判斷，查如附表四編號1 所示被害人將款項匯入該 人頭帳戶後，該帳戶固經銀行事後攔阻提款，然另案被告胡 傳國、張凱銓業已取得該人頭帳戶之提款卡等帳戶資料，對 該帳戶內款項自取得實力上支配，該次詐欺犯行即屬既遂， 並不因事後是否成功提領款項而有異。
㈢再按刑法第339 條第1 、2 項分別規定詐欺取財罪及詐欺得 利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除 債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利 益（最高法院86年度台上第3534號判決要旨參照），查網路 遊戲點數為虛擬之物卻具一定市場價值，自屬財物以外之財 產上不法利益無訛。從而，被告吳民智所為附表一編號19、
23、24、27、29、33、39、40、42至44、47至49、52、54、 55、58、61、63、66、71、72有關詐騙遊戲點數卡部分，被 告陳富順所為附表四編號5 、7 、12、16、19、20、23有關 詐騙遊戲點數卡部分，均係詐騙集團成員係取得點數之序號 及密碼，獲取得以開通該線上遊戲之利益，為取得財物以外 之不法利益，故此部分之犯行，亦應同時成立詐欺得利罪。 ㈣罪名及罪數
⒈被告吳民智所為事實欄一即附表一編號1 至72犯行部分： 核被告吳民智就附表一編號1 至72所為，就詐得被害人匯款 部分，均係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪；就 詐得遊戲點數卡利益部分，則均係犯刑法第339 條第2 項之 詐欺得利罪（各詳如附表二編號1 至72「所犯罪名」欄所示 ）。被告吳民智與李官儫、曾建昌、王又民就渠等所犯前述 詐欺取財、詐欺得利犯行，各與「大仔」、「小林」、「小 楊」及其他不詳詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔， 均應論以共同正犯。其中被告吳民智所為附表一編號2 、5 、6 、8 、11、17至29、33、34、39、40、42至44、46至49 、52、54、55、58至61、63、65、66、69、70至72之詐欺取 財犯行，被害人陷於錯誤，雖有多次匯款之情形，惟被告係 於密接之時間，先後多次對上開被害人為詐欺取財犯行，顯 係基於同一犯罪目的及計畫而為之，並侵害同一法益，各行 為間之獨立性均極為薄弱，依社會一般觀念在時空差距上難 以強行分開，為免過度評價之不當，應分別視為數個舉動之 接續施行，合為包括一行為予以評價而僅論以一罪較為合理 ，故應分別論以接續犯之實質上一罪。被告吳民智所為附表 一編號19、23、24、27、29、33、39、40、42、43、44、47 、48、49、52、54、55、58、61、63、66、71、72所示之犯 行，則分別係以一行為觸犯詐欺取財、詐欺得利2 罪名，為 想像競合犯，應視其等詐欺取財所得之財物價值、與詐欺得 利所得之利益價值何者為高，依刑法第55條之規定，從情節 較重之罪處斷（詳如附表二編號1 至72「所犯罪名」欄所示 ）。
⒉被告陳富順所為事實欄二之㈠即附表四編號1 至27犯行部分 ；被告吳民智、黃一桓所為事實欄二之㈡即附表四編號28至 31犯行部分：
⑴核被告陳富順就附表四編號1 至27所為，就詐得被害人匯款 部分，均係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪；就 詐得遊戲點數卡利益部分，則均係犯刑法第339 條第2 項之 詐欺得利罪（各詳如附表五編號1 至27「所犯罪名」欄所示 ）。至起訴書對於附表五編號5 、7 、12、16、19、20、23
所示漏未論及被告亦涉犯刑法第339 條第2 項之罪嫌，然起 訴書附表四之「匯款時間」欄已有載明，顯已經起訴，本院 自得一併裁判，併予敘明。被告陳富順與胡傳國、張凱詮或 「羅密歐」及與其他不詳詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行 為分擔，均應論以共同正犯。
⑵查共犯之共同實施，並不以參與全部犯罪行為為必要，其分 擔實施一部分行為者，仍屬共同正犯；共同實施犯罪行為之 人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互 利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，行為人即應對於全 部所發生之結果，共同負責，故刑法第339 條之4 第1 項第 2 款三人以上共同犯詐欺取財罪，依上揭成立共犯之說明， 自不限於三人均必須有親自下手為施用詐術、訛騙之手段行 為，此觀該條立法理由，已載明「三人以上共同犯之」，不 限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯即明。核被告吳民 智、黃一桓與其他共犯，共同所為附表四編號28至31之犯行 ，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐 欺取財罪。被告吳民智之辯護人認必須「多人共同行使詐術 手段」，始該當刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上 共同詐欺取財罪之犯罪構成要件，而主張本件附表四編號28 至31之犯行，被告吳民智、黃一桓均未親自參與打電話對被 害人施詐騙手段，故僅應論以刑法第339 條第1 項之普通詐 欺取財罪云云，容有誤會；另檢察官於本院審理中，主張被 告吳民智、黃一桓所為附表四編號28至31之犯行，尚應論以 刑法第339 條之4 第1 項第3 款以電子通訊犯詐欺取財罪云 云，然刑法第339 條之4 第1 項第3 款之構成要件，除以電 子通訊為詐騙工具與手段外，尚須對公眾散布而犯詐欺取財 罪，本案被告吳民智、黃一桓所為附表四編號28至31之犯行 ，每次犯行，均係對單一被害人以電話行騙，並無對不特定 之公眾散布之，自不該當該條款之罪，附此敘明。被告吳民 智、黃一桓、胡傳國、張凱詮或「羅密歐」及與其他不詳詐 欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯 。
⑶被告陳富順所為附表四編號2 、4 、6 、12至15、18、19、 22、23、26等詐欺犯行；被告吳民智、黃一桓所為附表四編 號28、31等詐欺犯行，雖被害人有多次匯款，然被告係於密 接之時間，先後多次對被害人為詐欺取財犯行，顯係基於同 一犯罪目的及計畫而為之，並侵害同一法益，各行為間之獨 立性均極為薄弱，依社會一般觀念在時空差距上難以強行分 開，為免過度評價之不當，應分別視為數個舉動之接續施行 ，合為包括一行為予以評價而僅論以一罪較為合理，故應分
別論以接續犯之實質上一罪。被告陳富順就附表四編號5 、 7 、12、16、19、20、23所示之犯行，則分別係以一行為觸 犯詐欺取財、詐欺得利2 罪名，為想像競合犯，應視其等詐 欺取財所得之財物價值、與詐欺得利所得之利益價值何者為 高，依刑法第55條之規定，從情節較重之罪處斷（詳如附表 五編號1 至27「所犯罪名」欄所示）。
⑷被告吳民智所為附表一編號1 至72之犯行，及所為附表四編 號28至31之犯行；被告陳富順所為附表四編號1 至27之犯行 ；被告黃一桓所為附表四編號28至31之犯行，各次犯行，均 犯意各別，行為互異，均應予分論併罰。
四、原審認被告吳民智所為事實欄一即附表一編號1 至72犯行部 分；被告陳富順所為事實欄二之㈠即附表四編號1 至27犯行 部分；被告吳民智、黃一桓所為事實欄二之㈡即附表四編號 28、31犯行部分，認均罪證明確，因而分別適用刑法修正前 刑法第339 條第1 項、第2 項、刑法第339 條之4 第1 項第 2 款等規定，並審酌「被告3 人均正值青壯年，不思以己力 賺取生活所需，為貪圖一己之利益，竟參與詐騙集團詐取被 害人之財物，非但造成被害人財產及經濟上之損失，且破壞 社會交易信賴，對國家整體法律秩序及法律體系所建構之人 民安定生活，均破壞甚鉅，罪責非輕，故本件所科刑度，實