臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第890號
上 訴 人
即 被 告 楊世明
選任辯護人 朱立人律師
上 訴 人
即 被 告 陳文明
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
103年度訴字第964號中華民國104年8月14日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第22841號、第25708
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於楊世明如附表一編號2、3、7、9、10、15、16、20、22所示暨定應執行刑部分，陳文明如附表一編號20所示共同販賣第一級毒品部分，均撤銷。
楊世明犯附表一編號2、3、7、9、10、15、16、20、22所示之罪，各處如附表一編號2、3、7、9、10、15、16、20、22所示之刑。
陳文明犯附表一編號20所示共同販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。扣案之電子磅秤壹臺、空夾鏈袋貳包均沒收；未扣案之行動電話門號0000000000號SIM卡壹枚與楊世明連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與楊世明連帶追徵其價額。其他（即原判決關於楊世明如附表一編號1、4、5、6、8、11、12、13、14、17、18、19、21所示部分）上訴駁回。 事 實
一、楊世明、陳文明均明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條 第2項第1款所稱之第一級毒品，不得非法販賣、持有；另楊 世明明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所稱之第二級毒品，不得非法販賣、持有。其等竟分別 為下列販毒行為：
㈠楊世明基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有 門號0000000000號SIM卡（不含行動電話）作為聯絡販毒事 宜之工具，與附表一編號1、4、5、6、8、11、12、13、14 、17、18所示之購毒者所持用之門號通話聯繫交易海洛因事 宜後，於附表一各該編號所示之時、地，以附表一各該編號 所示之方法，販賣海洛因毒品予各該購毒者，並收取各該購 毒者所交付之價金或行動電話抵償價金（其中附表一編號6 所示部分尚未收取價金）。
㈡楊世明分別與何雅筠（另經本院駁回上訴）、不詳姓名之成 年男子、陳文明基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯
絡，以楊世明所有門號0000000000號或0000000000號SIM卡 （不含行動電話）作為聯絡販毒事宜之工具，與附表一編號 2、3、7、9、10、15、16、19、20、22所示之購毒者所持用 之門號通話聯繫交易海洛因事宜後，於附表一各該編號所示 之時、地，以附表一各該編號所示之方法，共同販賣海洛因 毒品予各該購毒者，並收取各該購毒者所交付之價金。（各 次販毒之行為人及使用之門號詳附表一各該編號所示，又其 中附表一編號19所示部分尚未收取價金）。
㈢楊世明基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以 其所有門號0000000000號SIM卡（不含行動電話）作為聯絡 販毒事宜之工具，與附表一編號21所示之購毒者呂育賢所持 用之門號通話聯繫交易甲基安非他命事宜後，於附表一編號 21所示之時、地，以附表一編號21所示之方法，販賣甲基安 非他命毒品予呂育賢，並收取呂育賢交付之價金新台幣（下 同）500元。
二、嗣經警報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官向臺灣高雄地方 法院聲請核發通訊監察書，對楊世明所有之門號0000000000 號、0000000000號行動電話依法實施通訊監察，並進而於民 國103年9月12日22時許，在高雄市○○區○○○村000號斷 水斷電廢棄空屋內，扣得楊世明所有供本件販毒所用之電子 磅秤1台、預備供販賣毒品所用之空夾鏈袋2包，因而查獲。三、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
本判決所引用之證據資料，其中關於傳聞證據部分，縱無刑 事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例 外情形，亦因當事人及辯護人均同意有證據能力（見本院卷 第160頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，本院審 酌該等證據作成之情況，並無不法取證之情況並認為適當， 且與待證事項均具有關連性，認均應具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業據上訴人即被告楊世明、陳文明（下分稱被告 楊世明、陳文明，合稱被告2人）於偵查、原審及本院審理 時坦承不諱，核與證人即同案被告何雅筠所述之情節一致， 並經證人即購毒者朱全成（見警一卷第86至89頁；偵一卷第 56頁）、陳英在（見警一卷第111頁、第116至119頁；偵一 卷第62頁）、林建發（見警一卷第23至25頁）、陳文明（見 警二卷第51至52頁；偵二卷第89頁反面至90頁）、潘長羿（ 見警二卷第120至123頁；偵二卷第96頁反面）、王永豪（見
警二卷第141頁；偵二卷第136頁反面）、呂育賢（見偵二卷 第80頁、第84頁）證述在卷，且有臺灣高雄地方法院核發之 103年聲監字第001232號、第001468號、第001469號通訊監 察書及電話附表（見原審卷一第75至79頁），與附表二所示 被告楊世明所持用之門號0000000000號、0000000000號行動 電話分別與購毒者朱全成、陳英在、林建發、陳文明、潘長 羿、王永豪、呂育賢所持用之行動電話門號通聯之通訊監察 譯文（各次通訊監察譯文所在之頁次詳附表二所示）為補強 證據，應堪採信。此外，復有高雄市政府警察局鳳山分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片存卷足稽（見 警一卷第59至63頁、第75頁），以及電子磅秤1台、空夾鏈 袋2包、SAMSUNG廠牌黑色行動電話1支扣案可資佐證，足認 被告2人上開出於任意性之自白與事實相符，應堪採信。 ㈡按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份 量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係 深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因 素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而，販賣之 利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且 數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從 價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營 利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基 於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販 入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻 卻販賣犯行之追訴（最高法院99年度台上字第5722號判決意 旨參照）。又毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法 勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平 白無端轉讓他人，是其販入之價格應較售出之價格低廉，而 有從中賺取買賣差價牟利，縱令販入與售出價格相同，亦應 有加以稀釋，而從中賺取數量價差以牟利之意圖及事實，應 屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查， 被告楊世明雖已坦承有附表一編號1至20、22所示販賣海洛 因及附表一編號21所示販賣甲基安非他命犯行，而被告陳文 明亦承認有附表一編號20所示販賣海洛因犯行，然均未明確 供承購入本案海洛因、甲基安非他命之真實價格，而無從計 算出被告2人販賣毒品之確實利潤為何，惟依上述推論，其 等有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理認定，況被告 2人與附表一所示之購毒者並無有何特殊情誼或至親關係， 被告2人苟無得利，豈有甘冒重刑之風險而交付如附表一所 示毒品予各該購毒者之理，是以足認被告楊世明確有販賣毒
品以營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告楊世明附表一編號1至20、 22所示販賣海洛因、附表一編號21所示販賣甲基安非他命以 牟利之犯行，被告陳文明附表一編號20所示販賣海洛因以牟 利之犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪部分：
㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣。是 核被告楊世明就附表一編號1至20、22部分所為，均係犯毒 品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表一 編號21部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪。被告陳文明就附表一編號20部分所為，則係 犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。 ㈡被告2人持有海洛因或被告楊世明持有甲基安非他命之目的 既係為供販賣之用，則其各次持有海洛因或甲基安非他命之 低度行為應分別為販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之高度 行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告楊世明與同案被告何雅筠就附表一編號2、3、7、9、10 、15、16、22所示之犯行，被告楊世明與共犯即不詳姓名之 成年男子就附表一編號19所示之犯行，被告2 人就附表一編 號20所示之犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法 第28條之規定，分別論以共同正犯。
㈣被告楊世明就附表一編號1 至20、22所示各次販賣第一級毒 品及附表一編號21所示販賣第二級毒品犯行間，均犯意各別 ，行為互殊，應分論併罰。
㈤刑之加重減輕部分：
1.被告楊世明前因贓物案件，經臺灣高雄地方法院以96年度簡 字第5482號判決判處有期徒刑3月確定，又因詐欺案件，經 同法院以96年度訴字第1044號判決判處有期徒刑3月，減為 有期徒刑1月又15日確定，上開兩罪經同法院以99年度審聲 字第1164號裁定定應執行有期徒刑4月又15日確定，於99年6 月2日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 各1份在卷可按，渠於有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯 附表一編號1 至22所示有期徒刑以上之22罪，應依刑法第47 條第1 項之規定，均論以累犯，惟被告楊世明所犯販賣第一 、二級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得 加重，故僅就法定刑為有期徒刑及罰金刑部分加重之。 2.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審 判中均有自白犯罪而言，故僅須行為人於偵、審中均曾經自
白，即得認有該條項之適用。查被告楊世明就其附表一編號 1至22所示犯行，被告陳文明就其附表一編號20所示犯行， 分別於偵查、原審及本院審理時自白不諱，有被告2 人之偵 審筆錄在卷可按，應均依毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定，減輕其刑。
3.又按毒品危害防制條例第17條第1項所謂供出毒品來源，因 而查獲，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有 偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查或調查， 並因而查獲者而言；其中所言查獲，除指查獲該其他正犯或 共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年 度台上字第4787號判決意旨參照）。被告楊世明為警查獲時 ，供稱其毒品來源係向綽號「大明」之蕭訓明、綽號「華仔 」之陳正泉、綽號「牛兄」之林錦棟、綽號「鳳姐」之李玉 鳳等人購買等情，有其警詢筆錄（見警一卷第10至16頁）及 指認照片（見警一卷第71頁；警二卷第11至12頁、第14頁） 在卷可佐，高雄市政府警察局鳳山分局因而查獲蕭訓明、陳 正泉、林錦棟、李玉鳳並移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官偵查乙情，業據證人即高雄市政府警察局鳳山分局偵查隊 小隊長魏廷諺於原審審理時證稱：我們監聽楊世明持用的電 話時，發現他有跟很多上手「牛兄」、「鳳姐」等人拿毒品 ，這些上手我們都有申請過上線監聽，有查到資料，但無法 確定查到的身分與使用電話是否為同一人，是查獲楊世明後 ，經他指認才確定身分的（見原審卷三第86至89頁），是本 件警方雖有對「牛兄」、「鳳姐」等人使用之行動電話實施 監聽而得知綽號「牛兄」、「鳳姐」等人係被告楊世明之毒 品上手，但尚不知綽號「牛兄」、「鳳姐」等人之真實姓名 ，係至被告楊世明落網後，根據被告楊世明之指認始確認甚 明。嗣臺灣高雄地方法院檢察署檢察官分別對蕭訓明、陳正 泉、林錦棟、李玉鳳提起公訴，認蕭訓明、陳正泉、林錦棟 、李玉鳳分別有於附表三所示時、地，販賣第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命予被告楊世明等情，亦有臺灣 高雄地方法院檢察署104年1月26日雄檢瑞唐103偵22841字第 4009號函（見原審卷一第70-1至70-2頁）、臺灣高雄地方法 院檢察署103年度偵字第25397、25695、27399、28766號、1 03年度毒偵字第4053、4052號起訴書（見原審卷二第122至 132頁）、臺灣高雄地方法院104年度訴字第54號判決（見原 審卷二第143至151頁）、本院104年度上訴字第246號判決（ 見原審卷三第32至44頁）在卷可按，從而被告楊世明確有主 動供出毒品來源，使檢警因而查獲蕭訓明、陳正泉、林錦棟 、李玉鳳附表三所示犯行無訛。是被告楊世明供出毒品來源
之行為，符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，故其 所犯如附表一編號1至22所示之販賣海洛因或甲基安非他命 犯行，俱得依上開規定減輕或免除其刑，且依刑法第66條規 定，其刑之減輕得減至三分之二。又本院綜觀被告楊世明犯 罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品 氾濫之程度等情狀，認其所為供出毒品來源之行為，尚不足 以免除其刑，是其所犯如附表一編號1至22所示犯行，應依 刑法第71條第2項規定，先加重（累犯）再依毒品危害防制 條例第17條第2項減輕其刑，再依同法條第17條第1項遞減輕 其刑（有期徒刑及併科罰金部分均先加後減之，法定刑為死 刑、無期徒刑部分則均減輕其刑，並遞減之）。 4.另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重 者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕 事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之； 若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其 刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規 定酌減其刑（最高法院102 年度台上字第3382號判決意旨參 照）。本院考量販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期 徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」， 然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其 情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的 者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情 狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕 其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。 本案被告陳文明所為如附表一編號20所示販賣海洛因之犯行 ，固屬不當，應予非難，惟其販賣海洛因之價金為1,000元 ，且販賣所得全歸被告楊世明所有，被告陳文明未取得分文 ，此經被告2人陳明在卷（見本院卷第97頁），可見被告陳 文明犯罪之情節尚非至惡，僅係因一時失慮，致罹重典，相 對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民 健康之危害顯然較小。本院認被告陳文明所犯販賣第一級毒 品部分，本刑極重，雖依前開偵審自白之規定減刑後，量處 減刑後之最低刑度，仍屬過重，是被告陳文明就附表一編號 20所示販賣海洛因部分，在客觀上仍足以引起一般人之同情 ，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定遞減輕其刑。另被
告楊世明所為如附表一編號1至22所示部分，已俱依毒品危 害防制條例第17條第2項、第1項遞減輕其刑，難認科以減輕 其刑後的法定最低度刑仍嫌過重之情輕法重之情形，是本院 認被告楊世明所為如附表一編號1至22所示部分，並無客觀 上足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，亦無情輕法重之 情，此部分自無再依刑法第59條規定予以遞酌減其刑之必要 ，附此說明。
四、上訴駁回之理由：
被告楊世明就附表一編號1、4、5、6、8、11、12、13、14 、17、18、19、21所示部分犯罪事證明確，原判決適用毒品 危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、 第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第38條 第1項第2款等規定，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至 深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣等行為情節尤重，更應嚴 加非難，被告楊世明明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得非 法持有、販賣，竟無視於我國政府禁絕毒害之立場，僅圖一 己私人經濟利益，任將毒品海洛因、甲基安非他命販賣予他 人，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會 所生危害程度非輕，兼衡酌被告楊世明各次販毒之價金不高 ，並考量其犯後坦承不諱，尚有悔意，及國小畢業之智識程 度、家庭經濟狀況不佳等一切情狀，分別量處如附表一各該 編號「罪刑欄」所示之刑，並說明被告楊世明於附表一編號 1、4、5、8、11、12、13、14、17、18、21所示之販賣所得 雖未扣案（至於附表一編號6、19所示部分則無所得），仍 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其各次販賣毒 品之主文項下宣告沒收之；其中附表一編號4所示販毒所得 之行動電話1支（不含SIM卡）因未扣案，併諭知如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額。未扣案門號0000000000號、00 00000000號之SIM卡均係被告楊世明所有，分別係供聯繫附 表一編號1、4、5、6、8、11、12、13、14、17、18、21所 示，或附表一編號19所示犯罪所用之物，應依毒品危害防制 條例第19條第1項之規定，於被告楊世明所犯上開附表一各 該編號所示罪刑項下，分別諭知沒收，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額（註：被告楊世明於附表一編號19所示時 、地與不詳姓名之成年男子共同販賣海洛因部分，因該不詳 姓名之成年男子並非本案受判決人，故無庸在主文宣示與該 不詳姓名之成年男子連帶沒收、追徵之旨）。扣案之電子磅 秤係被告楊世明所有，供被告楊世明為附表一所示各次販毒 使用之物，業據被告楊世明供明在卷（見原審卷三第120頁 ），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其所犯
附表一編號1、4、5、6、8、11、12、13、14、17、18、19 、21所示罪刑項下均宣告沒收。扣案空夾鏈袋2包，據被告 楊世明供稱係預備供分裝毒品使用等語（見原審卷三第119 頁），應認係預備供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項 第2款規定，於被告楊世明所犯附表一編號1、4、5、6、8、 11、12、13、14、17、18、19、21所示罪刑項下宣告沒收。 至被告楊世明雖有將門號0000000000號、0000000000號之SI M卡插置於扣案之SAMSUNG廠牌黑色行動電話內使用，作為聯 絡販賣毒品之工具，然該行動電話係朱全成所有，並非被告 楊世明所有（見原審卷一第48頁），是扣案SAMSUNG廠牌黑 色行動電話縱可作為本案之證據，然既非被告楊世明或共犯 所有之物，即不能予以沒收。經核原判決此部分認事用法， 尚無不合，量刑亦稱妥適，被告楊世明上訴意旨指摘原判決 此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。
五、撤銷原判決之理由：
被告楊世明就附表一編號2、3、7、9、10、15、16、20、22 所示部分，被告陳文明就附表一編號20所示部分之犯罪事證 明確，原判決就此據以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠被告 2人於附表一編號20所示時、地，推由被告陳文明向王永豪 詢問是否要購買海洛因，經王永豪告以欲購買甲基安非他命 後，被告陳文明係假意應允並約王永豪見面，待王永豪出面 再由被告楊世明告以僅有海洛因可出售，故實際僅售出海洛 因乙情，此經被告陳永明自承在卷（見本院卷第97至98頁） ，核與證人即購毒者王永豪證述之情節相符，是以被告2人 自始即無出售甲基安非他命之意，所為應僅成立販賣第一級 毒品罪甚明，故檢察官之起訴法條原屬正確，原審竟認被告 2人上開所為另犯販賣第二級毒品未遂罪，且應與所犯販賣 第一級毒品既遂罪成立想像競合犯云云（見原判決第10頁） ，致對被告2人量處之刑稍重，容有未洽。㈡按刑法之沒收 ，以剝奪人民之財產權為內容，兼具刑罰與保安處分之性質 ，係對人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制 。又共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全 部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得， 未必盡同。其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯 罪所得負連帶沒收、追徵、追繳之責，超過其個人所得之剝 奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個 人責任原則以及罪責相當原則，故共同正犯間犯罪所得之沒 收、追徵或追繳，應就各人分受所得之數額為之，追徵、追 繳亦以其所費失者為限，並非須負連帶責任（最高法院104 年度台上字第3243號判決意旨參照）。原審就此未及審酌，
逕就被告楊世明附表一編號2、3、7、9、10、15、16、20、 22所示部分，被告陳文明附表一編號20所示部分之販毒所得 諭知應與共犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等 財產連帶抵償之（見原判決附表一「所犯之罪及應處之刑欄 」所示），未翔實調查認定被告2人犯罪實際所得各為若干 ，於其各自分受之利得範圍內宣告沒收或以其財產抵償，揆 之前開說明，於法亦有違誤。被告2人上訴意旨指摘原審量 刑過重，就附表一編號20所示部分，為有理由，至就附表一 編號2、3、7、9、10、15、16、22所示部分，固無理由，惟 原判決另有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告楊 世明如附表一編號2、3、7、9、10、15、16、20、22所示暨 定應執行刑部分，被告陳文明如附表一編號20所示部分，均 予以撤銷改判。
六、本院自為判決之量刑及沒收理由：
㈠審酌被告2人均明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴， 且毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，不僅影響正常生 活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎 其等無視法律禁令，罔顧他人健康，任意將海洛因販賣予他 人，渠等不但已助長毒品之氾濫，並對社會治安亦造成潛在 之危險，所為均屬非是；惟念及被告楊世明各次販毒價金不 高，可見數量亦不多，且被告陳文明係將販毒所得全數交予 被告楊世明，其未取得分文，又被告2人於本院審理時均坦 承犯行，尚見悔意，兼衡被告楊世明之學歷為國小畢業、現 擔任鐵工，而被告陳文明之學歷則為高中肄業，現擔任廚師 等一切情狀，就被告楊世明所犯附表一編號2、3、7、9、10 、15、16、20、22所示之罪，量處如各該「罪刑欄」所示之 刑，另就陳文明所犯附表一編號20所示之罪，量處如附表一 編號20「罪刑欄」所示之刑。
㈡未扣案門號0000000000號之SIM卡係被告楊世明所有，供聯 繫附表一編號2、3、7、9、10、15、16、20、22所示犯罪所 用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共犯 責任共同原則，於被告楊世明與同案被告何雅筠共犯附表一 編號2、3、7、9、10、15、16、22所示罪刑項下諭知連帶沒 收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額；於被告楊 世明與陳文明共犯附表一編號20所示罪刑項下諭知連帶沒收 ，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額（註：為契合 個人責任原則及罪責相當原則，共同犯罪所得之物之沒收、 追徵其價額或以財產抵償，應就各共同正犯實際分得之數為 之，此固為最高法院最近統一之見解，惟關於違禁物、供犯 罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具
保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適 用。本院認未扣案之犯罪所用之物，並非最高法院最新見解 之涵攝範圍，爰依共犯責任共同原則，仍在共犯該主刑項下 宣告沒收，有追徵明文時，為避免重複執行，仍諭知連帶追 徵）。扣案之電子磅秤係被告楊世明所有，供被告楊世明為 附表一所示各次販毒使用之物，業據被告楊世明供明在卷（ 見原審卷三第120頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項 之規定及共犯責任共同原則，於被告楊世明所犯附表一編號 2、3、7、9、10、15、16、20、22所示罪刑項下以及被告陳 文明所犯附表一編號20所示罪刑項下，均宣告沒收之。扣案 空夾鏈袋2包，據被告楊世明供稱係預備供分裝毒品使用等 語（見原審卷三第119頁），應認係其預備供犯罪所用之物 ，爰依刑法第38條第1項第2款規定及共犯責任共同原則，於 被告楊世明所犯附表一編號2、3、7、9、10、15、16、20、 22所示罪刑項下，以及被告陳文明所犯附表一編號20所示罪 刑項下均宣告沒收。至被告楊世明雖有將門號0000000000號 SIM卡插置於扣案之SAMSUNG廠牌黑色行動電話內使用，然該 行動電話係朱全成所有，並非被告楊世明所有（見原審卷一 第48頁），是扣案SAMSUNG廠牌黑色行動電話縱可作為本案 之證據，然既非被告楊世明或共犯所有之物，即不能予以沒 收。
㈢關於附表一編號2、3、7、9、10、15、16、20、22所示未扣 案販毒所得，被告楊世明稱：我與何雅筠於案發時是同居男 女朋友，所得均平分花用，至於我與陳文明共同販毒之所得 ，則歸我一人所有等語明確（見本院卷第97頁、第177頁） ，是以附表一編號2、3、7、9、10、15、16、22所示部分之 販毒所得，以被告楊世明與何雅筠各花用半數為合理，至於 被告楊世明與陳文明共同為附表一編號20所示販毒所得1,00 0元，則全歸被告楊世明所有，爰依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，於被告楊世明附表一編號2、3、7、9、10、1 5、16、20、22所示罪刑項下沒收各該編號「楊世明販賣所 得」欄所示之金額，且諭知如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之。
㈣扣案之海洛因殘渣袋、塑膠藥鏟、葡萄糖，為被告楊世明所 有供施用毒品所用，已據被告楊世明陳述明確（見原審卷一 第48頁），另扣案之SAMSUNG 廠牌白色、ARATOP廠牌黑色、 不詳廠牌黑色行動電話共3支與門號不詳之SIM卡1張，依卷 內證據無法證明係供被告2人或其共犯販賣毒品所用，核與 本件被告2人之犯行無涉，均不併予宣告沒收。七、本件無庸對被告楊世明為無益之定應執行刑：
本件被告楊世明所犯已有部分罪刑業經被告楊世明撤回上訴 而確定在案，惟仍有本件部分尚未確定，此應待全案判決確 定後，由檢察官另聲請法院裁定定應執行刑即可，故本件無 庸對被告楊世明為無益之定應執行刑（最高法院105年度台 上字第79號、104年度台非字第94號、102年度台上字第2365 號判決亦同此見解）。
八、被告楊世明被訴於103年6月26日13時20分許、103年7月9日 12時15分許、103年7月9日16時50分許、103年7月10日8時許 販毒予陳英在，於103年8月15日6時50分許、103年8月24日8 時許、103年8月26日12時30分許、103年8月26日14時30分許 販毒予潘長羿之部分，業據其撤回上訴而告確定；又同案被 告何雅筠之部分業經本院另以判決駁回上訴而告確定；至原 審同案被告李坤益之部分則因未據上訴而告確定，本院自無 庸併予審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 莊珮君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 2 月 18 日
書記官 陳勃諺
附表（被告2人各次販賣毒品之情節）
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│編│行為人│購毒者│販毒時間 │販毒地點 │販毒方法及購毒者交付之價│楊世明販賣│楊世明或陳文明所犯之罪及應處之刑│
│號│ │ │（民國） │ │金/即販毒所得 │所得 │/即罪刑欄 │
│ │ │ │ │ │（民國/新台幣） │（新臺幣）│（含主刑及從刑） │
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│⒈│楊世明│朱全成│103 年7 月│高雄市新興│朱全成於103 年7 月10日18│楊世明取得│楊世明販賣第一級毒品，累犯，處有│
│︵│ │ │10日19時10│區七賢一路│時38分、19時03分，以0979│250元 │期徒刑伍年貳月。扣案之電子磅秤壹│
│原│ │ │分許 │「瑞谷飯店│502540、0000000000號行動│ │臺、空夾鏈袋貳包均沒收；未扣案之│
│判│ │ │ │」 │電話，與楊世明持用之0984│ │販賣第一級毒品所得新臺幣貳佰伍拾│
│決│ │ │ │ │155647號行動電話聯絡交易│ │元沒收，如全部或一部不能沒收時，│
│編│ │ │ │ │第一級毒品海洛因事宜後，│ │以其財產抵償之；未扣案之行動電話│
│號│ │ │ │ │楊世明隨即於左列時間，在│ │門號0000000000號SIM 卡壹枚沒收，│
│1 │ │ │ │ │左列地點，交付海洛因1 包│ │如全部或一部不能沒收時，追徵其價│
│︶│ │ │ │ │（數量不詳）予朱全成，並│ │額。 │
│ │ │ │ │ │向朱全成收取250 元之價款│ │ │
│ │ │ │ │ │。 │ │ │
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│⒉│楊世明│朱全成│103 年7 月│高雄市新興│朱全成於103 年7 月11日14│楊世明分得│楊世明共同販賣第一級毒品，累犯，│
│︵│何雅筠│ │11日14時30│區七賢一路│時13分、14時26分，以其持│150元 │處有期徒刑伍年貳月。扣案之電子磅│
│原│ │ │分許 │「瑞谷飯店│用之0000000000號行動電話│ │秤壹臺、空夾鏈袋貳包均沒收；未扣│
│判│ │ │ │」 │，與楊世明持用之00000000│ │案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹佰│
│決│ │ │ │ │47號行動電話聯絡交易第一│ │伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收│
│編│ │ │ │ │級毒品海洛因事宜後，楊世│ │時，以其財產抵償之；未扣案之行動│
│號│ │ │ │ │明即指示何雅筠出面於左列│ │電話門號0000000000號SIM卡壹枚與 │
│2 │ │ │ │ │時間，在左列地點，交付海│ │何雅筠連帶沒收，如全部或一部不能│
│︶│ │ │ │ │洛因1 包（數量不詳）予朱│ │沒收時，與何雅筠連帶追徵其價額。│
│ │ │ │ │ │全成，並向朱全成收取300 │ │ │
│ │ │ │ │ │元之價款。 │ │ │
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│⒊│楊世明│朱全成│103 年7 月│高雄市苓雅│朱全成於103 年7 月14日11│楊世明分得│楊世明共同販賣第一級毒品，累犯，│
│︵│何雅筠│ │14日15時30│區建軍路「│時23分、14時57分、15時05│125元 │處有期徒刑伍年貳月。扣案之電子磅│
│原│ │ │分許 │中油加油站│分、15時27分，以00-00000│ │秤壹臺、空夾鏈袋貳包均沒收；未扣│
│判│ │ │ │」旁 │38市內電話及00-0000000公│ │案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹佰│
│決│ │ │ │ │共電話，與楊世明持用之09│ │貳拾伍元沒收，如全部或一部不能沒│
│編│ │ │ │ │00000000號行動電話聯絡交│ │收時，以其財產抵償之；未扣案之行│
│號│ │ │ │ │易第一級海洛因事宜，分別│ │動電話門號0000000000號SIM卡壹枚 │
│3 │ │ │ │ │由楊世明、何雅筠接聽朱全│ │與何雅筠連帶沒收，如全部或一部不│
│︶│ │ │ │ │成之來電，約定由楊世明以│ │能沒收時，與何雅筠連帶追徵其價額│
│ │ │ │ │ │250 元之代價，販賣海洛因│ │。 │
│ │ │ │ │ │1 包（數量不詳）予朱全成│ │ │
│ │ │ │ │ │後，楊世明即指示何雅筠隨│ │ │
│ │ │ │ │ │後於左列時間，在左列地點│ │ │
│ │ │ │ │ │，交付海洛因1 包予朱全成│ │ │
│ │ │ │ │ │，並向朱全成收取250 元之│ │ │
│ │ │ │ │ │價款。 │ │ │
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│⒋│楊世明│朱全成│103 年7 月│高雄市苓雅│朱全成於103 年7 月15日8 │楊世明取得│楊世明販賣第一級毒品，累犯，處有│
│︵│ │ │15日9 時40│區自強三路│時57分、9 時33分，以07-3│不詳廠牌行│期徒刑伍年肆月。扣案之電子磅秤壹│
│原│ │ │分許 │1 號「85大│755838號市內電話及07-566│動電話1支 │臺、空夾鏈袋貳包均沒收；未扣案之│
│判│ │ │ │樓」12樓之│616 號4 公共電話，與楊世│（不含SIM │販賣第一級毒品所得不詳廠牌行動電│
│決│ │ │ │7-11超商旁│明持用之0000000000號行動│卡） │話壹支（不含SIM 卡）壹支沒收，如│
│編│ │ │ │ │電話聯絡，欲由楊世明購買│ │全部或一部不能沒收時，追徵其價額│
│號│ │ │ │ │500 元之海洛因，因朱全成│ │；未扣案之行動電話門號0000000000│
│4 │ │ │ │ │無現金可供交易，乃向楊世│ │號SIM 卡壹枚沒收，如全部或一部不│
│︶│ │ │ │ │明表示願以行動電話1 支抵│ │能沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │ │償價金等語，經楊世明應允│ │ │
│ │ │ │ │ │後，楊世明隨即於左列時間│ │ │
│ │ │ │ │ │，在左列地點，交付海洛因│ │ │
│ │ │ │ │ │1 包（數量不詳）予朱全成│ │ │
│ │ │ │ │ │，並向朱全成收取不詳廠牌│ │ │
│ │ │ │ │ │之行動電話1 支（無證據證│ │ │
│ │ │ │ │ │明有含SIM 卡），作為販賣│ │ │
│ │ │ │ │ │上開海洛因之代價。 │ │ │
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│⒌│楊世明│朱全成│103 年7 月│高雄市苓雅│朱全成於103 年7 月15日10│楊世明取得│楊世明販賣第一級毒品，累犯，處有│
│︵│ │ │15日11時25│區自強三路│時20分、11時19分，以07-5│1,000元 │期徒刑伍年陸月。扣案之電子磅秤壹│
│原│ │ │分許 │1 號「85大│666254號公共電話，與楊世│ │臺、空夾鏈袋貳包均沒收；未扣案之│
│判│ │ │ │樓」12樓之│明持用之0000000000號行動│ │販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒│
│決│ │ │ │7-11超商旁│電話聯絡交易第一級毒品海│ │收，如全部或一部不能沒收時，以其│
│編│ │ │ │ │洛因事宜後，楊世明隨即於│ │財產抵償之；未扣案之行動電話門號│