臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第870號
上 訴 人
即 被 告 許博鈞
選任辯護人 吳建勛律師
梁宗憲律師
上 訴 人
即 被 告 洪聖堯
選任辯護人 陳正男律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣澎湖地方法
院103 年度訴字第17號中華民國104 年8 月12日第一審判決（起
訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署102 年度偵字第466 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許博鈞共同轉讓偽藥，處有期徒刑柒月；未扣案門號0000000000號、白色、廠牌三星之行動電話（含SIM 卡壹枚）壹支沒收。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月；上開未扣案門號0000000000號、白色、廠牌三星之行動電話（含SIM 卡壹枚）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，應與洪聖堯之財產連帶追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月；上開未扣案門號0000000000號、白色、廠牌三星之行動電話（含SIM 卡壹枚）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，應與洪聖堯之財產連帶追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑肆年拾月；未扣案門號0000000000號、白色、廠牌三星之行動電話（含SIM 卡壹枚）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，應與洪聖堯之財產連帶追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
洪聖堯共同轉讓偽藥，累犯，處有期徒刑捌月；未扣案門號0000000000號、白色、廠牌三星之行動電話（含SIM 卡壹枚）壹支沒收。又共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月；上開未扣案門號0000000000號、白色、廠牌三星之行動電話（含SIM卡壹枚）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，應與許博鈞之財產連帶追徵其價額。又共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月；上開未扣案門號0000000000號、白色、廠牌三星之行動電話（含SIM 卡壹枚）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，應與許博鈞之財產連帶追徵其價額。應執行有期徒刑陸年；未扣案門號0000000000號、白色、廠牌三星之行動電話（含SIM 卡壹
枚）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，應與許博鈞之財產連帶追徵其價額。
事 實
一、許博鈞、洪聖堯均明知愷他命（Ketamine，俗稱：K 他命） 分別係經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第3 款所定之第三級毒品，亦係行政院衛生福利部所公告之 第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬 藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥， 未經許可，不得擅自轉讓、販賣，許博鈞於民國102 年1 月 下旬某日，以每包重量約2.5 公克、新臺幣（下同）1,000 元之價格，在高雄市鼓山區大順一路與龍德路口之「7-11便 利商店」附近，向綽號「阿雄」之張德瑋販入愷他命3 包後 ，藏放於身上搭機攜回澎湖，再以其所有、白色、廠牌為三 星之0000000000號行動電話與洪聖堯所持用、申登人及所有 人均為洪聖堯母親楊惠玲之0000000000號行動電話相互連絡 。許博鈞、洪聖堯共同基於轉讓偽藥犯意聯絡，於附表編號 1 所示之時間、地點及分工方式，轉讓如附表編號1 所示偽 藥與黃浩俊。另又共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意 聯絡，分別於附表編號2 、3 所示之時間、地點及分工方式 ，販賣如附表編號2 、3 所示金額之第三級毒品愷他命與趙 宏翔、李晨光及呂睿元等人施用。嗣許博鈞於偵查中供出毒 品來源係綽號「阿雄」之張德瑋，經警據報長期蒐證，於10 2 年6 月15日20時40分許，在高雄市○○區○○路00號10樓 租屋處查獲張德瑋到案，並於該處扣得其持有之改造手槍1 把（內含彈匣及子彈9 顆）、愷他命54包（毛重共128.6 公 克）、愷他命保濟丸瓶裝1 瓶（毛重4.1 公克）、電子磅秤 1 台、K 盤2 個及夾鏈袋1 批等物，始循線查悉上情。二、案經澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分
別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據之證據能力， 被告及其辯護人、檢察官於本院均同意作為證據使用（本院 卷第53頁背面），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時 之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條 之5 之規定，自應認均具有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據上訴人即被告許博鈞（下稱被告許博鈞）固坦承102 年 1 月下旬某日，以每包重量約2.5 公克、1,000 元之價格， 在高雄市鼓山區大順一路與龍德路口之「7-11便利商店」附 近，向綽號「阿雄」之張德瑋販入愷他命3 包後，藏放於身 上搭機攜回澎湖，確實有於附表編號1 之時間及地點無償交 付證人黃浩俊愷他命1 包，有於附表編號2 、3 時間地點交 付被告洪聖堯愷他命，惟矢口否認有轉讓偽藥及販賣第三級 毒品犯行，被告許博鈞辯稱：附表編號1 部分，我沒有向黃 浩俊拿錢，只是幫助黃浩俊向前手拿愷他命，至多是幫助黃 浩俊施用愷他命毒品而已，這部分是不成立犯罪的，附表編 號2 、3 是我透過被告洪聖堯將上開毒品轉給趙宏翔、李晨 光、呂睿元，但我沒有賺到錢，我只是代買，是平價轉讓， 愷他命本來是我自己買回來要吸食的，礙於人情而提供毒品 ，沒有任何營利意圖云云；上訴人即被告洪聖堯（下稱被告 洪聖堯）坦承於附表編號1 所示時間地點提供證人黃浩俊之 手機號碼給被告許博鈞，並於附表編號2 所示時間地點交付 證人趙宏翔愷他命2 小包共2,000 元，亦於附表編號3 所示 時間地點交付證人呂睿元愷他命1 小包1,000 元，惟矢口否 認有共同轉讓偽藥及販賣第三級毒品犯行，被告洪聖堯辯稱 ：附表編號1 部分，是黃浩俊想要施用愷他命，打電話給我 ，我把黃浩俊手機號碼傳簡訊給許博鈞，他們兩人自行約在 牛頓補習班見面，我並未到現場，他們見面後許博鈞有沒有 交付洪聖堯愷他命，我都不知道，我沒有轉讓偽藥之犯意， 至多只是幫助黃浩俊施用愷他命毒品而已，這部分是不成立 犯罪的，退萬步言，如果有罪的話，也只是成立幫助轉讓偽 藥罪，並非轉讓偽藥罪的共同正犯；附表編號2 部分，證人 趙宏翔說是他請我幫忙向前手買的，他跟李晨光一人出1000 元，這部分至多有幫助施用第三級毒品之非行，是不成立犯 罪的；附表編號3 部分，證人呂睿元也說是請我幫忙買的， 這部分至多有幫助施用第三級毒品之非行，是不成立犯罪的 ；換言之，附表編號2 、3 部分是站在購毒者之角色單純幫 忙調貨，沒有獲利，並非站在售毒者之角色，不應成立共同 販賣第三級毒品罪云云。
二、認定被告許博鈞、洪聖堯有附表編號1 所示共同轉讓偽藥予
證人黃浩俊之犯罪事實，所憑之證據及理由：
㈠被告許博鈞於102 年5 月22日警詢時自白供稱：102 年1 月 27日凌晨2 至3 時，當時被告洪聖堯告知我好朋友黃浩俊想 吸食K 煙，請我拿到牛頓補習班前給證人黃浩俊，所以我就 拿一點點愷他命到上述地點交給證人黃浩俊，但我沒跟黃浩 俊收錢等語（警卷第7 頁），而被告洪聖堯於102 年5 月29 日警詢時亦自白供認：我確實有將證人黃浩俊的行動電話以 簡訊方式傳送給被告許博鈞，並促成他們兩個人在馬公市中 華路牛頓補習班見面，…我與被告許博鈞於102 年1 月27日 01時53分之通聯紀錄對話中，「他」是指黃浩俊，「喝酒」 是指黃浩俊想拉K 的意思，他們有無交易買賣毒品我就不清 楚，但確實是經由我從中介紹促成的等語（警卷第183 頁） ，核與證人黃浩俊偵查中證稱：102 年1 月27日被告洪聖堯 先將被告許博鈞電話以簡訊傳給我，並安排許博鈞跟我約在 中華路牛頓補習班見面…許博鈞當時無償拿一包愷他命給我 ，…我沒有給他錢等語相符（偵查卷第24頁至第25頁）。 ㈡被告許博鈞、洪聖堯附表編號1 共同轉讓偽藥犯行，有下列 通聯紀錄譯文為補強證據
⑴被告洪聖堯與證人黃浩俊、被告許博鈞間之通聯紀錄譯文如 下：
⒈102 年1 月27日01時06分51秒證人黃浩俊撥打電話給被告洪 聖堯：「黃浩俊：你那邊有沒有1 千元？」、「洪聖堯：有 是有阿」…「黃浩俊：好，你等我一下，我等一下打給你」 、「洪聖堯：好」（警卷第193 頁）。
⒉102 年1 月27日01時53分03秒被告洪聖堯撥打電話給被告許 博鈞：「許博鈞：喂」、「洪聖堯：你還在外面？」「許博 鈞：在家，幹嘛」、「洪聖堯：沒有，他想喝酒（註：指黃 浩俊想拉K 的意思）」（警卷第194 頁）。
⒊102 年1 月27日01時55分19秒被告洪聖堯發簡訊給被告許博 鈞：「0000000000浩俊」（警卷第194 頁）。 ⒋102 年1 月27日02時25分02秒被告許博鈞撥打電話給被告洪 聖堯：「洪聖堯：你在那邊了喔」、「許博鈞：牛頓補習班 這邊啦」「黃浩俊：喔，好」（警卷第195 頁）。 ⒌102 年1 月27日02時26分30秒被告洪聖堯撥打電話給證人黃 浩俊：「黃浩俊A ：喂」、「洪聖堯B ：你到了打他們」、 「黃浩俊：我沒有他們電話阿」、「洪聖堯：我現在傳給你 」（警卷第195 頁）。
⒍102 年1 月27日02時27分07秒被告洪聖堯發簡訊給證人黃浩 俊：「0000000000（註：被告許博鈞電話）」（警卷第195 頁）。
⑵綜合上開通聯紀錄之撥打行動電話先後順序及譯文內容比對 結果，並與被告許博鈞、洪聖堯及證人黃浩俊上開供證內容 相互印證以觀，證人黃浩俊從未直接向被告許博鈞聯絡，都 是透過被告洪聖堯聯絡，足見被告洪聖堯是站在居間聯絡證 人黃浩俊向被告許博鈞取得第三級毒品愷他命無訛，並非站 在購毒者之角色單純幫忙調貨甚明，顯見被告洪聖堯所辯其 沒有轉讓偽藥之犯意，至多只是幫助黃浩俊施用愷他命毒品 各節，自屬無據。
⑶至於被告洪聖堯與證人黃浩俊間第一通之通聯譯文中，證人 黃浩俊雖於電話中向被告洪聖堯稱「你那邊有沒有1 千元？ 」，被告洪聖堯答稱「有是有阿」一節，至多僅能證明證人 黃浩俊有去電被告洪聖堯詢問有無價值1 千元之愷他命，嗣 被告洪聖堯居中將被告許博鈞所持有0000000000號行動電話 號碼及證人黃浩俊0000000000行動電話號碼，以發簡訊方式 交換予2 人，被告洪聖堯並以電話聯絡被告許博鈞稱「他想 喝酒（指黃浩俊想拉K 的意思）」，顯見被告洪聖堯是居間 聯絡證人黃浩俊向被告許博鈞拿取價值1 千元愷他命而已， 至於事後被告許博鈞交付第三級毒品愷他命給證人黃浩俊時 ，是否有收取1 千元之對價，應以被告許博鈞及證人黃浩俊 所稱「無償」轉讓，並未收取1 千元為準（詳如前述）。再 者，附表編號1 部分，一審檢察官雖以被告許博鈞、洪聖堯 涉嫌共同販賣第三級毒品罪提起公訴，惟原審變更起訴法條 以共同轉讓偽藥罪論處，被告二人不服原審判決均提起上訴 ，檢察官則未上訴，於本院審理中檢察官亦未提出任何新證 據方法，僅稱「引用起訴書、原審認定有罪的證據方法」（ 本院卷第53頁），根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則 ，及最高法院101 年度第2 次刑事庭會議一決議，應以利益 被告之事項為限，始得依職權調查，否則即與檢察官應負實 質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，此部分（即涉嫌 共同販賣第三級毒品罪部分）不得依職權調查，特予說明。 ㈢被告洪聖堯與許博鈞間是否有轉讓偽藥之犯意聯絡及行為分 擔？
按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯 絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識 ，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且 數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間 接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未
參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪 之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其 參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯 ，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議 ，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共 同犯罪之意思參與，均成立共同正犯（最高法院102 年度台 上字第2669號判決意旨參照）。關於犯意聯絡部分，被告許 博鈞於附表編號1 所示時間、地點無償轉讓證人黃浩俊偽藥 1 包，依照上開被告洪聖堯與許博鈞、被告洪聖堯與證人黃 浩俊之通聯紀錄譯文比對觀之，可知對於轉讓偽藥之對象為 證人黃浩俊、轉讓標的為偽藥愷他命1 包等事宜，被告許博 鈞、洪聖堯均知之甚詳，是在如附表編號1 所示無償轉讓證 人黃浩俊偽藥1 包之意思參與範圍內，堪認被告洪聖堯與許 博鈞有犯意聯絡。關於行為分擔部分，縱然被告洪聖堯並未 親自前往轉讓偽藥，然只要在如附表編號1 所示轉讓證人黃 浩俊偽藥之合同意思範圍內，被告洪聖堯應屬相互利用他人 之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果 ，共同負責無訛。被告洪聖堯辯稱僅成立轉讓偽藥罪之幫助 犯一節，依上開說明，自屬無據。又被告洪聖堯於原審供承 有吸食愷他命習慣（原審卷第24頁），而愷他命為偽藥一節 ，吸食愷他命會造成膀胱萎縮、頻尿等嚴重後果，販賣、轉 讓愷他命之行為，為法所不許，政府嚴令禁止，又為報章新 聞廣為報導，乃一般民眾百姓所明知，而被告洪聖堯為愷他 命之吸食者，豈能諉為不知，其辯稱不知愷他命為偽藥，自 不成立轉讓偽藥罪一節，並非可採。，
㈣綜上說明，被告許博鈞、洪聖堯涉共同犯藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之犯行明確，應依法論科。
三、認定被告許博鈞、洪聖堯有附表編號2 、3 所示共同販賣第 三級毒品予證人趙宏翔、李晨光及呂睿元之犯罪事實，所憑 之證據及理由：
㈠被告許博鈞於原審審理時具狀自承有於附表編號2 、3 時間 地點交付被告洪聖堯如附表編號2 、3 所示之愷他命（原審 卷第26頁），而被告洪聖堯於102 年5 月29日警詢時供稱： 我確實有交付2 包愷他命給趙宏翔…102 年1 月27日18時01 分該通電話確時是我與被告許博鈞之通話，該通電話被告許 博鈞要我先去問證人趙宏翔要多少愷他命然後再打電話跟他 說等語（警卷第181 頁至第182 頁），其於偵查中供稱：「 問：（提示101 年1 月28日通聯譯文並告以要旨）是否你與 呂睿元相約在馬公市中正路多那之咖啡館見面並完成交易之 聯繫內容？被告洪聖堯答：對」等語（偵查卷第26頁）；證
人趙宏翔於偵查中證稱：102 年1 月27日我與證人李晨光合 資一人1 千向洪聖堯購買愷他命2 小包，當天交易就交付現 金2 千元給被告洪聖堯等語（偵查卷第20頁），又證人李晨 光於偵查中亦證述：我與趙宏翔有合資向被告洪聖堯購買愷 他命，但不是我與被告洪聖堯聯絡，是當天我在證人趙宏翔 家，洪聖堯剛好在場，我與證人趙宏翔合資一人1 千向被告 洪聖堯購買愷他命…後來愷他命是由被告洪聖堯拿到證人趙 宏翔家裡，總共多少我沒有注意，好像2 包…我的愷他命1 千元是被告洪聖堯先幫我墊，事後我再拿錢給被告洪聖堯等 語（偵查卷第21頁），其於原審審理中證稱：102 年1 月27 日我與證人趙宏翔一起合資一人1 千元向被告洪聖堯購買愷 他命…我當時身上沒錢，是由被告洪聖堯先幫我墊錢，事後 我有把1 千元還他等語（原審卷第78頁至第79頁）；而證人 呂睿元於偵查中及原審審理時均證稱：我於102 年1 月28日 當天與被告洪聖堯在中正路多那之咖啡館喝咖啡，我就麻煩 他幫我買愷他命，那天被告洪聖堯也有帶來給我愷他命1 小 包…我交付現金給被告洪聖堯，是我自己一個人買的等語（ 偵查卷第22頁），足見被告洪聖堯所供與證人趙宏翔、李晨 光、呂睿元之證詞大致相符，應可採信。
㈡附表編號2 、3 部分犯行，爭議之重點，厥在被告許博鈞、 洪聖堯是站在購毒者之角色單純幫忙調貨，沒有牟利之意圖 ，至多有幫助施用第三級毒品之非行？抑或站在售毒者之角 色，有牟利之意圖，由被告洪聖堯擔任被告許博鈞之下手， 從被告許博鈞處取得愷他命後，再轉交購毒者趙宏翔、李晨 光、呂睿元，而應成立共同販賣第三級毒品罪？本院查，下 列通聯紀錄譯文可為被告許博鈞、洪聖堯成立共同販賣第三 級毒品罪之補強證據，茲詳述如下：
⑴附表編號2 部分，被告洪聖堯與許博鈞之通聯紀錄譯文 ⒈102 年1 月27日18時01分34秒被告洪聖堯撥打電話給被告許 博鈞：「洪聖堯：宏翔有打給我啦」、「許博鈞：阿怎麼啦 ，直接講啊」…「許博鈞：阿有說多少嗎？」、「洪聖堯： 沒有阿，我就跟他講說等一下，等我朋友睡醒」、「許博鈞 ：還是你叫他去載你阿，然後你問說要多少，再說你去找你 朋友拿阿」…「許博鈞：你聽不懂嗎！你先去問他們，問好 要多少，你拿著阿（註：指買家購買毒品愷他命金額）」、 「洪聖堯：嘿，阿然後呢！」、「許博鈞：然後你再跟我講 多少，我用了之後再去找你阿」（警卷第196 頁）。 ⒉綜合上開通聯紀錄之譯文內容比對結果，並與被告許博鈞、 洪聖堯及證人趙宏翔、李晨光上開供證內容相互印證以觀， 從譯文內容中被告許博鈞向被告洪聖堯談及「你聽不懂嗎！
你先去問他們，問好要多少（錢）」、「然後你再跟我講多 少（錢），我用了之後再去找你阿」等語，顯見被告許博鈞 係販賣第三級毒品罪之主謀，被告洪聖堯係其下手，都是以 站在售毒者之角色，由被告洪聖堯出面問購毒者即證人趙宏 翔「要買多少錢之愷他命」，被告洪聖堯是站在居間聯絡證 人趙宏翔確認購毒金額後，再向被告許博鈞取得第三級毒品 愷他命轉交購毒者無訛，並非站在購毒者之角色單純幫忙調 貨甚明，被告二人此部分之辯解，自屬無據。
⑵附表編號3 部分，被告洪聖堯與被告許博鈞、證人呂睿元間 之通聯紀錄譯文如下：
⒈102 年1 月28日14時22分13秒被告許博鈞撥打電話給被告洪 聖堯：「許博鈞：你在哪裡」「洪聖堯：我在多那之喝咖啡 」、「許博鈞：跟誰阿」、「洪聖堯：跟小元阿（註：證人 呂睿元）」、「許博鈞：ㄚ到底怎樣」、「洪聖堯：等一下 啦」、「許博鈞：等一下你才要過來找我喔」、「洪聖堯： 對阿對阿」、「許博鈞：為什麼」、「洪聖堯：就等一下阿 」、「許博鈞：等一下才有錢嗎？」、「洪聖堯：對」、「 許博鈞：他（註：指證人呂睿元）知道是我打的嗎？不知道 吧」、「洪聖堯：不知道阿」、「許博鈞：ㄚ你跟他說有3 好了」、「洪聖堯：好」、「許博鈞: 懂嗎？」、「洪聖堯 ：好」（警卷第306 頁至第307 頁）。
⒉102 年1 月28日14時50分17秒被告洪聖堯撥打電話給被告許 博鈞：「許博鈞：喂」、「洪聖堯：喂，我到了」、「許博 鈞：好」（警卷第307 頁）。
⒊102 年1 月28日下午3 時6 分35秒證人呂睿元撥打電話被告 洪聖堯：「呂睿元：我現在過去了」、「洪聖堯：好」（警 卷第307 頁）。
⒋綜合上開通聯紀錄之撥打行動電話先後順序及譯文內容比對 結果，並與被告許博鈞、洪聖堯及證人呂睿元上開供證內容 相互印證以觀，附表編號3 之犯行，第一通電話並非由被告 洪聖堯打給被告許博鈞，而是由被告許博鈞主動打給被告洪 聖堯，內容馬上談及下列內容：「許博鈞：等一下你才要過 來找我喔」、「洪聖堯：對阿對阿」、「許博鈞：為什麼」 、「洪聖堯：就等一下阿」、「許博鈞：等一下才有錢嗎？ 」、「洪聖堯：對」等語，表示等一下被告洪聖堯向證人呂 睿元拿到購買愷他命的錢，才會去找被告許博鈞拿取愷他命 ，第二通電話被告洪聖堯撥打電話給被告許博鈞表示到了許 博鈞處見面（應係向被告許博鈞拿取愷他命之意），第三通 電話係證人呂睿元撥打電話給被告洪聖堯表示要過去找他（ 應係證人呂睿元向被告洪聖堯拿取愷他命之意），顯見被告
許博鈞係販賣第三級毒品罪之主謀，被告洪聖堯係其下手， 都是以站在售毒者之角色，由被告洪聖堯居間出面與購毒者 即證人呂睿元接洽並拿到購買愷他命的錢之後，才會去找被 告許博鈞拿取第三級毒品愷他命後再轉交購毒者無訛，並非 站在購毒者之角色單純幫忙調貨甚明，被告二人此部分之辯 解，亦屬無據。
㈢意圖營利犯意之認定
⒈證人張德瑋於102 年6 月15日於警詢中證稱：我有販賣愷他 命給被告許博鈞…被告許博鈞告訴他「他（指許博鈞）幫人 拿毒品，他都會從中挖取部分毒品愷他命或賺取差價作為報 酬，有一次他還跟我多拿些夾鏈袋說他要東一些起來（挖取 毒品的意思）」（警卷第227 頁、第235 頁至第236 頁）， 顯見被告許博鈞向上游即證人張德瑋拿取毒品再透過被告洪 聖堯販售給證人趙宏翔、李晨光、呂睿元並收取價金之行為 均有獲利，堪認被告許博鈞前揭提供毒品與他人並收取價金 之行為，其主觀上係基於營利之販賣意圖而為之。 ⒉按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以 發生特定結果為必要，且只需有營利之意圖為已足，不須買 賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號 判決意旨可資參照）。次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行 為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為， 即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終 無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂 為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字 第1651號判決要旨可供參照）。又販賣毒品本無一定價格， 各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係 之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之 需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不 同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一 成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」 謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目 的，則屬相同，並無二致。再衡以販賣第三級毒品愷他命係 違法行為，非可公然為之，復經政府懸為禁令嚴加取締，苟 無利可圖，當無甘冒刑事訴追風險而從事買賣第三級毒品之 理，況被告洪聖堯與購毒者證人趙宏翔、李晨光、呂睿元均 非至親僅藉朋友關係以聊天方式間接兜售，再以「代購」名 義掩人耳目，還親自交付毒品及收取價金，倘無從中賺取價 差或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之 理？衡諸此情，堪認被告洪聖堯前揭提供毒品與他人並收取 價金之行為，其主觀上係基於營利之販賣意圖而為之。
㈣被告許博鈞與洪聖堯間是否有販賣第三級毒品之犯意聯絡及 行為分擔？
⒈細繹附表編號2 所示之該次毒品交易相關通聯紀錄譯文，其 中102 年1 月27日18時01分34秒被告洪聖堯撥打給被告許博 鈞之該通電話，被告許博鈞於電話中要求被告洪聖堯去向證 人趙宏翔確認要買多少愷他命後，再將購買金額回報給被告 許博鈞等節（警卷第196 頁），顯見被告許博鈞知悉該次購 毒者為證人趙宏翔，並居於共同販賣之地位支配被告洪聖堯 確認購買毒品金額後回告給被告許博鈞，被告許博鈞將數量 包裝好再交付給被告洪聖堯，而毒品交易以毒品交付及收取 價金為構成要件核心行為，被告許博鈞均立於支配之優勢地 位，足認附表編號2 所示之該次毒品交易，被告許博鈞與洪 聖堯有犯意聯絡及行為分擔無訛。
⒉再細繹附表編號3 所示之該次毒品交易相關通聯紀錄譯文， 其中102 年1 月28日14時22分13秒被告許博鈞撥打給被告洪 聖堯之該通電話，電話中被告許博鈞知悉在多那之喝咖啡的 人是證人呂睿元及被告洪聖堯，被告洪聖堯向被告許博鈞表 示等一下其向證人呂睿元拿到購買愷他命的錢，才會去找被 告許博鈞拿取愷他命，並於不久後被告洪聖堯前去向被告許 博鈞拿取第三級毒品愷他命，再持之交給證人呂睿元，益徵 對於附表編號3 所示之該次毒品交易，被告許博鈞與洪聖堯 有犯意聯絡及行為分擔無訛。
⒊按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及 客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論 其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫 助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成 要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯 罪，其所參與者，又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助 犯（最高法院102 年度台上字第3180號、102 年度台上字第 3343號判決參照）。又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品 買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為 。一經參與其事，即係分擔實行該罪構成要件行為，自應負 共同販賣毒品罪責。再毒品交易金額數量之磋商，及實際交 付、收取現款等，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為，甚 且交付毒品前之分裝行為亦是完成交付所不可或缺之必經階 段行為，亦屬販賣毒品之構成要件行為（最高法院100 年台 上字第3665號判決意旨參照）。再有關於「犯意聯絡」之表 示方式，並不以通謀為必要，時間上亦不限於事前有所協議 ，僅需於行為時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與 者，即屬之。經查，附表編號2 、3 部分犯行，依前開說明
，足見被告許博鈞係販賣第三級毒品罪之主謀，被告洪聖堯 係其下手，都是以站在售毒者之角色，由被告洪聖堯出面與 購毒者即證人趙宏翔、呂睿元聯絡，並向證人趙宏翔確認購 毒金額，或向證人呂睿元取得購毒金額後，再向被告許博鈞 取得第三級毒品愷他命轉交購毒者無訛，並非站在購毒者之 角色單純幫忙調貨甚明；換言之，被告洪聖堯主觀上即有與 被告許博鈞共同販賣第三級毒品營利之犯意聯絡，客觀上其 所從事者亦屬販賣毒品之構成要件行為，包括向購毒者收取 價金與毒品之交付等行為，是被告洪聖堯附表編號2 、3 部 分犯行，尚難論以販賣第三級毒品之幫助犯，被告洪聖堯及 其辯護人就此部分之辯解亦不可採。
㈤綜上說明，被告許博鈞、洪聖堯上開所辯均不足採，被告許 博鈞、洪聖堯共同涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣 第三級毒品罪之犯行明確，應依法論科。
四、論罪科刑
㈠按愷他命屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品 ，亦係毒品危害防制條例第2 條所規範之第三級毒品，惟依 改制前行政院衛生署食品藥物管理局99年6 月9 日FDA 藥字 第0000000000號函附之歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥 明細表，尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經中央衛 生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或 陳列之毒害藥品之禁藥。而管制藥品須有醫師處方，始得調 劑、供應，藥事法第60條第1 項復定有明文，醫師開立管制 藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。被告許博鈞 、洪聖堯轉讓予證人黃浩俊之愷他命，並無醫師處方，顯非 經合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證據足認該愷他命 係由國外輸入，是上開愷他命應為國內違法製造之偽藥。又 明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條 例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83 條第1 項之明知偽藥而轉讓罪，此係屬法規競合關係，被告 許博鈞、洪聖堯轉讓如附表編號1 所示之愷他命與證人黃浩 俊復無證據證明超過20公克，而無毒品危害防制條例第8 條 第6 項加重其刑規定之適用，依重法優於輕法之適用法則， 本案應擇較重之明知偽藥而轉讓罪處斷（最高法院102 年度 台上字第2252號判決意旨參照）。
㈡新舊法比較
被告許博鈞、洪聖堯為如附表編號2 、3 所示行為後，毒品 危害防制條例第4 條第3 項原規定「製造、運輸、販賣第三 級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以 下罰金。」，嗣修正為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，
處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」 ，並於104 年2 月4 日經總統公布後施行。足見修正後販賣 第三級毒品罪之法律效果，較修正前之規定為重，依刑法第 2 條第1 項前段比較修正前後同條例第4 條第3 項之規定， 應以行為時即修正前之規定較有利於被告。
㈢被告許博鈞、洪聖堯就附表編號1 所為，均係犯藥事法第83 條第1 項之明知偽藥而轉讓罪；就附表編號2 、3 所為，均 係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒 品罪，共計2 罪。被告二人所犯上開各罪，犯意各別、行為 各殊，應予分別論處，被告許博鈞與洪聖堯，就附表編號1 所示轉讓偽藥及附表編號2 、3 所示2 次販賣第三級毒品犯 行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以為共同正犯。起訴意 旨認被告許博鈞、洪聖堯就附表編號1 所為係犯毒品危害防 制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，依上開說明，尚 有未洽，但因社會基本事實同一，法院在同一事實範圍內， 自得依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條逕予審理 。又被告販賣第三級毒品前固持有第三級毒品愷他命，惟無 證據可資證明被告轉讓、販賣前所持有之愷他命數量已逾淨 重20公克公告標準，自無從認定其涉有非法持有第三級毒品 行為。且藥事法並未處罰單純持有偽藥之行為，則被告許博 鈞、洪聖堯附表編號1 共同轉讓偽藥之行為，自不生持有偽 藥之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之情形，併予敘明 。
㈣被告洪聖堯前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣澎湖地 方法院以101 年度簡上字第5 號判處應執行有期徒刑4 月確 定，並於101 年6 月28日易科罰金執行完畢，被告洪聖堯於 有期徒刑執行完畢後5 年內，犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，依刑法第47條第1 項加重其刑。
㈤被告許博鈞前於偵查中向警方供出毒品來源為綽號「阿雄」 張德瑋，並經警方查緝毒品上游綽號「阿雄」張德瑋到案， 此有澎湖縣政府警察局103 年7 月29日澎警刑字第00000000 00號函覆之職務報告在卷可稽（原審卷第48頁至第49頁）。 職是，被告許博鈞既因供出毒品來源，使檢警單位因而查獲 上游綽號「阿雄」之張德瑋，自應依刑法第17條第1 項規定 減輕其刑。
㈥按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而被告許博 鈞、洪聖堯上開如附表編號1 所示轉讓偽藥愷他命犯行部分 ，其雖於偵查及審判中均有自白，惟被告此部分既應適用藥 事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪處斷，已如上述，則基於適
用法律應整體性適用，不得割裂之原則，仍無從適用毒品危 害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定（最高法院99年度台 上字第4426號判決意旨參照）。查毒品危害防制條例第17條 第2 項規定之立法意旨，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔 過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」， 係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販 賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒 品，係不同之犯罪事實。甲販賣毒品予乙，於偵、審中雖均 坦承有交付毒品予乙及向乙收取款項之事實，但否認販賣， 難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定 之適用。此為最高法院最近一致之見解。本此旨趣，與合資 購買同屬主張自己係買方而非賣方之所謂代購毒品之情形， 雖亦有授受毒品及交付金錢之外觀行為，但其無自己販賣毒 品之意思與行為，顯與販賣毒品非屬同一社會事實，其行為 之實質意義與法律上之評價亦迥然有別，不能混為一談。縱 被告供承其有代購毒品之事實，依前揭說明，自不能據此認 定其已自白販賣毒品之犯罪事實，自無毒品危害防制條例第 17條第2 項之適用（最高法院103 年度台上字第3091號判決 意旨參照）。本件被告許博鈞、洪聖堯就附表編號2 、3 所 示販賣第三級毒品部分，均否認有意圖營利之犯意，被告洪