臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第1033號
上 訴 人
即 被 告 陳岳民
選任辯護人 邱麗妃律師（法扶）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
103 年度訴字第706 號中華民國104 年10月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵緝字第300 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳岳民明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例規定之第二級 毒品，非經許可，不得販賣及持有。於民國102 年12月13日 凌晨12時14分許（起訴書誤載為凌晨9 分）後某時，與張棋 程相約在屏東縣恆春鎮○○路000 巷00弄0 號陳岳民居所（ 起訴書誤載為住處）附近見面，因張棋程向陳岳民索討積欠 之債務新台幣（以下同）1 千元，惟陳岳民無現金可供償還 ，乃意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，將微量之第二 級毒品甲基安非他命交付予張棋程，以此方式抵銷1 千元債 務，而藉此獲取利益1 次。嗣經警方執行通訊監察，並於10 3 年1 月15日持原審核發之搜索票（103 年度聲搜字第11號 ），至陳岳民上開居所執行搜索，扣得與本案無關之行動電 話2 支（一門號為0000000000號、另一為0000000000號）， 而悉上情。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局 恆春分局偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據， 基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，
愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程 序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查， 本判決下列認定事實所引用之卷內所有證據（供述、文書及 物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、上訴人即 被告陳岳民（下稱被告）及其辯護人均同意有證據能力（見 本院卷第46、71頁）。本院審酌前開證據資料作成時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無 顯不可信之情況及不得作為證據之情形，且與本案待證事實 具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定， 認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告於本院及原審準備程序及審理中均 坦承不諱（見原審卷第50頁反面、第63頁反面、本院卷第44 、45、72頁），核與證人即毒品買受人張棋程證述之情節相 符（分見恆警偵華字第00000000000 號卷（下稱警卷）第41 頁、103 年度偵字第3228號卷（下稱偵卷）第24頁反面至第 25頁）。另觀諸員警製作之通訊監察譯文，堪認被告與證人 張棋程於上述交付毒品時間前有以行動電話聯絡、相約見面 （以上譯文見警卷第49頁背面、通訊監察書見偵卷第32頁） ，足以佐證被告與證人張棋程所述。再證人張棋程自承有施 用第二級毒品甲基安非他命之惡習，而其尿液經送驗結果亦 足佐證前情，有真實姓名對照表及尿液檢驗報告各1 份在卷 可參（分見警卷第59、60頁），張棋程既為施用甲基安非他 命之人口，亦足以佐證其指述被告販賣之物係第二級毒品甲 基安非他命一節無訛。綜上，上開被告之自白，核與事實相 符，自堪採信。
二、按毒品危害防制條例第4 條規定之販賣毒品罪，係以行為人 意圖營利而賣出毒品之行為，為其要件。至於其是否因而獲 利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高法院99年 度台上字第6007號判決意旨參照）。查被告自承先前欠張棋 程1000元，嗣於上開時地販賣張棋程價值1000元之甲基安非 他命，並以價金抵該債務，又自稱其交付予張棋程之毒品「 買進來比較多，給他是扣掉我自己施用的部分了」等語（見 原審卷第64頁反面），足徵被告有營利之意圖，揆諸前揭說 明，自成立販賣第二級毒品罪。
三、法律適用部分
㈠按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所稱之第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有。是核被告 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪。被告於販賣毒品前，持有毒品之低度行為，為販賣之
高度行為所吸收，不另論罪。
㈡累犯之認定；
1.按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內 故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1 項定有明文。又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁 定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發 生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假 釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行 期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時， 其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於5 年以內故意再犯 有期徒刑以上之罪，即成立累犯（最高法院103 年台非字 第17號判決、103 年度第1 次刑事庭會議意旨參照）。 2.查被告前因施用毒品罪，經原審分別以98年度訴字第1513 號、99年度訴字第197 號判決應執行有期徒刑1 年4 月、 10月確定，嗣經原審以100 年度聲字第528 號裁定應執行 有期徒刑2 年確定（下稱甲前案，由臺灣屏東地方法院檢 察署以100 年度執更字第749 號指揮執行）；被告前又因 施用毒品罪，經原審分別以99年度訴字第532 號、99年度 第1146號判決處應執行有期徒刑1 年8 月、9 月確定，嗣 經原審以100 年度聲字第527 號裁定應執行有期徒刑2 年 2 月確定（下稱乙前案，由臺灣屏東地方法院檢察署以10 0 年度執更字第748 號指揮執行）。被告於99年8 月17日 入監執行甲前案，至101 年7 月28日期滿，於翌日即101 年7 月29日接續執行乙前案，本應至103 年9 月10日始縮 刑期滿；惟被告於102 年6 月11日因縮短刑期假釋出監， 嗣因犯他案而撤銷上開假釋再入監執行殘刑。此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見本院卷第59至62 頁）。
3.是被告於102 年6 月11日假釋時，甲前案徒刑已於101 年 7 月28日執行期滿，揆諸前揭說明，其於5 年之內再犯本 件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項規定論以累 犯，並加重其刑。惟其所犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第 65條第1 項之規定，不得加重。
㈢辯護人雖主張被告於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定減輕其刑等語。然查： 1.按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文，以「偵查中」及「審判中」均自白為要件。 2.查被告於103 年1 月15日接受員警詢問時，經員警提示其
與張棋程間102 年12月13日通訊監察譯文，並詢問內容意 思為何，其答以：「與張棋程相約吃飯講樹木生意」等語 ，有警詢筆錄在卷可參（見警卷第7 頁）。於同日檢察官 訊問時，未問及上開譯文。嗣被告於103 年10月7 日再接 受檢察官訊問時，其對於檢察官問有沒有「賣毒品給張棋 程」及「拿過毒品給張棋程」，則均回答：「沒有」，並 稱：「聯絡是要買樹跟石頭」等語，業經原審當庭勘驗明 確（見原審卷第61頁反面至第62頁），核與偵查中製作之 筆錄相符（見103 年度偵緝字第300 號卷（下稱偵緝卷） 第45至46頁）。綜觀前揭偵查過程，偵查機關業已提示被 告與張棋程間通訊監察譯文，並就其有無販賣及交付毒品 等情訊（詢）問被告，堪認對象、通話均已特定，問題亦 非籠統，然被告仍未對所涉犯行自白，自不符合「偵查中 自白」要件；從而被告雖於法院審判中自白前開犯行，仍 不符合上開減刑規定。
3.辯護人雖辯稱被告學歷不高，而誤會「交付毒品以抵債」 不是販賣毒品云云。然檢察官非僅訊問有無「販賣毒品」 ，亦有確認被告有無「交付毒品」之行為，是被告自無可 能產生前揭誤會。且參以檢察官於103 年1 月15日詢問被 告關於「盧冠源」之犯行時，檢察官也是以相同之問句（ 即：是否有拿毒品給盧冠源用？），被告即主動答以：「 有，…，通常就是要向我要工資，但是我沒有錢付給他， 所以就拿安非他命給他」等語（見偵卷第17頁反面），可 證依被告之智識程度並無不能理解檢察官提問之問題，亦 有能力針對問題回答，益證被告就販賣毒品甲基安非他命 予張棋程部分，於偵查中並無自白之意；故辯護人所辯並 無理由。
㈣辯護人復為被告主張應依刑法第59條減輕其刑等語。然查： 1.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法 定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕 之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之 最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法 定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即 使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年台上字第744 號 判決意旨參照）。次按販賣第二級毒品者，最輕本刑為7 年以上有期徒刑，毒品危害防制條例第4 條第2 項定有明 文。
2.查被告販賣第二級毒品雖僅1 次、對象1 人，然其前有多 次毒品犯罪前科，明知毒品產生之危害深遠，並為法律嚴 禁之事，仍執意為本件販賣毒品犯行，殊難認有何特殊原 因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫， 難認即使科以本罪最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之 情形，尚無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第 2 項規定，並審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例、槍 砲彈藥刀械管制條例等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可稽，素行非佳；其無視於政府所推動之禁毒政策， 而恣意以第二級毒品甲基安非他命抵債而販賣他人，其所為 足以助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，甚值非難，惟念其 於原審審理中尚知坦承犯行，犯後態度非劣，僅獲取相當於 1000元之清償債務利益，金額非鉅，並非大盤交易之毒販， 並審酌其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識 程度、犯罪所生之損害等一切情狀，量處有期徒刑7 年2 月 。並就沒收部分敘明：被告販賣第二級毒品係以價金債權抵 銷其積欠之1000元債務，然按毒品危害防制條例第19條第1 項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得 或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（ 最高法院101 年度台上字第4389號判決意旨參照）。被告販 賣毒品之價金債權已用以抵償債務，已如前述，自無所得， 無從為沒收、抵償之諭知，公訴意旨認應沒收、抵償，尚有 誤會（原審判決另謂：「被告販賣毒品使用之行動電話門號 0000000000號SIM 卡1 張及供前開門號使用之不詳廠牌行動 電話1 支，因該門號SIM 卡係潘玉婷所申辦，且該行動電話 及SIM 卡並未扣案，卷內又無證據足認為被告所有，爰不諭 知沒收」等語。惟本院認定被告與張棋程係於相約見面後， 因張棋程向被告催討債務，始起意販賣毒品予張棋程，故上 開行動電話及SIM 卡均非供販賣毒品所用之物，而無諭知沒 收之必要。本院與原審之理由雖有不同，另原審於事實欄中 謂「陳岳民以其所有之行動電話作為聯絡工具」等語，與其 理由中謂「無證據足認行動電話為被告所有」等語矛盾，然 均不影響判決之本旨，故無予以撤銷改判之必要，附此敘明 ）。被告上訴意旨以原審未依毒品危害防制條例第17條第2 項規定、刑法第59條規定遞減其刑為由，指摘原判決不當， 均無理由（詳如前述），自應予以駁回。
五、被告轉讓禁藥部分業據其撤回上訴而確定（見本院卷第43、 48頁），附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 鍾宗霖
法 官 李淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 2 月 23 日
書記官 戴志穎