臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第1016號
上 訴 人
即 被 告 李玟政
選任辯護人 蘇俊誠律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
4 年度訴緝字第77號，中華民國104 年11月10日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第19812 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李玟政明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所明定之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於意圖營 利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國100 年12月24日下 午5 時17分許，因張○○持門號0000000000號行動電話撥打 李玟政所有之門號0000000000號行動電話，向其聯繫購買海 洛因事宜後，即於當日某時前往高雄市前鎮區漁港路「三姐 妹海產店」附近，以新臺幣（下同）1,000 元之價格，販賣 海洛因一小包予張○○，並當場收取1,000 元。因警員已對 李玟政所持有之門號0000000000號行動電話實施通訊監察， 乃循線查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴 訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於 審判外之言詞、書面陳述，查無符合同法第159 條之1 至之 4 之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事 人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當 性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。查 上訴人即被告李玟政（下稱被告）業於本院審理時表示被告 以外之人於審判外之陳述同意有證據能力（見本院卷第33、 54頁），且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供 或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重 要關聯性，為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事 實認定之需要，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自均具 有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時自白承認（見 原審訴緝卷第62頁，本院卷第32頁），核與證人張○○於警 詢、偵查中及原審審理時經具結後所為證詞相符（見警卷第 159 至161 頁，第19812 號偵查卷第113 至114 頁；原審訴 字卷三第56至67頁）；並有張○○指認被告之高雄市政府警 察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告持有門號0000000000號和 張○○持有門號0000000000號於100 年12月24日下午5 時17 分之通訊監察譯文、張○○上開門號之申設資料、臺灣高雄 地方法院100 年度聲監字第2222號通訊監察書及電話附表各 一份在卷可稽（見警卷第162 至164 頁、第223 至224 頁） 。又被告業已自承販賣海洛因予張○○可從中獲取利益，因 為被告以相同價錢可以購買到較多數量之海洛因等語（見原 審訴緝字卷第67頁），已可證明被告販賣第一級毒品犯行， 主觀上具有營利之意圖至明。綜上，足認被告之任意性自白 確與事實相符，並有上開補強證據可資佐證，從而，本件事 證明確，被告販賣第一級毒品之犯行，已堪認定，應依法論 罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 一級毒品罪。其販賣海洛因前持有該毒品之低度行為，為其 後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重及減輕部分：
⒈刑法第47條第1 項加重部分：被告前因施用毒品案件，經 臺灣高雄地方法院以98年度審訴字第334 號判決有期徒刑 八月、八月，定應執行刑為有期徒刑一年三月確定，於99 年8 月11日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表一份在卷可稽（見本院卷第18頁），其受有期徒刑 執行完畢後，五年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以 上之罪，為累犯，惟因其所犯本件販賣第一級毒品罪法定 本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65 條第1 項不得加重，故僅就罰金刑部分，依刑法第47條第 1 項規定，加重其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白減輕部分：被告 及辯護意旨以被告已就如何販賣海洛因予張○○之過程自 白，僅對於交易物品是否知悉為海洛因有所保留，且犯罪 自白未必等於認罪，主張有上開條項之適用等旨（見本院 卷第35-39 、57-61 頁）。經查：
⑴被告於101 年7 月16日警詢時係陳稱：其不知道電話中 「大的」是指何物，便轉給黃○○，是黃○○叫其拿一
包東西給張○○，其不知道該東西是海洛因（見偵查卷 第65-66 頁）；於101 年10月4 日偵查中亦陳稱：張○ ○所撥打的電話是黃○○的，其當天是幫黃○○代接電 話，之後黃○○請其回家時順便將一包東西拿給張○○ ，張○○拿到後請其將一千元轉交黃○○，其不知道那 包東西是毒品云云（見偵查卷第132-133 頁）。然證人 張○○則證稱：其根本不認識黃○○這個人，連話都沒 說過，頭也沒點過，當天其與綽號「七仔」之被告聯絡 購買一千元海洛因，電話中「大的」就是指海洛因，一 手交錢一手交貨等語（見警卷第160-161 頁，偵查卷第 114 頁，原審訴字卷三第61、65、66頁）。比對被告上 開陳述與證人張○○之證述：被告僅自白受黃○○所託 ，代為交付不知是否為海洛因之物品，並代黃○○收取 一千元，且陳稱有關上開物品如何交易之過程乃黃○○ 與張○○所談妥，甚至表示電話為黃○○所有。然而， 證人張○○則證稱是直接與被告談妥一千元海洛因之交 易，根本不認識黃○○此人，與被告所辯已不同，被告 所辯是否為真實，已堪質疑。
⑵又按所謂自白，係指行為人對於犯罪處罰法條所規範核 心構成要件要素之事實予以供認，復因供述犯罪處罰法 條之事實將遭受刑事處罰，行為人該項供認即屬對己不 利益之陳述。被告於偵查中所為上開自白僅係供承為黃 ○○代送不知名物品予張○○，而為黃○○與張○○間 代送代收物品不知情之使者，被告否認為以電話買賣海 洛因約定價金交易過程之實際參與者，否認聯繫交易之 手機為其所有，更否認知悉代送物品為海洛因，被告上 開陳述實係對販賣海洛因核心構成要件事實必要之點全 盤否認，難認屬於就販賣行為為不利於己自白，是被告 及辯護意旨上開主張，並無依據，自不符合毒品危害防 制條例第17條第2 項偵查中自白之要件，而無該條項之 適用。
⒊刑法第59條部分：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。販 賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣 第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異。查被告販賣第一級毒品犯行之 交易對象僅有一人，且其販賣所得款項僅有1,000 元，從 中獲取之不法所得非鉅，就其販賣海洛因之犯罪情狀，相 對於長期大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以謀取暴
利之情並不相同，對照本件最低處斷刑度為無期徒刑，實 嫌過重，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌量減 輕其刑，並依刑法第71條第1 項先加後減之。三、駁回上訴之理由：
㈠原審以被告罪行明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第 1 項，第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條 等規定，並審酌被告前有多次施用毒品案件犯罪紀錄，其明 知毒品對於身體健康之戕害，竟為貪圖不法利益，無視於國 家對於杜絕毒品犯罪之禁令，更進而為本案販賣海洛因之犯 行，法治觀念實屬淡薄，所為危害社會治安及國民健康，莫 此為甚，並因此助長施用毒品歪風，就其所為，本不宜輕縱 ，而應予以嚴懲，惟斟酌被告犯後，已於原審審理中坦承犯 行，尚知悔悟，而以其於本案中販賣海洛因之對象僅張○○ 一人，又販賣所得僅1,000 元，可認其所販賣之第一級毒品 數量應不多，堪認其本次犯罪手段及犯罪情節於該類型犯罪 案件中尚非重大，另參以其為本案前有竊盜、贓物、施用毒 品之犯罪紀錄之素行，兼衡被告於原審審理中自陳其學歷為 國中畢業、入監前從事機車修理工作、月收入約二萬多元等 情（見原審訴緝字卷第68頁）等一切情狀，量處被告有期徒 刑十五年六月；並說明沒收部分如下：
⒈被告所犯本件販賣第一級毒品犯行所得1,000 元雖未扣案 ，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收， 如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。 ⒉又被告所犯本件販賣第一級毒品犯行係使用門號00000000 00號行動電話為之，而該門號SIM 卡及搭配該門號之行動 電話一支為被告所有，業據被告供明無訛（見原審訴緝字 卷第66頁），雖未扣案，但無證據證明確已滅失，仍依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額。
㈡經核原判決認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。被告提起上 訴，主張有毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白減輕其 刑規定之適用，並主張原審量刑過重，前者業經論述如前。 復按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原 則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各 種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪 行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度 ，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預 防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡， 而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依 職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第
57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權 限，即不得任意指摘為違法或不當。查原審業於前述理由中 說明刑罰裁量之理由，經核確有妥為考量刑法第57條各款情 形以及刑之加重減輕程度，符合刑罰裁量之相關原則，且無 濫用刑罰裁量權之情事。上訴意旨所指各節為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 2 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 2 月 2 日
書記官 許珈綺
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條第1 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。