臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度上易字第17號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 黃金火
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣花蓮地方法院104年度
易字第186號中華民國104年12月18日第一審判決（起訴案號：臺
灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第291號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、駁回上訴之開場白：
㈠、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之 高等法院為之。上訴書狀應敘述「具體理由」。第二審法院 認為上訴書狀未敘述理由，應以判決駁回之，刑事訴訟法第 361條第1項、第2項、第367條前段定有明文。而所謂具體理 由，必指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等 足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事 由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以 不具證據能力，或明確指出所為證據證明力之判斷如何違背 經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法 令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由， 或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以 認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性 之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當 ，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理 由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第 一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合 ，並節制濫行上訴（最高法院102年度台上字第1455號、第 4626號、第3804號、101年度台上字第6136號、97年度台上 字第892號判決意旨參照）。
㈡、刑事訴訟法第361條已於民國96年7月4日修正公布，同年月6 日生效、施行，增定：「上訴書狀應敘述具體理由。」係屬 上訴書狀應行記載之事項規定，為法定程式。是提起第二審 上訴，已不能再如同修法之前可以不附任何理由者然，且既 為上訴書狀所應具備之一定程式，自須在書狀之本身內予以 載敘，同法既無上訴理由得引用或檢附其他文件代替之規定 ，自不得逕行引用或檢附其他文書以作替代。又上訴之目的 ，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，是所稱「 具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法 不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論
述內容，即無具體可言。參照同條第3項增定：「上訴書狀 未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原 法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。」就其 文義以觀，僅祇「理由」，而非「具體理由」，自應認係專 就全未敘述理由一情予以規範，尚不包含雖敘述理由，卻空 泛、不具體之情形在內，修正理由內且說明：「上訴理由是 否具體，係屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列」。是 第一審法院僅須對於完全未敘述理由之上訴書狀，定期命為 補正；對於載有具體或空泛（不具體）理由之上訴書狀，則 無裁定命補正之餘地。又對照與該第361條同時修正之第367 條，增定於「上訴書狀未敘述理由」之情形，由第二審法院 審判長定期間命補正。可知乃相互配套之規範，後者係因上 訴人應於上訴書狀內，敘述其上訴之理由，為上訴合法之必 備程式，於聲明上訴而完全未敘述理由之情形下，倘第一審 法院漏未裁定命補正理由，即將卷、證送交第二審法院，仍 不能發生移審效力，因其上訴是否合法，尚在未確定狀態， 故應由第二審法院之審判長基於訴訟程序指揮之職權，限期 命為補正，俾消滅該不確定狀態；然於上訴書狀已記載理由 ，卻嫌空泛、不具體之情形，則因不符合法律上之程式，既 明顯又確定，自毋庸贅命補正，而可依上揭第367條前段規 定，逕認上訴不合法，判決駁回之。
二、本案檢察官不服原審判決，提起上訴，其上訴意旨略為（本 院卷第4頁正面）：
㈠、被告以業經清償而消滅之本票債權，聲請對告訴人張春財（ 以下均以告訴人稱之）之財產強制執行，除造成告訴人訴訟 時間、精力耗費外，告訴人之財產亦有可能遭拍定之危險。㈡、被告並未於法院行準備程序及審理時坦認犯行，原審就此之 認定容有誤會。
㈢、被告嚴重侵害告訴人權益，迄未獲得告訴人諒解亦未賠償告 訴人所受損害。
㈣、綜上，原審量刑實失之過輕。
三、經查，本案原審援依原判決載敘之理由，認定被告犯刑法第 339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪、第214條之使公務員 登載不實罪，經本院審查第一審法院訴訟紀錄及證據（物） 之結果，尚難認原判決所為論述及判斷，有違背經驗法則及 論理法則，或事實認定過程有不合理之處，而有明顯事實誤 認之疑，或有其他違背法令或不當之處。
四、駁回檢察官上訴之理由：
㈠、被告業於原審行準備程序及公判審理時坦認犯行： 查被告業於原審104年11月11日行準備程序時（原審卷第58
頁反面）、同日公判審理時（原審卷第63頁反面）供承認罪 在卷，是檢察官認被告並未於法院行準備程序及審理時坦認 犯行，尚難認無誤會。
㈡、查本案因原審於民國104年4月24日以103年度花簡字第325號 判決另一本票執行程序，認定本案系爭JC073427號本票確定 裁定之強制執行程序應予撤銷，被告未提起上訴而確定，嗣 被告再於104年7月2日撤回此部分強制執行程序，而未詐欺 得逞乙節，業經原審認定在案（原審卷第69頁正面），並經 原審論以詐欺取財未遂罪（原審卷第71頁正面），準此，就 本案犯行（詐欺取財）而言，告訴人似尚難認受有損害，是 檢察官以被告未賠償告訴人所受損害為由，認原審量刑過輕 ，應難認為有理由。
㈢、原審量刑尚難認有失之過輕之情：
１、按刑之量定係以行為人之責任為基礎，同時審酌行為人之年 齡、性格、經歷、境遇、習慣、環境、家庭情事、犯罪動機 、方法、態樣、結果、情狀、被害程度、對社會影響及犯罪 後態度、悔悟程度等事項後，予以適當決定（日本最高裁判 所第一小法庭昭和25年5月4日判決參照）。又德國刑法第46 條第2項規定，法院為刑之量定時，應相互比較衡量對被告 有利及不利之事項，尤其應審酌：行為者之動機、目的、實 行行為種類、可歸責於行為者之結果等等。
２、又刑之量定，亦屬事實審法院之自由合理裁量事項，法院本 得於法定刑或處斷刑所劃設框架內，於現存法秩序內部，進 行「法的發現」及「法的創造」，據以評價具體個案，進行 合理裁量。因此，量刑本身原即具有一定之幅度，於此合理 幅度內均尚難認為不相當，除非事實審法院之裁量逾越合理 範圍，失諸過輕或過重，上訴審法院為實現具體分配正義， 確保法的安定性或法的平等性，始得撤銷改判，更正第一審 法院之量刑不均衡判斷。
３、基於責任主義，刑罰之內容及決定之刑度，必須對應相稱於 責任之分量，具體之量刑不能超過行為責任，藉此劃設出可 罰性之界限，並合理規制國家之刑罰權，足見決定量刑範圍 之基準係建構於犯罪行為本身。
４、其次，於我國及日本刑法，立法者規定相當幅度之法定刑度 ，針對被包攝於各個刑罰法條之各種犯罪類型，將具體可罰 性之高低階層採取委諸於法院判斷之模式，法院除應反映社 會實質違法評價及刑罰感覺等外，尤應審酌該當構成要件所 設定之犯罪態樣、手段、動機、結果、法益及保護法益等等 ，將特定犯罪事實對應責任重輕予以區分排列，並綜合具體 個案之整體性，決定可罰性之程度。因此，法院在立法者所
劃定之法定刑幅度內，考量刑罰之目的（一般預防及特別預 防），最終決定具體刑量時，既係在立法者所劃設之「量的 （幅的）」許容領域內，除非有違背責任原則，濫用裁量權 限等情事外，於一定幅度內之量刑，應難認有背於罪刑相當 原則（遠藤邦彥，〈量刑判斷過程の總論檢討【第1回】〉 ，判例タイムズ1183號，2005年9月15日，第20頁；〈量刑 判斷過程の總論檢討【第2回】〉，判例タイムズ1185號， 2005年10月1日，第38頁、第39頁）。５、查本案原審於法定刑度內，審酌被告以業經清償而消滅之甲 本票債權，向原審聲請對告訴人之財產強制執行，除造成告 訴人訴訟時間、精力之耗費外，告訴人之財產亦有可能遭拍 定之危險，法院強制執行體系恐淪為犯罪之工具，足生損害 於本院辦理強制執行之正確性，所為均非可取，應予譴責非 難；兼衡其為免乙本票執行程序因告訴人供擔保後而暫予停 止拍賣之執行程序及利用乙本票執行程序對告訴人取得甲本 票票款50萬元之動機及目的、利用債權已消滅之甲本票確定 裁定（關於甲、乙本票所指為何，參原判決所敘），及執行 法院對於執行名義僅為形式審查之手段、告訴人財產處於可 能經拍定之危險、犯後始於原審行準備程序及審理時坦認犯 行之態度、迄未獲得告訴人之諒解及賠償所受損害、國小畢 業之教育及智識程度、現從事機車修理且月入2萬元至3萬元 及須扶養高齡母親之經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文 所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。足認，原審業已審 酌考量：被告以業經清償而消滅之本票債權，向原審聲請對 告訴人之財產強制執行，除造成告訴人訴訟時間、精力之耗 費外，告訴人財產亦有可能遭拍定之危險，法院強制執行體 系恐淪為犯罪之工具，足生損害於法院辦理強制執行之正確 性及迄未獲得告訴人之諒解等情，尚難認原審就上訴理由所 指量刑事項有未加認定審酌之情，又因本案犯罪未完成，僅 止於未遂階段，原審量處被告有期徒刑3月，應亦尚難認有 何違背責任原則、濫用裁量權限之情事。是檢察官以量刑失 之過輕為由，提起本案上訴，要亦難認為有理由。五、足認，檢察官所指並不足以認為原判決有何不當或違法，顯 不足以動搖原判決，使之成為違法或不當而得改判之事由。 徵諸上開最高法院判決意旨，檢察官所提上訴理由，自難謂 係具體理由。
六、綜上，檢察官提起本案上訴並未提出足以影響原判決本旨之 具體理由，參照前開說明，應予駁回，且不經言詞辯論為之 。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如
主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 4 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林碧玲
法 官 林信旭
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 2 月 4 日
書記官 連玫馨