臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度上訴字第134號
104年度上訴字第135號
上 訴 人
即 被 告 陳智平
選任辯護人 邱一偉律師(法扶)
上 訴 人
即 被 告 馮世麟
選任辯護人 鄭敦宇律師
上 訴 人
即 被 告 陳志雄
（現另案於法務部矯正署花蓮監獄執行中）
選任辯護人 李文平律師
張照堂律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方
法院104年6月30日中華民國第一審判決（104年度原訴字第16號
、104年度訴字第127號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署10
4年度偵字第276號、104年度偵字第277號、104年度偵字第322號
、104年度偵字第786號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳志雄部分撤銷。
陳志雄犯如附表五所示之罪，各處如附表五所示之刑。應執行有期徒刑陸年，扣案之搭配門號○○○○○○○○○○號SIM卡使用之SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含行動電話門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、陳智平明知海洛因為第一級毒品、甲基安非他命為第二級毒 品，且甲基安非他命亦為行政院衛生署明令公告之毒害藥品 ，屬於藥事法第22條第1款規定之禁藥，任何人均不得非法 運輸、轉讓及持有，竟為下列犯行：
(一)基於運輸第一級、第二級毒品之犯意，於民國103年10月間 起至104年1月10日晚上10時22分許止，每個月2次，受甲○ ○之委託，前往新北市新莊區中平路與力信三街口，以海洛 因每錢新臺幣（下同）1萬8千元、甲基安非他命每兩2萬元 之代價，自真實姓名、年籍不詳，綽號「龍哥」之成年男子 每次分別取得數量不詳之海洛因、甲基安非他命後而持有， 並以搭乘火車方式運送回花蓮縣花蓮市，共7次，均將取得 而運送之毒品，分別在花蓮市不詳地點交付予甲○○。
(二)基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命予陳緯國之犯意， 於103年7月至10月間，在花蓮縣花蓮市○○街00號8樓之7， 分別將實際數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包無償轉 讓予陳緯國，共10次。嗣於104年1月10日20時22分許，在花 蓮縣花蓮市○○○路000號之花蓮火車站前為警逮捕，當場 扣得第一級毒品海洛因白粉1包（含包裝袋，驗餘淨重7.401 7公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋，驗餘淨 重34.8458公克）、iP hone手機1支及WiFi分享器（含門號 0000000000SIM卡1張）1支；復經陳智平同意後，再前往其 花蓮縣花蓮市○○街00號8樓之7住處進行搜索，扣得第二級 毒品甲基安非他命1包（含包裝袋，驗餘淨重0.6640公克） 、分裝袋1包、麻黃素製作程序紀錄表1紙、電話聯絡紀錄1 紙及帳冊1本。
二、甲○○明知海洛因為第一級毒品、甲基安非他命及大麻為第 二級毒品，且甲基安非他命亦為行政院衛生署明令公告之毒 害藥品，屬於藥事法第 22條第1款規定之禁藥，任何人均不 得非法販賣、轉讓及持有，竟分別基於販賣第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命及第二級毒品大麻予陳緯國、 陳志雄、周偉玲、曾光輝、曾建誠、施月娥、邱楨富、林煒 傑、楊明龍、黃易群等人施用以營利之犯意，以其所有之NO KIA廠牌手機搭配行動電話門號0000000000號、不詳廠牌手 機搭配行動電話門號0000000000號、不詳廠牌手機搭配行動 電話門號0000000000號，作為其聯絡上開販賣第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命、第二級毒品大麻之用，分 別於如附表一編號一至編號十七所示交易時間、交易地點及 交易方式，分別販賣如附表一編號一至編號十七所示數量、 金額之第一級毒品海洛因、第二級甲基安非他命、第二級毒 品大麻予如附表一編號一至編號十七所示交易對象。另基於 轉讓第一級毒品海洛因予賴國偉之犯意，以其所有之NOKI A 廠牌手機搭配行動電話門號0000000000號，作為其聯絡轉讓 第一級毒品海洛因之用，於如附表一編號十八所示之時間、 地點，無償轉讓第一級毒品海洛因1包予賴國偉。復基於轉 讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命予曾光輝之犯意，以其所 有之NOKIA廠牌手機搭配行動電話門號0000000000號，作為 其聯絡轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之用，於如附表 二所示之時間、地點，無償轉讓第二級甲基安非他命1包予 曾光輝。嗣為警於104年1月7日上午6時32分許，持搜索票前 往甲○○位於花蓮縣花蓮市○○○○街00號3樓之2住處進行 搜索，當場扣得第一級毒品海洛因白粉4包（含包裝袋，驗 餘合計淨重8.0816公克）、第二級毒品甲基安非他命晶體2
包（含包裝袋，驗餘合計淨重34.963公克）、不明粉末1包 、毒品吸食器具7組、分裝袋1包、電子磅秤2台、SAMSUNG廠 牌平板電腦2台、iPhone手機3支及4萬4000元。三、陳志雄明知甲基安非他命為第二級毒品，任何人均不得非法 販賣、持有，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命予劉 新亮、羅信安施用以營利之犯意，以其所有之SAMSUNG廠牌 手機搭配行動電話門號0000000000號，作為其聯絡上開販賣 第二級毒品甲基安非他命之用，分別於如附表五所示交易時 間、交易地點及交易方式，分別販賣如附表五所示數量、金 額之第二級甲基安非他命予如附表五所示交易對象。嗣於10 4年1月12日晚上7時43分許，在花蓮縣光復鄉○○路000號前 為警逮捕，當場扣得SAMSUNG牌手機1支（內含門號0000000 000號SIM卡1張）、不詳廠牌手機1支（內含門號0000000000 號SIM卡1張）。
四、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官指揮花蓮縣警察局刑事 警察大隊移請、花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查 有關證人曾建誠、林煒傑、羅信安於警詢之證述，係被告陳 智平、陳志雄以外之人於審判外之陳述，且被告陳智平之辯 護人及被告陳志雄之辯護人於原審法院之準備程序中即表示 不同意作為證據，上開證據復查無刑事訴訟法第159條之1至 第159條之5例外得作為證據之情形，依上開說明，證人曾建 誠、林煒傑、羅信安於警詢之證述均無證據能力。二、按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之 「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符 」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件 ，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據 能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事 實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定， 此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知 道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質 內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與 審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前 之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如 先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，
或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚 ，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據 應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就 具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在 或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內 容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形，最高 法院著有96年度台上字第4365號判決可資參照。查證人劉新 亮於原審審理中就其等向被告陳志雄購買第二級毒品甲基安 非他命之主要待證事實之陳述，與先前警詢之供述不符，其 先前之陳述接近案發之初，出於自然，較之於審判中之記憶 為清晰並非經不正方法取得，並無不可信之情形存在，而證 人劉新亮於警詢時，經隔離詢問，其間並無接觸、串證，所 受外界影響之程度自然較低，又證人劉新亮警詢之陳述與其 等偵查中之證述及通訊監察譯文等相關證據較為相符，是證 人劉新亮警詢所為之陳述，客觀上應具有可信之特別情況， 且為證明犯罪事實所必要，依上開說明，證人劉新亮於警詢 所為之供述具有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經 當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文 。經查，本院認定犯罪事實所憑之證據，部分屬傳聞證據， 惟檢察官、被告陳智平、陳志雄及其等辯護人，除於原審就 上開證人曾建誠、林煒傑、羅信安、劉新亮於警詢之證述為 爭執外，檢察官、被告陳智平、陳志雄、甲○○及其辯護人 均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或 書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違 法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當， 依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均得作為證據。四、本判決下列所引用之證據，並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日 提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、按二名以上共犯之自白，不問是否屬於同一程序（共同被告 ），縱彼此所述內容一致，仍屬自白，並非自白以外之其他 必要證據，固尚不足以謂共犯之自白相互間得作為證明其所 自白犯罪事實之補強證據。但在必要共犯之對向犯雙方均為 自白之情形，因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪
，故對向犯彼此之間自白得為相互補強，合先敘明。二、前揭犯罪事實欄一所載之犯罪事實部分：
⒈業據被告陳智平於偵查、原審審理及本院準備程序均坦承不 諱，核與共同被告甲○○、陳緯國於警詢及偵查中之供證相 符。
⒉並有原審法院103年度聲監字第151號通訊監察書、103年度 聲監字第185號通訊監察書、103年度聲監續字第45號通訊監 察書，及花蓮縣警察局104年1月10日搜索扣押筆錄、扣案物 品目錄表暨扣案物品照片各1份、慈濟大學濫用藥物檢驗中 心104年1月26日慈大藥字第000000000號函暨鑑定書等在卷 可佐。
⒊復有如附表九所示之通訊監察譯文在卷可佐，雖就被告陳智 平無償轉讓第二級毒品甲基安非他命與共同被告陳緯國部分 ，僅有被告陳智平之自白及共同被告陳緯國之供證，然兩人 所述均屬一致，依上開說明，自得互為補強，是應認被告陳 智平之自白與事實相符，應堪信為真實。
⒋此外，被告在國內所為異地運輸毒品之數量，雖與從國境以 外地區大量運輸進入國內有所不同，然依被告與甲○○之聯 絡、委任等合作關係及被告所為運輸之方式、次數及逃避偵 查等客觀情形，被告陳智平所為亦與一般單純隨身夾帶不同 ，仍應認與運輸之要件該當。
三、前揭犯罪事實欄二所載之犯罪事實部分：
⒈據被告甲○○於偵查、原審審理及本院準備程序中坦承不諱 ，核與共同被告陳緯國、陳志雄、曾光輝及曾建誠於警詢及 偵查中之供證及證人周偉玲、施月娥、邱楨富、賴國偉、林 煒傑、楊明龍警詢及偵查中之證述、證人黃易群於警詢之證 述相符。
⒉並有原審法院103年度聲監字第82號、103年度聲監字第111 號、103年度聲監字第151號、103年度聲監字第185號、103 年度聲監續第33號、103年度聲監續第43號、103年度聲監續 第45號通訊監察書及證人施月娥手機通訊軟體WeChat簡訊畫 面翻拍照片資料、花蓮縣警察局104年1月7日搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表暨扣案物品照片等在卷可佐。 ⒊復有如附表九所示之通訊監察譯文在卷可參。雖附表一編號 一、七、八、十二部分，分別僅有被告甲○○之自白及對向 犯即共同被告陳緯國、曾建誠之供證、證人施月娥、林煒傑 之證述，然被告甲○○與共同被告陳緯國、曾建誠之供證、 證人施月娥、林煒傑之證述均屬一致，依上開說明，自得互 為補強，是應認被告甲○○之自白與事實相符，應堪信為真 實。
四、前揭犯罪事實欄三所載之犯罪事實部分：
⒈關於被告陳志雄有於附表五編號一所載之交易時間交付第二 級毒品甲基安非他命與證人劉新亮部分：
⑴被告有向證人劉新亮收取5,000元等情，業據證人劉新亮於 警詢時證稱：我於103年12月17日晚上9時29分55秒以行動電 話門號0000000000號傳送簡訊與被告陳志雄所持用之行動電 話門號0000000000號，其中內容所提到「材料」係指毒品， 被告陳志雄於103年12月17日晚上9時30分53秒回傳簡訊說「 現在這裡有一個看要過來嗎？」是告訴我他那邊有毒品，後 來我有去被告陳志雄租屋處，我有拿到1公克的安非他命， 因為之前我有拿5,000元給被告陳志雄，他那次給我的量不 足，這一次是補上一次的量等語（見103年度他字第1268號 卷第41、42頁）；於偵查中證稱：我認識被告陳志雄約3、4 個月，我總共跟被告陳志雄拿過3、4次毒品，每公克約1,00 0元，103年12月17日我與被告陳志雄之對話，是我要問被告 陳志雄有沒有安非他命，通話中的材料就是指安非他命，他 說還有一個，我就直接開車到他位於花蓮縣壽豐鄉吳全住處 ，這次是因為我於一星期前以5,000元跟他買5公克安非他命 ，他還欠我2公克，我這次去是要補足上次的量，他這次只 給我約1公克的量等語（見103年度他字第1268號卷第53、54 頁）。
⑵並有原審法院103年度聲監字第207號通訊監察書及如附表九 所示之通訊監察譯文在卷可參。
⑶承上， 可信證人劉新亮對於其向被告陳志雄所購買第二級 毒品甲基安非他命之時間、地點、金額、數量已證述明確。 ⒉關於被告陳志雄有於附表五編號二所載之交易時間交付第二 級毒品甲基安非他命與證人羅信安部分：
⑴證人羅信安於偵查中證稱：我於103年12月24日以電話與被 告陳志雄聯絡，我是以2,000元代價向被告陳志雄拿1公克安 非他命，我是先拿錢給被告陳志雄，後來他才拿一包安非他 命給我，我有將毒品分給他三分之一，剩下的我帶回去自己 施用，我與被告電話中所說「有賺做，沒賺就不要做」是指 我請他拿不好意思，我會分給他施用，以免他做白工等語（ 見103年度他字第1268號卷第35、36頁）。 ⑵並有原審法院103年度聲監字第207號通訊監察書及如附表九 所示之通訊監察譯文在卷可參。
⑶細究證人羅信安與被告陳志雄通訊監察譯文觀之，於103年 12月24日下午3時16分許，證人羅信安告訴被告陳志雄「你 在家怎樣...人家要拿有辦法嗎」，被告回覆「應該是OK吧 」，證人羅信安說「一點點錢還要去跑就麻煩了...我想說
你那邊方便我就找你...不然就叫他去找別人就好了」，被 告陳志雄回覆「志學車站那邊就有了」，再於103年12月24 日下午4時02分許，被告陳志雄撥打電話給證人羅信安告訴 證人羅信安「拿回來了你要拿是嗎」，證人羅信安回覆「等 一下我問一下..那邊多少」，復於103年12月24日下午4時10 分許，證人羅信安撥打電話告訴被告陳志雄「他們那邊2張 啦...你可以給他實重1克嗎」，被告陳志雄回覆「好哇」， 證人羅信安說「有賺做...沒賺就不要做」，被告陳志雄回 覆「還好啦...可以拉」，又證人羅信安亦證稱有將安非他 命分給被告陳志雄，衡諸常情，被告陳志雄與證人羅信安既 已談妥交易金額、數量，且當證人羅信安問有賺再做，被告 陳志雄亦回覆還好、可以，已堪認被告陳志雄主觀上有販賣 第二級毒品甲基安非他命與證人羅信安，客觀上確實有分得 甲基安非他命作為對價。
⒊被告陳志雄固於原審否認犯罪，然業於本院審理時當庭坦白 認罪（見本院卷二第89頁），揆以上開證據，應認被告陳志 雄此部分之自白，與事實相符，堪信為真實。
⒋公訴人雖認被告陳志雄與證人羅信安交易時間為103年12月2 4日下午4時10分許電話聯絡前某時許，惟販賣毒品之完成應 以毒品之交付與價金之交付為準，縱被告羅信安於103年12 月24日下午4時10分許電話聯絡前某時許已先交付價金予被 告陳志雄，惟被告陳志雄係於103年12月24日下午4時10分許 電話聯絡後某時許始將毒品交付證人羅信安，自應以103年1 2月24日下午4時10分許電話聯絡後某時許為販賣毒品完成之 時，公訴人對此似有誤會，應予更正，附此敘明。五、販賣故意之判斷：
⒈按販賣海洛因、甲基安非他命、大麻均係違法行為，非可公 然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份 量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象 、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利 意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦 承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如 被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲 利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未 牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知 過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。 且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予 寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風 險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某 種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，
作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之 追訴，最高法院著有84年度第3次刑事庭會議決議意旨可資 參照。
⒉本案被告甲○○與共同被告陳志雄及證人周偉玲、施月娥、 邱楨富、賴國偉、林煒傑、楊明龍、黃易群等人間，被告陳 志雄與證人劉新亮、羅信安間，均非至親，亦無深交，肯甘 冒風險，為上開犯行，倘無從中賺取差價、抽取部分海洛因 或甲基安非他命施用、投機貪圖小利或圖得上手、購毒之人 所提供之毒品，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理。 ⒊況且，被告甲○○、陳志雄亦分別坦承有販賣毒品之行為， 則被告等人主觀上分別有營利之意圖，應堪認定。六、綜上所述，本件事證明確，被告陳智平、甲○○、陳志雄行 犯行堪以認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，且業經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、 輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而認屬藥事法所規定 之禁藥，依法不得販賣、持有及轉讓。又藥事法第83條第1 項規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、 寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒 刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，係於93年4月21日 修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之 後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑， 得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條 第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科70萬 元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。 又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管 理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁 藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法兩者 ，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒 品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（按行政院於 93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其 第2條第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應 加重其刑至二分之一，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條 文於98年5月20日修正，乃於98年11月20日更名為「轉讓毒 品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款仍規定轉讓第二級 毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），經依法加重 後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外， 因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，兩者有法條競合 關係，應優先適用藥事法處罰，最高法院著有97年度台非字
第397號、98年度台上字第5362號、98年度台上字第3490號 判決意旨可資參照及臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談 會刑事類提案第8號結論意旨足資參照。因之，被告陳智平 所犯轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命予證人陳緯國之犯 行；被告甲○○所犯附表二之犯行：被告甲○○無償轉讓甲 基安非他命與共同被告曾光輝施用，數量未達10公克；此外 ，本案卷內查無證據足資證明被告陳智平、甲○○實際轉讓 第二級毒品即禁藥甲基安非他命之數量達淨重10公克以上， 而有加重事由存在，基於罪疑有利於被告認定之原則，自應 認被告陳智平、甲○○所轉讓之第二級毒品即禁藥甲基安非 他命數量均未達該加重處刑標準，自不得依毒品危害防制條 例第8條第6項之規定加重其刑，二者相較，藥事法為後法且 為重罪，依法條競合關係，應適用較重之後法，論以藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪，合先敘明。
(一)被告陳志雄部分：
核被告陳志雄就關於附表五部分所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告陳志雄於附表五販 賣第二級毒品甲基安非他命前之持有甲基安非他命低度行為 ，應為販賣之行為所吸收，不另論罪。被告陳志雄所犯附表 五之各罪間，犯意各別，行為獨立，應予分論併罰。(二)被告陳智平部分：
核被告陳智平所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之 運輸第一級毒品罪，共7罪、同條例第4條第2項之運輸第二 級毒品罪，共7罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，共10 罪。被告陳智平之運輸第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命前後之持有海洛因、甲基安非他命低度行為，應為 運輸之行為所吸收，不另論罪。至被告陳智平轉讓甲基安非 他命之行為前持有甲基安非他命之行為同為實質上一罪之階 段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適 用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能 再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，最高法院著有82 年度台上字第4076號、第6613號判決意旨可資參照。又被告 陳智平均以一行為同時觸犯上開運輸第一級毒品、第二級毒 品罪，為想像競合犯，均應從一重之運輸第一級毒品罪處斷 。被告陳智平所犯數罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併 罰。
(三)被告甲○○部分：
核被告甲○○就關於附表一編號八、九部分所為，係犯毒品 危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；就關於附表一 編號一至十七部分所為，均係犯同條例第4條第2項販賣第二
級毒品罪；就關於附表一編號十八部分所為，係犯同條例第 8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就關於附表二所為，係犯藥 事法第83條第1項轉讓禁藥罪。被告甲○○於附表一編號一 至編號十八之販賣或轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命、大麻前後之持有海洛因、甲基安非他命、大麻 低度行為，應為販賣或轉讓之行為所吸收，不另論罪。至被 告甲○○轉讓甲基安非他命之行為前持有甲基安非他命之行 為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事 法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基 安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以 處罰，最高法院著有82年度台上字第4076號、第6613號判決 意旨可資參照。另被告甲○○就附表一編號八、九以一行為 同時販賣第一毒品及第二級毒品，為想像競合犯，均應從一 重之販賣第一級毒品罪處斷。被告甲○○所犯附表一、二之 各罪間，犯意各別，行為獨立，應予分論併罰。二、關於被告陳志雄撤銷改判及科刑部分：
(一)被告陳志雄前因偽造文書案件，經原審法院以96年花簡字第 650號判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月15日，復因違反 槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以96年度訴字第39 1號判處有期徒刑2年2月，上開兩罪經定應執行刑為有期徒 刑2年3月15日，於99年1月29日縮短刑期假釋付保護管束出 監，並於99年5月27日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其前受有期徒刑執 行完畢，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累 犯，除販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑部分，依法不得 加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。(二)適用刑法第59條酌減其刑之理由：
⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，最高法院著有95年 度台上字第6157號判決意旨可資參照。
⒉次按毒品危害防制條例第17條第2項所稱之自白係指被告坦 承有上述罪名構成要件之行為。而同條例第四條之販賣毒品 罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或 有償讓與他人，為其構成要件。若行為人主觀上並無營利之 意圖，而係單純與他人合資購買，即與販賣毒品罪之構成要
件不侔。故行為人如否認價售或有償讓與毒品，僅供承與他 人合資購買毒品者，即難認其已自白犯販賣毒品罪，自與上 揭減刑規定之要件不合。是無償受他人委託，代為購買毒品 交付委託人，或與委託人合資購買毒品，以便利、助益委託 人使用者，為幫助施用，不具營利之意圖，且僅係為委託人 而持有毒品，與販賣之情形有別，最高法院著有102年度台 上字第712號判決可資參照。
⑴被告陳志雄於本院審理時，固對附表五所示之犯行均坦承犯 行，然依毒品危害防制條例第17條第2項規定，被告必須於 偵、審中均有自白始有予減刑之適用。
⑵被告係於104年1月13日16時03分經警拘提而接受警方詢問， 並於同日19時15分移送臺灣花蓮地方法院檢察署，被告則於 21時09分接受檢察官訊問，檢警均僅以通訊監察譯文內容訊 問被告有無販賣毒品，而為被告所否認（見103年度他字第 1268號卷第136頁、第113頁至第128頁），嗣檢察官旋向臺 灣花蓮地方法院聲請羈押，檢察官雖於104年1月13日上午9 時43分即先訊問羅信安，復於104年1月14日下午5時38分訊 問劉新亮（見103年度他字第1268號卷第34頁至第36頁、第 52頁至第55頁），惟檢察官並未就羅信安、劉信亮之供述內 容再訊問被告，予被告表示意見之機會，隨即於同年2月11 日將103年度他字第1268號被告涉案部分簽併104年度偵字第 786號案（見103年度他字第1268號卷第162頁），旋於同日 製作起訴書。可見被告確無機會參酌羅信安、劉信亮所供述 情節，以判斷是否認罪，期能依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定獲得減輕其刑之機會。
⑶因之，被告經以重罪之罪名遭拘提到場，迄檢察官對被告聲 請羈押過程中，並無辯護人到場協助，且被告亦有上開未能 斟酌羅信安、劉信亮所供述情節，旋遭偵結起訴，容有未能 獲完整司法照料之事實；本案被告雖於本院審理時，已能坦 承犯罪，然因未及於偵查中自白犯罪，仍無法依毒品危害防 制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，衡以上開歷程，關 於被告程序正義之保護，容有不足之處。
⑷本案復經審酌被告就附表五販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯行，其販售之交易金額總共僅7,000元，獲利非鉅，對象 係熟識之施用毒品友人，手法單純，足見係因偏差之價值觀 致罹法網，犯罪情節尚非嚴重，於本院審理時亦已坦承犯行 ，知所悔悟，其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販 賣毒品者有重大差異，被告若處以法定最低刑度，依社會一 般觀念仍有情輕法重之嫌，是被告犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就附表五
部分予以減輕其刑。
(三)原審認事用法固非無見，然未及審酌被告於審理中自白犯罪 ，及其於偵查中因檢察官僅於第一次到案時，詢問有無販賣 毒品，未於訊問相關同案被告或證人後，再予被告自白犯罪 之機會，致被告未能適時澄清其處境而自白犯罪以邀寬典， 經參佐公訴檢察官亦同認被告犯後仍有親人隨時關心，家庭 系統支持良好，非無改過向善之機會等情（見本院卷二第89 頁反面），可認原審判決關於被告陳志雄部分，容有上開未 及審酌之不當，自應撤銷改判。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳志雄除前開構成累犯 之前科紀錄外，尚有妨害兵役治罪條例、傷害、違反毒品危 害防制條例等前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可參，其不思以正當途徑獲取金錢，無視於國家杜絕毒品 危害之禁令，竟以販賣毒品以圖不法所得，其行為足以使購 買、施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依 賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，並考量被告陳志 雄犯後已能認犯行、高中肄業之智識程度及目前經濟狀況不 好等一切情狀，量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑， 以示懲儆。
(五)按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒 品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之搭配行動 電話門號0000000000號使用SAMSUNG廠牌之行動電話1支（含 行動電話門號0000000000號SIM卡1張），係屬被告陳志雄所 有，用以供販賣毒品之物，業據被告陳志雄供明在卷，並有 通訊監察書及譯文在卷可佐，是應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定宣告沒收。又被告陳志雄販賣第二級毒品甲基 安非他命所得總計7,000元，係因犯罪所得之財物，雖未扣 案，惟仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收 之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案 之不明廠牌手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1 張）並無證據足認與被告陳志雄販賣第二級毒品有關，自不 應依上開規定宣告沒收。
三、駁回被告陳智平、被告甲○○上訴部分：
(一)被告陳智平部分：
⒈被告陳智平前因殺人未遂案件，經臺灣宜蘭地方法院以96年 度訴字第312號判處有期徒刑6月確定；復因販賣第二級毒品 案件，經臺灣宜蘭地方法院以96年度訴字第679號判處有期 徒刑2年確定；又因傷害案件，經臺灣宜蘭地方法院以97年
度易字第395號判處有期徒刑5月確定。嗣上開各罪經臺灣宜 蘭地方法院以98年度聲字第510號裁定應執行有期徒刑2年10 月確定，於99年9月21日縮短刑期假釋出監，於100年8月26 日假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1份在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除運輸第 一級毒品法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外 ，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審 判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白 ，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中 所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官 ）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押） ，於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於 刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實 之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳 細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判 中均曾有自白，即應依法減輕其刑，最高法院100年度台上 字第6148號著有判決可資參照。經查，關於運輸第一級毒品