臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度上訴字第134號
104年度上訴字第135號
上 訴 人
即 被 告 陳智平
選任辯護人 邱一偉律師(法扶)
上 訴 人
即 被 告 馮世麟
選任辯護人 鄭敦宇律師
上 訴 人
即 被 告 陳志雄
（現另案於法務部矯正署花蓮監獄執行中）
選任辯護人 李文平律師
張照堂律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方
法院104年6月30日中華民國第一審判決（104年度原訴字第16號
、104年度訴字第127號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署10
4年度偵字第276號、104年度偵字第277號、104年度偵字第322號
、104年度偵字第786號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯如附表五所示之罪，各處如附表五所示之刑。應執行有期徒刑陸年，扣案之搭配門號○○○○○○○○○○號SIM卡使用之SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含行動電話門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知海洛因為第一級毒品、甲基安非他命為第二級毒 品，且甲基安非他命亦為行政院衛生署明令公告之毒害藥品 ，屬於藥事法第22條第1款規定之禁藥，任何人均不得非法 運輸、轉讓及持有，竟為下列犯行：
(一)基於運輸第一級、第二級毒品之犯意，於民國103年10月間 起至104年1月10日晚上10時22分許止，每個月2次，受丁○ ○之委託，前往新北市新莊區中平路與力信三街口，以海洛 因每錢新臺幣（下同）1萬8千元、甲基安非他命每兩2萬元 之代價，自真實姓名、年籍不詳，綽號「龍哥」之成年男子 每次分別取得數量不詳之海洛因、甲基安非他命後而持有， 並以搭乘火車方式運送回花蓮縣花蓮市，共7次，均將取得 而運送之毒品，分別在花蓮市不詳地點交付予丁○○。
(二)基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命予陳緯國之犯意， 於103年7月至10月間，在花蓮縣花蓮市○○街00號8樓之7， 分別將實際數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包無償轉 讓予陳緯國，共10次。嗣於104年1月10日20時22分許，在花 蓮縣花蓮市○○○路000號之花蓮火車站前為警逮捕，當場 扣得第一級毒品海洛因白粉1包（含包裝袋，驗餘淨重7.401 7公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋，驗餘淨 重34.8458公克）、iP hone手機1支及WiFi分享器（含門號 0000000000SIM卡1張）1支；復經乙○○同意後，再前往其 花蓮縣花蓮市○○街00號0樓之7住處進行搜索，扣得第二級 毒品甲基安非他命1包（含包裝袋，驗餘淨重0.6640公克） 、分裝袋1包、麻黃素製作程序紀錄表1紙、電話聯絡紀錄1 紙及帳冊1本。
二、丁○○明知海洛因為第一級毒品、甲基安非他命及大麻為第 二級毒品，且甲基安非他命亦為行政院衛生署明令公告之毒 害藥品，屬於藥事法第 22條第1款規定之禁藥，任何人均不 得非法販賣、轉讓及持有，竟分別基於販賣第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命及第二級毒品大麻予陳緯國、 甲○○、周偉玲、丙○○、曾建誠、施月娥、邱楨富、林煒 傑、楊明龍、黃易群等人施用以營利之犯意，以其所有之NO KIA廠牌手機搭配行動電話門號0000000000號、不詳廠牌手 機搭配行動電話門號0000000000號、不詳廠牌手機搭配行動 電話門號0000000000號，作為其聯絡上開販賣第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命、第二級毒品大麻之用，分 別於如附表一編號一至編號十七所示交易時間、交易地點及 交易方式，分別販賣如附表一編號一至編號十七所示數量、 金額之第一級毒品海洛因、第二級甲基安非他命、第二級毒 品大麻予如附表一編號一至編號十七所示交易對象。另基於 轉讓第一級毒品海洛因予賴國偉之犯意，以其所有之NOKI A 廠牌手機搭配行動電話門號0000000000號，作為其聯絡轉讓 第一級毒品海洛因之用，於如附表一編號十八所示之時間、 地點，無償轉讓第一級毒品海洛因1包予賴國偉。復基於轉 讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命予丙○○之犯意，以其所 有之NOKIA廠牌手機搭配行動電話門號0000000000號，作為 其聯絡轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之用，於如附表 二所示之時間、地點，無償轉讓第二級甲基安非他命1包予 丙○○。嗣為警於104年1月7日上午6時32分許，持搜索票前 往丁○○位於花蓮縣花蓮市○○○○街00號3樓之2住處進行 搜索，當場扣得第一級毒品海洛因白粉4包（含包裝袋，驗 餘合計淨重8.0816公克）、第二級毒品甲基安非他命晶體2
包（含包裝袋，驗餘合計淨重34.963公克）、不明粉末1包 、毒品吸食器具7組、分裝袋1包、電子磅秤2台、SAMSUNG廠 牌平板電腦2台、iPhone手機3支及4萬4000元。三、甲○○明知甲基安非他命為第二級毒品，任何人均不得非法 販賣、持有，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命予劉 新亮、羅信安施用以營利之犯意，以其所有之SAMSUNG廠牌 手機搭配行動電話門號0000000000號，作為其聯絡上開販賣 第二級毒品甲基安非他命之用，分別於如附表五所示交易時 間、交易地點及交易方式，分別販賣如附表五所示數量、金 額之第二級甲基安非他命予如附表五所示交易對象。嗣於10 4年1月12日晚上7時43分許，在花蓮縣光復鄉○○路000號前 為警逮捕，當場扣得SAMSUNG牌手機1支（內含門號0000000 000號SIM卡1張）、不詳廠牌手機1支（內含門號0000000000 號SIM卡1張）。
四、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官指揮花蓮縣警察局刑事 警察大隊移請、花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查 有關證人曾建誠、林煒傑、羅信安於警詢之證述，係被告乙 ○○、甲○○以外之人於審判外之陳述，且被告乙○○之辯 護人及被告甲○○之辯護人於原審法院之準備程序中即表示 不同意作為證據，上開證據復查無刑事訴訟法第159條之1至 第159條之5例外得作為證據之情形，依上開說明，證人曾建 誠、林煒傑、羅信安於警詢之證述均無證據能力。二、按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之 「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符 」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件 ，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據 能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事 實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定， 此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知 道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質 內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與 審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前 之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如 先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，
或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚 ，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據 應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就 具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在 或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內 容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形，最高 法院著有96年度台上字第4365號判決可資參照。查證人劉新 亮於原審審理中就其等向被告甲○○購買第二級毒品甲基安 非他命之主要待證事實之陳述，與先前警詢之供述不符，其 先前之陳述接近案發之初，出於自然，較之於審判中之記憶 為清晰並非經不正方法取得，並無不可信之情形存在，而證 人劉新亮於警詢時，經隔離詢問，其間並無接觸、串證，所 受外界影響之程度自然較低，又證人劉新亮警詢之陳述與其 等偵查中之證述及通訊監察譯文等相關證據較為相符，是證 人劉新亮警詢所為之陳述，客觀上應具有可信之特別情況， 且為證明犯罪事實所必要，依上開說明，證人劉新亮於警詢 所為之供述具有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經 當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文 。經查，本院認定犯罪事實所憑之證據，部分屬傳聞證據， 惟檢察官、被告乙○○、甲○○及其等辯護人，除於原審就 上開證人曾建誠、林煒傑、羅信安、劉新亮於警詢之證述為 爭執外，檢察官、被告乙○○、甲○○、丁○○及其辯護人 均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或 書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違 法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當， 依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均得作為證據。四、本判決下列所引用之證據，並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日 提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、按二名以上共犯之自白，不問是否屬於同一程序（共同被告 ），縱彼此所述內容一致，仍屬自白，並非自白以外之其他 必要證據，固尚不足以謂共犯之自白相互間得作為證明其所 自白犯罪事實之補強證據。但在必要共犯之對向犯雙方均為 自白之情形，因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪
，故對向犯彼此之間自白得為相互補強，合先敘明。二、前揭犯罪事實欄一所載之犯罪事實部分：
⒈業據被告乙○○於偵查、原審審理及本院準備程序均坦承不 諱，核與共同被告丁○○、陳緯國於警詢及偵查中之供證相 符。
⒉並有原審法院103年度聲監字第151號通訊監察書、103年度 聲監字第185號通訊監察書、103年度聲監續字第45號通訊監 察書，及花蓮縣警察局104年1月10日搜索扣押筆錄、扣案物 品目錄表暨扣案物品照片各1份、慈濟大學濫用藥物檢驗中 心104年1月26日慈大藥字第000000000號函暨鑑定書等在卷 可佐。
⒊復有如附表九所示之通訊監察譯文在卷可佐，雖就被告乙○ ○無償轉讓第二級毒品甲基安非他命與共同被告陳緯國部分 ，僅有被告乙○○之自白及共同被告陳緯國之供證，然兩人 所述均屬一致，依上開說明，自得互為補強，是應認被告乙 ○○之自白與事實相符，應堪信為真實。
⒋此外，被告在國內所為異地運輸毒品之數量，雖與從國境以 外地區大量運輸進入國內有所不同，然依被告與丁○○之聯 絡、委任等合作關係及被告所為運輸之方式、次數及逃避偵 查等客觀情形，被告乙○○所為亦與一般單純隨身夾帶不同 ，仍應認與運輸之要件該當。
三、前揭犯罪事實欄二所載之犯罪事實部分：
⒈據被告丁○○於偵查、原審審理及本院準備程序中坦承不諱 ，核與共同被告陳緯國、甲○○、丙○○及曾建誠於警詢及 偵查中之供證及證人周偉玲、施月娥、邱楨富、賴國偉、林 煒傑、楊明龍警詢及偵查中之證述、證人黃易群於警詢之證 述相符。
⒉並有原審法院103年度聲監字第82號、103年度聲監字第111 號、103年度聲監字第151號、103年度聲監字第185號、103 年度聲監續第33號、103年度聲監續第43號、103年度聲監續 第45號通訊監察書及證人施月娥手機通訊軟體WeChat簡訊畫 面翻拍照片資料、花蓮縣警察局104年1月7日搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表暨扣案物品照片等在卷可佐。 ⒊復有如附表九所示之通訊監察譯文在卷可參。雖附表一編號 一、七、八、十二部分，分別僅有被告丁○○之自白及對向 犯即共同被告陳緯國、曾建誠之供證、證人施月娥、林煒傑 之證述，然被告丁○○與共同被告陳緯國、曾建誠之供證、 證人施月娥、林煒傑之證述均屬一致，依上開說明，自得互 為補強，是應認被告丁○○之自白與事實相符，應堪信為真 實。
四、前揭犯罪事實欄三所載之犯罪事實部分：
⒈關於被告甲○○有於附表五編號一所載之交易時間交付第二 級毒品甲基安非他命與證人劉新亮部分：
⑴被告有向證人劉新亮收取5,000元等情，業據證人劉新亮於 警詢時證稱：我於103年12月17日晚上9時29分55秒以行動電 話門號0000000000號傳送簡訊與被告甲○○所持用之行動電 話門號0000000000號，其中內容所提到「材料」係指毒品， 被告甲○○於103年12月17日晚上9時30分53秒回傳簡訊說「 現在這裡有一個看要過來嗎？」是告訴我他那邊有毒品，後 來我有去被告甲○○租屋處，我有拿到1公克的安非他命， 因為之前我有拿5,000元給被告甲○○，他那次給我的量不 足，這一次是補上一次的量等語（見103年度他字第1268號 卷第41、42頁）；於偵查中證稱：我認識被告甲○○約3、4 個月，我總共跟被告甲○○拿過3、4次毒品，每公克約1,00 0元，103年12月17日我與被告甲○○之對話，是我要問被告 甲○○有沒有安非他命，通話中的材料就是指安非他命，他 說還有一個，我就直接開車到他位於花蓮縣壽豐鄉吳全住處 ，這次是因為我於一星期前以5,000元跟他買5公克安非他命 ，他還欠我2公克，我這次去是要補足上次的量，他這次只 給我約1公克的量等語（見103年度他字第1268號卷第53、54 頁）。
⑵並有原審法院103年度聲監字第207號通訊監察書及如附表九 所示之通訊監察譯文在卷可參。
⑶承上， 可信證人劉新亮對於其向被告甲○○所購買第二級 毒品甲基安非他命之時間、地點、金額、數量已證述明確。 ⒉關於被告甲○○有於附表五編號二所載之交易時間交付第二 級毒品甲基安非他命與證人羅信安部分：
⑴證人羅信安於偵查中證稱：我於103年12月24日以電話與被 告甲○○聯絡，我是以2,000元代價向被告甲○○拿1公克安 非他命，我是先拿錢給被告甲○○，後來他才拿一包安非他 命給我，我有將毒品分給他三分之一，剩下的我帶回去自己 施用，我與被告電話中所說「有賺做，沒賺就不要做」是指 我請他拿不好意思，我會分給他施用，以免他做白工等語（ 見103年度他字第1268號卷第35、36頁）。 ⑵並有原審法院103年度聲監字第207號通訊監察書及如附表九 所示之通訊監察譯文在卷可參。
⑶細究證人羅信安與被告甲○○通訊監察譯文觀之，於103年 12月24日下午3時16分許，證人羅信安告訴被告甲○○「你 在家怎樣...人家要拿有辦法嗎」，被告回覆「應該是OK吧 」，證人羅信安說「一點點錢還要去跑就麻煩了...我想說
你那邊方便我就找你...不然就叫他去找別人就好了」，被 告甲○○回覆「志學車站那邊就有了」，再於103年12月24 日下午4時02分許，被告甲○○撥打電話給證人羅信安告訴 證人羅信安「拿回來了你要拿是嗎」，證人羅信安回覆「等 一下我問一下..那邊多少」，復於103年12月24日下午4時10 分許，證人羅信安撥打電話告訴被告甲○○「他們那邊2張 啦...你可以給他實重1克嗎」，被告甲○○回覆「好哇」， 證人羅信安說「有賺做...沒賺就不要做」，被告甲○○回 覆「還好啦...可以拉」，又證人羅信安亦證稱有將安非他 命分給被告甲○○，衡諸常情，被告甲○○與證人羅信安既 已談妥交易金額、數量，且當證人羅信安問有賺再做，被告 甲○○亦回覆還好、可以，已堪認被告甲○○主觀上有販賣 第二級毒品甲基安非他命與證人羅信安，客觀上確實有分得 甲基安非他命作為對價。
⒊被告甲○○固於原審否認犯罪，然業於本院審理時當庭坦白 認罪（見本院卷二第89頁），揆以上開證據，應認被告甲○ ○此部分之自白，與事實相符，堪信為真實。
⒋公訴人雖認被告甲○○與證人羅信安交易時間為103年12月2 4日下午4時10分許電話聯絡前某時許，惟販賣毒品之完成應 以毒品之交付與價金之交付為準，縱被告羅信安於103年12 月24日下午4時10分許電話聯絡前某時許已先交付價金予被 告甲○○，惟被告甲○○係於103年12月24日下午4時10分許 電話聯絡後某時許始將毒品交付證人羅信安，自應以103年1 2月24日下午4時10分許電話聯絡後某時許為販賣毒品完成之 時，公訴人對此似有誤會，應予更正，附此敘明。五、販賣故意之判斷：
⒈按販賣海洛因、甲基安非他命、大麻均係違法行為，非可公 然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份 量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象 、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利 意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦 承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如 被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲 利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未 牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知 過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。 且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予 寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風 險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某 種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，
作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之 追訴，最高法院著有84年度第3次刑事庭會議決議意旨可資 參照。
⒉本案被告丁○○與共同被告甲○○及證人周偉玲、施月娥、 邱楨富、賴國偉、林煒傑、楊明龍、黃易群等人間，被告甲 ○○與證人劉新亮、羅信安間，均非至親，亦無深交，肯甘 冒風險，為上開犯行，倘無從中賺取差價、抽取部分海洛因 或甲基安非他命施用、投機貪圖小利或圖得上手、購毒之人 所提供之毒品，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理。 ⒊況且，被告丁○○、甲○○亦分別坦承有販賣毒品之行為， 則被告等人主觀上分別有營利之意圖，應堪認定。六、綜上所述，本件事證明確，被告乙○○、丁○○、甲○○行 犯行堪以認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，且業經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、 輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而認屬藥事法所規定 之禁藥，依法不得販賣、持有及轉讓。又藥事法第83條第1 項規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、 寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒 刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，係於93年4月21日 修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之 後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑， 得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條 第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科70萬 元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。 又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管 理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁 藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法兩者 ，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒 品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（按行政院於 93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其 第2條第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應 加重其刑至二分之一，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條 文於98年5月20日修正，乃於98年11月20日更名為「轉讓毒 品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款仍規定轉讓第二級 毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），經依法加重 後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外， 因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，兩者有法條競合 關係，應優先適用藥事法處罰，最高法院著有97年度台非字
第397號、98年度台上字第5362號、98年度台上字第3490號 判決意旨可資參照及臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談 會刑事類提案第8號結論意旨足資參照。因之，被告乙○○ 所犯轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命予證人陳緯國之犯 行；被告丁○○所犯附表二之犯行：被告丁○○無償轉讓甲 基安非他命與共同被告丙○○施用，數量未達10公克；此外 ，本案卷內查無證據足資證明被告乙○○、丁○○實際轉讓 第二級毒品即禁藥甲基安非他命之數量達淨重10公克以上， 而有加重事由存在，基於罪疑有利於被告認定之原則，自應 認被告乙○○、丁○○所轉讓之第二級毒品即禁藥甲基安非 他命數量均未達該加重處刑標準，自不得依毒品危害防制條 例第8條第6項之規定加重其刑，二者相較，藥事法為後法且 為重罪，依法條競合關係，應適用較重之後法，論以藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪，合先敘明。
(一)被告甲○○部分：
核被告甲○○就關於附表五部分所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告甲○○於附表五販 賣第二級毒品甲基安非他命前之持有甲基安非他命低度行為 ，應為販賣之行為所吸收，不另論罪。被告甲○○所犯附表 五之各罪間，犯意各別，行為獨立，應予分論併罰。(二)被告乙○○部分：
核被告乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之 運輸第一級毒品罪，共7罪、同條例第4條第2項之運輸第二 級毒品罪，共7罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，共10 罪。被告乙○○之運輸第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命前後之持有海洛因、甲基安非他命低度行為，應為 運輸之行為所吸收，不另論罪。至被告乙○○轉讓甲基安非 他命之行為前持有甲基安非他命之行為同為實質上一罪之階 段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適 用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能 再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，最高法院著有82 年度台上字第4076號、第6613號判決意旨可資參照。又被告 乙○○均以一行為同時觸犯上開運輸第一級毒品、第二級毒 品罪，為想像競合犯，均應從一重之運輸第一級毒品罪處斷 。被告乙○○所犯數罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併 罰。
(三)被告丁○○部分：
核被告丁○○就關於附表一編號八、九部分所為，係犯毒品 危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；就關於附表一 編號一至十七部分所為，均係犯同條例第4條第2項販賣第二
級毒品罪；就關於附表一編號十八部分所為，係犯同條例第 8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就關於附表二所為，係犯藥 事法第83條第1項轉讓禁藥罪。被告丁○○於附表一編號一 至編號十八之販賣或轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命、大麻前後之持有海洛因、甲基安非他命、大麻 低度行為，應為販賣或轉讓之行為所吸收，不另論罪。至被 告丁○○轉讓甲基安非他命之行為前持有甲基安非他命之行 為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事 法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基 安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以 處罰，最高法院著有82年度台上字第4076號、第6613號判決 意旨可資參照。另被告丁○○就附表一編號八、九以一行為 同時販賣第一毒品及第二級毒品，為想像競合犯，均應從一 重之販賣第一級毒品罪處斷。被告丁○○所犯附表一、二之 各罪間，犯意各別，行為獨立，應予分論併罰。二、關於被告甲○○撤銷改判及科刑部分：
(一)被告甲○○前因偽造文書案件，經原審法院以96年花簡字第 650號判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月15日，復因違反 槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以96年度訴字第39 1號判處有期徒刑2年2月，上開兩罪經定應執行刑為有期徒 刑2年3月15日，於99年1月29日縮短刑期假釋付保護管束出 監，並於99年5月27日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其前受有期徒刑執 行完畢，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累 犯，除販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑部分，依法不得 加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。(二)適用刑法第59條酌減其刑之理由：
⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，最高法院著有95年 度台上字第6157號判決意旨可資參照。
⒉次按毒品危害防制條例第17條第2項所稱之自白係指被告坦 承有上述罪名構成要件之行為。而同條例第四條之販賣毒品 罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或 有償讓與他人，為其構成要件。若行為人主觀上並無營利之 意圖，而係單純與他人合資購買，即與販賣毒品罪之構成要
件不侔。故行為人如否認價售或有償讓與毒品，僅供承與他 人合資購買毒品者，即難認其已自白犯販賣毒品罪，自與上 揭減刑規定之要件不合。是無償受他人委託，代為購買毒品 交付委託人，或與委託人合資購買毒品，以便利、助益委託 人使用者，為幫助施用，不具營利之意圖，且僅係為委託人 而持有毒品，與販賣之情形有別，最高法院著有102年度台 上字第712號判決可資參照。
⑴被告甲○○於本院審理時，固對附表五所示之犯行均坦承犯 行，然依毒品危害防制條例第17條第2項規定，被告必須於 偵、審中均有自白始有予減刑之適用。
⑵被告係於104年1月13日16時03分經警拘提而接受警方詢問， 並於同日19時15分移送臺灣花蓮地方法院檢察署，被告則於 21時09分接受檢察官訊問，檢警均僅以通訊監察譯文內容訊 問被告有無販賣毒品，而為被告所否認（見103年度他字第 1268號卷第136頁、第113頁至第128頁），嗣檢察官旋向臺 灣花蓮地方法院聲請羈押，檢察官雖於104年1月13日上午9 時43分即先訊問羅信安，復於104年1月14日下午5時38分訊 問劉新亮（見103年度他字第1268號卷第34頁至第36頁、第 52頁至第55頁），惟檢察官並未就羅信安、劉信亮之供述內 容再訊問被告，予被告表示意見之機會，隨即於同年2月11 日將103年度他字第1268號被告涉案部分簽併104年度偵字第 786號案（見103年度他字第1268號卷第162頁），旋於同日 製作起訴書。可見被告確無機會參酌羅信安、劉信亮所供述 情節，以判斷是否認罪，期能依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定獲得減輕其刑之機會。
⑶因之，被告經以重罪之罪名遭拘提到場，迄檢察官對被告聲 請羈押過程中，並無辯護人到場協助，且被告亦有上開未能 斟酌羅信安、劉信亮所供述情節，旋遭偵結起訴，容有未能 獲完整司法照料之事實；本案被告雖於本院審理時，已能坦 承犯罪，然因未及於偵查中自白犯罪，仍無法依毒品危害防 制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，衡以上開歷程，關 於被告程序正義之保護，容有不足之處。
⑷本案復經審酌被告就附表五販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯行，其販售之交易金額總共僅7,000元，獲利非鉅，對象 係熟識之施用毒品友人，手法單純，足見係因偏差之價值觀 致罹法網，犯罪情節尚非嚴重，於本院審理時亦已坦承犯行 ，知所悔悟，其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販 賣毒品者有重大差異，被告若處以法定最低刑度，依社會一 般觀念仍有情輕法重之嫌，是被告犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就附表五
部分予以減輕其刑。
(三)原審認事用法固非無見，然未及審酌被告於審理中自白犯罪 ，及其於偵查中因檢察官僅於第一次到案時，詢問有無販賣 毒品，未於訊問相關同案被告或證人後，再予被告自白犯罪 之機會，致被告未能適時澄清其處境而自白犯罪以邀寬典， 經參佐公訴檢察官亦同認被告犯後仍有親人隨時關心，家庭 系統支持良好，非無改過向善之機會等情（見本院卷二第89 頁反面），可認原審判決關於被告甲○○部分，容有上開未 及審酌之不當，自應撤銷改判。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○除前開構成累犯 之前科紀錄外，尚有妨害兵役治罪條例、傷害、違反毒品危 害防制條例等前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可參，其不思以正當途徑獲取金錢，無視於國家杜絕毒品 危害之禁令，竟以販賣毒品以圖不法所得，其行為足以使購 買、施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依 賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，並考量被告甲○ ○犯後已能認犯行、高中肄業之智識程度及目前經濟狀況不 好等一切情狀，量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑， 以示懲儆。
(五)按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒 品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之搭配行動 電話門號0000000000號使用SAMSUNG廠牌之行動電話1支（含 行動電話門號0000000000號SIM卡1張），係屬被告甲○○所 有，用以供販賣毒品之物，業據被告甲○○供明在卷，並有 通訊監察書及譯文在卷可佐，是應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定宣告沒收。又被告甲○○販賣第二級毒品甲基 安非他命所得總計7,000元，係因犯罪所得之財物，雖未扣 案，惟仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收 之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案 之不明廠牌手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1 張）並無證據足認與被告甲○○販賣第二級毒品有關，自不 應依上開規定宣告沒收。
三、駁回被告乙○○、被告丁○○上訴部分：
(一)被告乙○○部分：
⒈被告乙○○前因殺人未遂案件，經臺灣宜蘭地方法院以96年 度訴字第312號判處有期徒刑6月確定；復因販賣第二級毒品 案件，經臺灣宜蘭地方法院以96年度訴字第679號判處有期 徒刑2年確定；又因傷害案件，經臺灣宜蘭地方法院以97年
度易字第395號判處有期徒刑5月確定。嗣上開各罪經臺灣宜 蘭地方法院以98年度聲字第510號裁定應執行有期徒刑2年10 月確定，於99年9月21日縮短刑期假釋出監，於100年8月26 日假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1份在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除運輸第 一級毒品法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外 ，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審 判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白 ，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中 所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官 ）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押） ，於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於 刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實 之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳 細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判 中均曾有自白，即應依法減輕其刑，最高法院100年度台上 字第6148號著有判決可資參照。經查，關於運輸第一級毒品