臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 104年度上易字第141號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳俊昇
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺東地方法院104年度易
緝字第5號中華民國104年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺東地方法院檢察署98年度偵字第1628號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○得知位於臺東縣○○鎮○○里○○0號建物前方，即 省道臺9線337公里處下方，埋設有聯勤司令部所有供輸送 00-0航空燃油（下稱軍用油品）之油管，竟與葉志祥、郭濬 逸、郭家為（3人均經臺灣台東地方法院以98年度易字第156 號判決有罪確定）謀議竊取該輸油管線內之軍用油品，而共 同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，推由葉志祥、郭濬 逸、郭家為下手行竊，得手後再由乙○○負責銷贓變現朋分 花用。謀議既定，由乙○○先於民國98年3月3日，偕同郭家 為前往不知情之黃文男位於臺東縣○○鄉○○路○段000號 住處，並與黃文男簽訂房屋租賃契約，由郭家為出名承租黃 文男所有，位在臺東縣○○鎮○○里○○0號房屋，租賃期 間自98年3月3日起至同年9月3日止。乙○○嗣即僱請不知情 之傅錦鴻開挖承租房屋旁之土地，復負責埋設泵油管管線至 臺9線337公里處下方以連接聯勤司令部之油管，並在承租房 屋後方裝設輸油閥及油管，又提供車牌號碼00-0000號之改 裝油儲小貨車1台，作為裝載油品運輸車輛，郭家為亦提供 其所有車牌號碼0000-00號自用小貨車1台作為前導車。（一）98年3月10日，乙○○、葉志祥、郭濬逸及郭家為結夥於 上開承租房屋會合後，旋於3月11日及12日凌晨某時，由 乙○○、郭家為負責利用承租房屋後方之輸油閥及油管抽 取聯勤司令部軍用油品至車牌號碼00-0000號小貨車上儲 放後，再由郭家為駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車搭 載葉志祥當前導車，郭濬逸則駕駛車牌號碼00-0000號小 貨車行駛至臺東縣○○鄉○○村○○大圳17支線OK+300前 ，將車牌號碼00-0000號小貨車上所儲放之軍用油品灌入 由乙○○事先聯絡在上開地點停放之不詳油罐車上，來回 3次，以此方式接續竊取聯勤司令部所有之軍用油品，油 罐車裝滿油得手後旋即由乙○○聯絡他人駛離臺東銷贓。（二）乙○○、葉志祥及郭濬逸另行基於不法所有意圖之竊盜犯
意聯絡，於98年3月24日，先由郭濬逸駕駛車牌號碼00-00 00號小貨車自屏東至臺東承租房屋處與葉志祥會合，並於 同年3月25日下午5時起，由葉志祥負責抽取軍用油品至車 牌號碼00-0000號小貨車上後，再駕駛車牌號碼0000-00號 自用小貨車當前導車在前引導，郭濬逸則駕駛車牌號碼00 -0000號小貨車行駛至臺東縣○○鄉○○村○○大圳17支 線OK+300前，將車牌號碼00-0000號小貨車上所儲放之軍 用油品灌入停放於上開地點之00-K6號紅色貨櫃改裝油槽 車上，來回4次，以此方式接續竊取聯勤司令部所有之軍 用油品得手，連同前3次所得手之軍用油品共計4421加侖 。嗣因檢警接獲線報，於98年3月26日上午9時20分許在臺 東縣○○鄉○○村○○大圳17支線0K+300前，查獲正在搬 運油品之郭濬逸、葉志祥，並扣得流量計1具、滅火器1支 、吸油棉1捲、VHF頻無線電對講機2支、車牌號碼00-0000 號小貨車、車牌號碼0000-00號自用小貨車、00-K6號貨櫃 改裝油槽車各1台，及輸油管2條、管閥1組、Ｔ型扳手1支 ，始查悉上情。
四、案經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴。 理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文 。經查本件判決以下所引用之各該被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴檢察官、被告乙 ○○，經本院於準備程序提示後均表示無意見，且迄至言詞 辯論終結前亦未聲明異議，本院復審酌上開證據資料製作時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，因認以之 作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定 ，認前揭供述證據均有證據能力。
二、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯 性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程 序所取得，堪認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
（一）訊據被告乙○○固坦承於98年3月24日夥同郭濬逸、葉志 祥竊盜軍用油品之事實，惟矢口否認98年3月10日之竊盜 犯行，並辯稱：98年3月10日才剛開始施工，雖有請怪手 去挖，但到3月20日才完成，所以3月10日當天並未竊取軍 用油品云云。
（二）經查前揭犯罪事實，業據被告於原審法院通緝到案訊問及 審理時坦承不諱（原審卷第23頁背面、第83頁背面、第89 頁反面），核與共犯郭濬逸於警詢、偵訊及原審法院審理 時之陳述（警卷第1至6頁，偵卷一第11至14、21至23、41 至42頁，偵卷二第16至18、22至23頁，原審98年度易字第 156號刑事卷第56頁反面）；共犯葉志祥於警詢、偵訊及 原審法院審理時之陳述（警卷第7至10頁，偵卷一第8至10 、18至19頁，原審98年度易字第156號刑事卷第56頁反面 ）；共犯郭家為於偵訊原審法院審理時之陳述（偵卷二第 3至5、18至20頁、第24頁反面、第32至33頁，原審98年度 易字第156號刑事卷第56頁反面），及證人即聯勤司令部 花東油料庫泵輸分庫少校湯家慶於警詢時之陳述（警卷第 11頁）、證人即出租房屋人黃文男於警詢及檢察官偵訊時 之證述（偵卷一第83至85頁，偵卷二第25至26頁）、證人 即挖土機司機傅錦鴻於警詢及檢察官偵訊時之證述（偵卷 一第94至96頁，偵卷二第30至31頁）相符，並有臺東縣警 察局關山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第17頁）、查 獲現場照片、現場示意圖（警卷第19至40頁）、車籍資料 查詢紀錄3紙（警卷第41至43頁）、查扣物品照片、臺東 縣警察局關山分局搜索扣押筆錄暨扣案物品目錄表2份（ 偵卷一第24至33、35至39頁）、臺東縣警察局關山分局會 同聯勤司令部第二地區支援指揮部查獲竊盜（盜用軍用油 品）案件會勘紀錄、現場開挖會勘相片（偵卷一第50、98 至121頁）、房屋租賃契約書（偵卷二第8至10頁）等件可 資佐證，足認被告前揭於原審法院之自白與事實相符。被 告嗣於本院翻異部分初供，核屬臨訟圖卸飾詞，並無足採 ，其上開2次竊盜犯行均堪認定，應予依法論科。二、論罪
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。本件被告行為後，刑法第321條第1 項業於100年1月26日修正公布，於100年1月28日生效施行 。修正前之刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有左列 情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一、於夜 間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之
者。...六、在車站或埠頭而犯之者。」修正後刑法第321 條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月 以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金 ：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而 犯之者。...六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸 、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」比較修正 前後之規定，修正後該條項於第1款刪除「於夜間」之文 字，於第6款增加「在航空站或其他供水、陸、空公眾運 輸之舟、車、航空機內」之文字，擴大加重竊盜罪之適用 範圍，使部分修正前原應適用普通竊盜罪論罪科刑之情形 ，於修正後改論以加重竊盜罪論罪科刑，並增加得併科罰 金新臺幣10萬元之規定，經新舊法比較結果，以修正前之 規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用 行為時即修正前刑法第321條規定論處，合先敘明。（二）刑法第321條第1項第4款所謂『結夥三人以上竊盜』，係 指在現場著手實施竊盜犯行者有三人以上而言，如果共同 參與謀議或有共同為自己不法所有意圖之人，雖有三人以 上，但實際上在現場著手實施竊盜犯行之人，僅有一人或 二人，而非三人以上者，自難謂為結夥三人以上竊盜（最 高法院77年度台上字第2936號判決要旨參照）。是核被告 如事實欄一（一）所為，係犯修正前刑法第321條第1項第 4款之結夥竊盜罪；如事實欄一（二）所為，則係犯刑法 第320條第1項之竊盜罪。
（三）被告與共犯葉志祥、郭濬逸、郭家為就上開犯罪事實欄一 (一)犯行之實施，及與共犯葉志祥、郭濬逸就上開犯罪事 實欄一(二)犯行之實施，互有犯意聯絡及行為分擔，均應 論以共同正犯。又被告上開兩次犯行間，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
三、維持原審判決理由
（一）原審法院判決以被告罪證明確而予依法論科，適用刑法第 2條第1項前段、第28條、刑法第321條第1項第4款（修正 前）、第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1 條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告正值青壯，不 思正途獲取財物，竟恣意竊取軍用油品，不僅侵害他人財 產權益，亦損害國防利益，且自案發至今均未與被害人達 成和解或賠償被害人損失，所為甚有可責，兼衡酌其犯罪 所得利益、犯後坦承犯行之態度、自述智識程度為高中肄 業，經濟狀況小康，已再婚、與現任配偶育有一名未成年 子女之家庭經濟狀況，及被害人意見等一切情狀，就所犯 結夥竊盜罪部分，量處有期徒刑8月；普通竊盜罪部分，
量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金以新台幣1千元折算1 日，復說明本件扣案之流量計1具、滅火器1支、吸油棉1 捲、VHF頻無線電對講機2支、輸油管2條及管閥1組，原係 被告或共犯所有供本件犯罪所用或犯罪預備之物，然業經 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官於98、99年間執行沒收； 扣案車牌號碼0000-00自用小貨車1台，倘併予宣告沒收， 不符合比例原則；扣案之車牌號碼00-0000號小貨車1台， 係案外人黃瑞川所有之物，扣案之00-00號貨櫃改裝油槽 車1台，則係登記在昇珀交通有限公司名下，由案外人林 朝聖使用中；扣案之Ｔ型扳手1支，無積極證據足以證明 該Ｔ型扳手確屬被告或共犯所有供本件犯罪所用或犯罪預 備之物，均不宣告沒收。經核其認事用法，並無違誤，量 刑亦稱妥適。
（二）檢察官循被害人聲請，以被告迄今未與被害人和解，且被 告於103年間再度組成竊油集團，竊取軍用油品，可見犯 後毫無悔意等詞，指摘原審法院判決量刑過輕，惟按量刑 輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入 情形，自不得指為不當或違法（最高法院104年度台上字 第2563號判決要旨參照）。原審法院判決已如前述詳為審 酌被告未達成和解及犯後態度等刑法第57條所列各款情狀 ，檢察官執此上訴，揆諸上開說明並無理由。另被告除以 前詞置辯否認事實欄一（一）所載犯行，並以原審法院審 理中未曾安排與被害人調解，自不得以未與被害人調解而 為量刑參考云云提起上訴，指摘原審法院判決不當，然其 否認犯行部分，業經本院指駁而如前述認定，且刑事訴訟 法本未規定法院審理刑事案件，負有安排被告與被害人調 解之義務，更何況被告與共犯竊取軍用油品，業經陸軍後 勤指揮部提起民事損害賠償訴訟獲得勝訴確定，並聲請強 制執行，然因被告逃匿而無法追償，有該部104年12月31 日陸後補油字第0000000000號函存卷可查，被告係因自行 逃匿而未賠償被害人損害自明，原審法院以此作為量刑之 因素洵屬正當。綜上所述，本件上訴均為無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 劉雪惠
法 官 邱志平
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
書記官 徐文彬
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
100年1月26日修正前中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
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