臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度建上字第10號
上 訴 人 名建營造有限公司
法定代理人 林東宏
訴訟代理人 何建宏 律師
陳昱良 律師
被 上 訴人 東柏有限公司
法定代理人 王奕閔
訴訟代理人 王正宏 律師
吳昆達 律師
楊雨錚 律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年
12月18日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度建字第17號）
提起上訴，本院於105年1月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰捌拾貳萬零叁佰玖拾叁元本息及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判，均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；其餘第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國（下同）101年5月15日向上訴人報 價承攬關子嶺地區道路改善工程中之「5CM厚AC面層修復（ 含防剝劑）」工程（下稱關子嶺工程），單價為每平方公尺 新台幣（下同）250元，採實作實算，以實際完成數量請款 ，付款辦法為施作後請款90%報酬，剩餘10%報酬則於報告完 成後付清，經上訴人確認無誤後在上開報價單上蓋章並回傳 給伊，該工程完工後已於同年9月25日經試驗報告結果合格 ，並於同年12月初進行驗收及結算，則上訴人自應於試驗報 告完成後將剩餘10%工程款付清，經伊按實作數量3萬265.51 平方公尺向上訴人請款794萬4,696元（含稅），扣除上訴人 已給付之713萬9,726元，上訴人尚應給付伊80萬4,970元， 然雖經伊以存證信函催告上訴人如數給付，上訴人卻置之不 理。又伊另於101年12月7日向上訴人報價承攬龍崎區南162 線拓寬改善工程中之「5CM厚AC瀝青混凝土和8CM厚AC瀝青混 凝土」工程（下稱龍崎工程），報價單載明5CM厚AC瀝青混 凝土單價為每平方公尺270元、8CM厚AC瀝青混凝土單價為每 平方公尺440元，以施工後實作數量計價，付款辦法為先預 付工程款90%之報酬，剩餘10%報酬則於驗收完成後以現金付 清，經上訴人確認無誤後在上開報價單上蓋章回傳給伊，該
工程已於102年3月15日完成驗收，且抽驗瀝青混凝土厚度在 契約容許誤差範圍內，總計伊交付396l平方公尺之5CM瀝青 混凝土及4459平方公尺之8CM瀝青混凝土，含稅總計應為318 萬3,002元，扣除上訴人已給付之預付款214萬元，上訴人尚 應給付伊104萬3,002元，迭經伊催告，上訴人卻藉詞拒不給 付。上訴人所積欠上開兩筆工程款合計為184萬7,972元，爰 本於契約之法律關係，請求上訴人如數給付，並加給自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利 息，並陳明願供擔保請准宣告假執行等語。
二、上訴人則以下列情詞置辯，並求為判決駁回被上訴人本件請 求，倘受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行：（一） 系爭關子嶺工程雖已完工，然兩造簽訂關子嶺工程契約時， 伊已將與業主所訂立工程採購契約內附之工程材料檢驗總表 、材料實驗作業要點、第2742章瀝青混凝土鋪面規範、臺南 市政府公共工程材料事業作業要點給被上訴人參考，並以此 作為兩造承攬契約內容之一部，被上訴人至少應符合CNS所 規範新料瀝青混凝土黏滯度之標準，茲業主已以瀝青黏滯度 不符規範及鋪設品質有瑕疵等為由，要求伊全面刨除瀝青混 凝土重新施作，所需費用約609萬1,811元，伊所受上開損害 自得與被上訴人本件承攬報酬請求相互抵銷。（二）有關龍 崎工程部分伊向業主承攬之單價為每公噸2175元，上訴人施 作結果，「6K＋537～6K＋615.04，面積575.54平方公尺」 及「6K＋692.12～6K＋777.40，面積802.56平方公尺」路段 ，皆因厚度較契約不足0.4CM，致伊遭業主不予計價，扣除 之數量為12.68公噸【0.004公尺×（575.54平方公尺＋802. 56平方公尺）×體積換算公噸之參數2.3≒12.68公噸】，是 因被上訴人施作瀝青混凝土厚度不足，伊遭業主不予計價之 損失為2萬7,579元（2,175元×12.68公噸＝2萬7,579元）， 被上訴人就龍崎工程向伊請求給付之工程款，自應扣除上開 金額等語，資為抗辯【原審為被上訴人全部勝訴之判決，並 依兩造之聲明，分別酌定擔保金額宣告假執行及免為假執行 。上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：原判決廢棄，被上 訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；被上訴人則聲明 求為判決：上訴駁回】。
三、下列事實為兩造所不爭（見本院卷第62～67頁、第206～209 頁），應堪信為真實：
（一）被上訴人於101年5月15日開立報價單向上訴人承攬系爭 關子嶺工程，由上訴人於上開期日開立之報價單上蓋章 並回傳予被上訴人確認承攬契約成立。
（二）關子嶺工程報價單之主要內容如下：
1.5CM厚AC面層修復（含防剝劑），單位：㎡，數量：2 4400，單價：250元，總價：610萬元，備註：不含試 驗費用。
2.合計：實作實算。
3.備註：
以實際完成數量請款。
付款辦法：施作後請款90%，30日內期票，餘10%報 告完成付清。
本報價單確認無誤後，視同正式訂購單，煩請加蓋 公司大小章回傳本公司，以安排施工時間。
（三）就關子嶺工程，被上訴人於101年5月進場鋪設新料瀝青 ，完工後，截至同年9月25日取得以下6份試驗報告，檢 驗結果均為合格，同年12月初進行驗收及結算，且上訴 人已給付被上訴人713萬9,726元：
1.101年6月11日KB-00-00000YC-00-00000號馬歇爾試驗 報告。
2.101年6月14日DB-00-00000YC-00-00000號瀝青含量、 洗油後粒料篩分析試驗結果。
3.101年7月18日KB-00-00000Y-1C-00-00000號含油量及 篩分析試驗結果。
4.101年7月18日KB-00-00000Y-1C-00-00000號含油量及 篩分析試驗結果。
5.101年8月8日KB-00-00000XC-00-00000號實試體容積 比重（密度）及壓實度試驗結果。
6.101年9月25日KB-00-00000YC-00-00000號實試體容積 比重(密度)及壓實度試驗結果。
（四）被上訴人就關子嶺工程之請款，曾開立數量合計為3萬 494.044平方公尺如附表所示四紙統一發票，惟經被上 訴人計算實際上僅施作3萬265.51平方公尺，發票溢開 228.53平方公尺，遂於同年10月18日請款明細表註記扣 除發票溢開部分，以實作面積3萬265.51平方公尺，含 稅總計為794萬4,696元，扣除已給付之713萬9,726元， 請求上訴人給付80萬4,970元，上訴人迄未給付。 （五）就關子嶺工程，工程材料檢驗總表第2項次載明就「密 級配瀝青混凝土」之檢驗項目，僅有：①瀝青混凝土單 位重、穩定值及流度試驗②瀝青混凝土篩分析及含油量 試驗③瀝青混凝土厚度、壓實度試驗等三個項目，並未 記載應做瀝青黏滯度之試驗。
（六）被上訴人於101年12月7日開立報價單向上訴人承攬系爭 龍崎工程，由上訴人於上開期日開立之報價單上蓋章並
回傳予被上訴人確認承攬契約成立。
（七）龍崎工程報價單之主要內容如下：
1.5CM厚AC瀝青混凝土，單位：㎡，數量：1800，單價 ：270元，總價：48萬6,000元，備註：不含試驗費及 刨除費用。
2.8CM厚AC瀝青混凝土，單位：㎡，數量：4300，單價 ：440元，總價：189萬2,000元。
3.合計：實作實算。
4.備註：
以實際完成數量請款。
付款辦法：預付工程款90%，90日期票（金額214萬 元），餘10%驗收完成現金付清。
本報價單確認無誤後，視同正式訂購單，煩請加蓋 公司大小章回傳本公司，以免延誤施工日期。
（八）龍崎工程於102年3月15日即進行驗收，驗收報告記載： 該工程共交付396l平方公尺之5CM瀝青混凝土；4459平 方公尺之8CM瀝青混凝土，含稅總計318萬3,002元，上 訴人就該工程已付款214萬元。
（九）依國家標準CNS14186，回收瀝青黏度之檢驗頻率，應於 全數鋪築完成後次日起2週內辦理抽樣檢驗。
（十）臺南市政府工務局103年5月7日南市工養二字第0000000 000號函說明記載：「本案按契約規定，本局已於102 年03月15日完成驗收；復查本案驗收紀錄，所抽驗瀝青 混凝土厚度尚符合契約容許差範圍內」等語。
四、依據兩造不爭執事項（一）～（四）、（六）～（八），被 上訴人主張：伊於101年5月15日向上訴人報價承攬系爭關子 嶺工程，單價為每平方公尺250元，採實作實算，以實際完 成數量請款，付款辦法為施作後請款90%報酬，剩餘10%報酬 則於報告完成後付清，經上訴人確認無誤後在上開報價單上 蓋章並回傳給伊，該工程完工後已於同年9月25日經試驗報 告結果合格，並於同年12月初進行驗收及結算，經伊按實作 數量3萬265.51平方公尺向上訴人請款794萬4,696元（含稅 ），扣除上訴人已給付之713萬9,726元，上訴人迄未給付尾 款80萬4,970元；又伊另於101年12月7日向上訴人報價承攬 系爭龍崎工程，報價單載明5CM厚AC瀝青混凝土單價為每平 方公尺270元、8CM厚AC瀝青混凝土單價為每平方公尺440元 ，以施工後實作數量計價，付款辦法為先預付工程款90%之 報酬，剩餘10%報酬則於驗收完成後以現金付清，經上訴人 確認無誤後在上開報價單上蓋章回傳給伊，該工程已於102 年3月15日完成驗收，驗收報告記載：該工程共交付396l平
方公尺之5CM瀝青混凝土；4459平方公尺之8CM瀝青混凝土， 含稅總計318萬3,002元，扣除上訴人已給付之預付款214萬 元，上訴人迄未給付尾款104萬3,002元等情，為兩造所不爭 ，應堪信為真實。
五、惟本件有關被上訴人主張：上訴人應給付伊上開兩筆工程尾 款合計184萬7,972元，並加給自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之法定遲延利息等情，既為上訴人所 否認，並以前揭情詞置辯，則本件自應審究：（一）有關關 子嶺工程部分，上訴人與業主簽訂之工程採購契約內所附工 程材料檢驗總表、材料實驗作業要點、第2742章瀝青混凝土 鋪面規範、臺南市政府公共工程材料事業作業要點，是否為 兩造承攬契約內容之一部？瀝青黏滯度之檢驗是否屬兩造合 意應檢驗之項目？被上訴人就關子嶺工程之施作，有無瀝青 黏滯度不符規範或鋪設品質有瑕疵之情事？上訴人以重新施 作所需費用609萬1,811元主張抵銷，有無理由？（二）有關 龍崎工程部分，被上訴人施作該工程，有無因瀝青混凝土鋪 設厚度不足，而遭臺南市政府工務局減價驗收？上訴人主張 以遭減價之2萬7,579元，與本件工程款請求互為抵銷，有無 理由？茲分述如下：
（一）有關關子嶺工程部分，上訴人與業主簽訂之工程採購契 約內所附工程材料檢驗總表、材料實驗作業要點、第27 42章瀝青混凝土鋪面規範、臺南市政府公共工程材料事 業作業要點，是否為兩造承攬契約內容之一部？瀝青黏 滯度之檢驗是否屬兩造合意應檢驗之項目？被上訴人就 關子嶺工程之施作，有無瀝青黏滯度不符規範或鋪設品 質有瑕疵之情事？上訴人以重新施作所需費用609萬1,8 11元主張抵銷，有無理由？
1.經原審就兩造有無約定瀝青黏滯度一節詢問上訴人， 上訴人自承：「（問：關子嶺工程有無約定瀝青之黏 滯度應如何？）當時被告（即上訴人，下同）將系爭 工程交由原告（即被上訴人，下同）承攬時，我們認 為是沒有瀝青黏滯度的規範」、「（問：原證二施驗 報告是鋪設完成後檢驗的？）應該是指施作當時有取 瀝青盆料檢驗，只是檢驗項目未作黏滯度的檢驗」、 「（問：當時被告向原告訂做之瀝青，其品質是否依 照原證二檢驗項目之記載內容即可？）是的」等語在 卷（見原審卷一第98頁），堪認上訴人業已自認兩造 間並未約定瀝青黏滯度之相關規範，被上訴人所提供 瀝青之品質，只要依照原證二項目檢驗通過即可。再 依兩造不爭執事項（三），堪認被上訴人就系爭關子
嶺工程，自101年5月進場鋪設新料瀝青，截至同年9 月25日止所取得之六份試驗報告，檢驗結果均為合格 ，並有試驗報告六份在卷可稽（見原審卷一第10～44 頁），足見被上訴人確已給付符合兩造約定之瀝青品 質予上訴人無訛。
2.就此，上訴人雖引用上訴人公司負責系爭關子嶺工程 瀝青檢驗項目之人員陳家明在另案原審法院103年度 訴字第7號上訴人與台南市政府工務局間請求給付工 程款事件中證稱：「（問：關於瀝青黏滯度有無告訴 承包商？）有，我有將工程合約規範節錄有關AC部分 給承包商」、「（問：當時節錄的部分有無留存？） 沒有，我是將節錄部分交給承包商的王先生，名字我 現在忘記了，另一個是現場施工的，姓名我另陳報， 這些資料是在工程開工之前就提供給承包商了……」 等語，據以主張：伊已將與業主所訂立工程採購契約 內附之工程材料檢驗總表、材料實驗作業要點、第27 42章瀝青混凝土鋪面規範、臺南市政府公共工程材料 事業作業要點給被上訴人參考，並以此作為兩造承攬 契約內容之一部云云。惟查：
(1)經原審調閱該院103年度訴字第7號上訴人與台南市 政府工務局間請求給付工程款事件案卷，證人陳家 明在該案訴訟程序中係到庭證稱：「（問：瀝青檢 驗項目是否你所負責？檢驗項目依照契約何約定而 來？）是我所負責，我是依照臺南市政府工務局施 工規範及監造單位所提供的工程材料檢驗總表提供 給下包廠商有關瀝青混凝土的檢驗項目」、「（問 ：有關瀝青部分是否要做黏滯度檢驗？）檢驗總表 並沒有上開檢驗項目，我們認知是檢驗總表是業主 跟監造單位討論好的，且附在契約裡面，這是他們 所規定一定要做的試驗，如果依照施工規範，業主 要求做其他試驗，我們也是會配合」、「（問：本 件臺南市政府有無要求原告做瀝青黏滯度檢驗？） 沒有，有些試驗有時效性，黏滯度試驗是在鋪設的 時候就要做，我們要做瀝青鋪設之前都會跟監造報 告，一直到鋪設完畢都沒有收到訊息說要做黏滯度 試驗，直到驗收才說要做這項試驗」等語，此有該 案卷證筆錄在卷可參（見原審卷二第93頁）。由陳 家明上開證述可知，系爭關子嶺工程檢驗總表中， 並沒有瀝青黏滯度之檢驗項目，且上訴人於施作瀝 青鋪設前，都會向業主之監造人員報告，直到鋪設
完畢止，業主從未要求上訴人做瀝青黏滯度檢驗； 再參酌上訴人復已自認兩造間並未約定瀝青黏滯度 之相關規範，已如前述，堪認上訴人於本件瀝青鋪 設過程中，本即認為沒有必要針對「瀝青黏滯度」 進行檢驗，則上訴人將系爭關子嶺工程發包給被上 訴人承攬時，當然也不可能會與被上訴人約定瀝青 黏滯度應如何檢驗等事項。
(2)依被上訴人所提101年5月15日報價單，其上並未記 載有關瀝青黏滯度之相關文字；再依證人陳家明前 揭證稱：系爭關子嶺工程檢驗總表中，並沒有瀝青 黏滯度之檢驗項目，且上訴人於施作瀝青鋪設前， 都會向業主之監造人員報告，直到鋪設完畢止，業 主從未要求上訴人做瀝青黏滯度檢驗等語；復參酌 上訴人業已自認兩造間並未約定瀝青黏滯度之相關 規範在卷等情；實難認上訴人將工程合約規範節錄 有關AC部分給承包商，係有將此等文件資料作為兩 造承攬契約內容之意思，尤難認兩造業已達成合意 ，願將上訴人與業主所訂立工程採購契約內附之工 程材料檢驗總表、材料實驗作業要點、第2742章瀝 青混凝土鋪面規範、臺南市政府公共工程材料事業 作業要點，當作兩造承攬契約之內容。是本件縱如 陳家明所述，渠曾將業主工程合約規範節錄有關AC 部分交給被上訴人，充其量僅足以說明上訴人曾要 被上訴人依業主之要求施工而已，不足以證明被上 訴人同意願受上訴人與業主間所簽訂工程採購契約 內附之材料實驗作業要點、第2742章瀝青混凝土鋪 面規範、臺南市政府公共工程材料事業作業要點之 拘束。
3.上訴人雖又主張：被上訴人用以鋪設系爭關子嶺工程 之瀝青，至少應符合國家標準CNS所規範新料瀝青混 凝土黏滯度之要求，然經業主於101年12月5日採樣檢 驗結果，其黏滯度8800、8190（見原審卷一第55～56 頁），與國家標準CNS規範（4000±35%，見原審卷一 第195頁）並不相符，係屬瑕疵給付云云。惟查： (1)依據臺南市政府工務局公共工程處102年5月31日南 工處新二字第0000000000A號函，就系爭關子嶺工 程瀝青混凝土黏滯度一節所為之說明，係明確表示 ：「……（一）瀝青混凝土黏滯度不足刨除重新施 作：經監造廠商審查，瀝青混凝土黏滯度取樣時間 （101年12月5日）離鋪築完成時間（101年7月2日
）超過5個月以上，該段期間瀝青混凝土承受天氣 變化及反覆交通載重恐有老化情形，故該報告之瀝 青混凝土黏滯度應為瀝青混凝土老化後之黏滯度而 非瀝青混凝土原始之黏滯度，經查契約相關規定， 並無瀝青混凝土未依期程取樣之相似罰責或處理方 式，且又無其它相關工程案例或相關參考文獻，致 難以判讀該報告合格與否……」等語（見原審卷一 第89頁），堪認業主於本件瀝青鋪設完成5個月以 上之101年12月5日始採樣檢驗結果，該瀝青之黏滯 度8800、8190，應係瀝青混凝土老化後之黏滯度， 而非瀝青混凝土原始之黏滯度，自難據此遽認被上 訴人就系爭關子嶺工程所舖設之瀝青混凝土，其原 始黏滯度係不符合國家標準CNS規範。
(2)又經本院分別向台灣檢驗科技股份有限公司、國立 成功大學土木工程學系函詢：得否以瀝青經鋪築完 成五個月後抽樣檢測所得之瀝青混凝土黏滯度數值 ，據以反推該瀝青混凝土於五個月前經鋪築時之黏 滯度數值是否符合國家標準CNS規範？據台灣檢驗 科技股份有限公司－材料暨工程實驗室函覆本院稱 ：「一、理論上已完成鋪築瀝青路面中之瀝青膠泥 確會隨時間、天候、溫濕度環境、碾壓承載量而逐 漸老化，但目前本實驗室無從得知相關論文或研究 可科學性地推斷瀝青膠泥在不同環境條件下老化之 程度。二、是故來函內容中所提及101年12月5日抽 樣檢測瀝青混凝土黏滯度數值分別為8800 poises 、8190 poises，本實驗室實無能力反推該瀝青混 凝土於101年7月2日鋪築時，其黏滯度數值是否符 合4000±35% poises之要求」等語（見本院卷第11 1頁）；另據國立成功大學土木工程學系函覆本院 稱：「1.據了解目前並無技術可由已通車五個月之 鋪面材料鑽芯試體，反推鋪築時之瀝青材料黏滯度 ……」等語（見本院卷第185頁）；益徵業主於本 件瀝青鋪設完成5個月以上之101年12月5日進行採 樣檢驗之結果，該瀝青之黏滯度8800 poises、819 0 poises，並不足以反推該瀝青混凝土於101年7月 2日鋪築時，其黏滯度數值並不符合國家標準CNS規 範（4000±35% poises）之要求。 (3)上訴人既未能舉證證明被上訴人就系爭關子嶺工程 所鋪設之瀝青混凝土，其「原始」黏滯度並不符合 國家標準CNS規範，則上訴人此部分之抗辯，即難
憑採。
4.綜上，本件有關關子嶺工程部分，上訴人與業主簽訂 之工程採購契約內所附工程材料檢驗總表、材料實驗 作業要點、第2742章瀝青混凝土鋪面規範、臺南市政 府公共工程材料事業作業要點，要僅係上訴人與業主 間之約定內容，尚難認係兩造間之約定內容；瀝青黏 滯度之檢驗，亦難認係兩造合意應檢驗之項目；復難 認被上訴人就關子嶺工程之施作，有何瀝青黏滯度不 符規範或鋪設品質有瑕疵之情事；從而，上訴人以伊 必須重新施作關子嶺工程所需費用609萬1,811元主張 抵銷云云，自屬無據。
（二）有關龍崎工程部分，被上訴人施作該工程，有無因瀝青 混凝土鋪設厚度不足，而遭臺南市政府工務局減價驗收 ？上訴人主張以遭減價之2萬7,579元，與本件工程款請 求互為抵銷，有無理由？
1.經原審就系爭龍崎工程之計價情形，向台南市政府工 務局函詢結果，該局以103年12月1日南市工養二字第 0000000000號函，檢附驗收紀錄、工程數量計算表、 施工規範、工程結算明細表、單價分析表函覆原審（ 見原審卷二第73～86頁）稱：「……有關旨揭工程結 算計價方式，因驗收紀錄工區六樁號6k＋580右1.5m 及6k＋740左1.5m等兩處抽驗瀝青混擬土厚度7.6cm尚 符合契約容許差範圍內（詳施工規範第02742章3.3.8 節），本局遂依契約第三條規定依實際施作或供應之 項目及數量結算，於樁號6k＋537～6k＋615.04及6k ＋692.12～6k＋777.4以厚度7.6cm計價」等語綦詳。 2.又系爭龍崎工程之竣工結算明細表，確有明載「熱拌 密級配瀝青混凝土面層」之單價為每公噸2,175元等 情，有台南市政府工務局檢送之工程竣工結算明細表 在卷可參（見原審卷二第7頁）；再參酌台南市政府 工務局所檢送龍崎工程之工程數量計算表中，有關「 熱拌密級配瀝青混凝土面層」之數量計算，亦明載扣 除【0.004×（575.54＋802.56）×2.3】等語（見原 審卷二第77頁），與上訴人抗辯系爭龍崎工程遭扣除 之數量為12.68公噸【0.004公尺×（575.54平方公尺 ＋802.56平方公尺）×體積換算公噸之參數2.3≒12. 68公噸】完全相同；堪信上訴人抗辯：系爭龍崎工程 部分，伊向業主承攬之單價為每公噸2,175元，而上 訴人施作結果，「6K＋537～6K＋615.04，面積575.5 4平方公尺」及「6K＋692.12～6K＋777.40，面積802
.56平方公尺」路段，皆因厚度較契約不足0.4CM（契 約約定厚度為8cm），致伊遭業主僅按厚度7.6cm計價 ，扣除之數量為12.68公噸【0.004公尺×（575.54平 方公尺＋802.56平方公尺）×體積換算公噸之參數2. 3≒12.68公噸】，故本件因被上訴人施作瀝青混凝土 厚度不足，伊遭業主不予計價之損失為2萬7,579元（ 2,175元×12.68公噸＝2萬7,579元）等情，確屬信而 有徵。被上訴人辯稱：系爭龍崎工程並未有任何瑕疵 給付之情事云云，顯與上開明顯之事證不符，所辯不 足採信。
（三）綜上所述，系爭關子嶺工程部分，被上訴人得依兩造契 約之約定，按實作數量3萬265.51平方公尺向上訴人請 款794萬4,696元（含稅）【250元×30265.51㎡×1.05 ≒794萬4,696元】，扣除上訴人已給付之713萬9,726元 ，上訴人尚應給付尾款80萬4,970元。系爭龍崎工程部 分，被上訴人得依兩造契約之約定，按實作數量396l平 方公尺之5CM瀝青混凝土、4459平方公尺之8CM瀝青混凝 土，含稅總計318萬3,002元【(270元×3961㎡×1.05) ＋(440元×4459㎡×1.05)≒318萬3,002元】，然應扣 除因被上訴人施作瀝青混凝土厚度不足，致上訴人遭業 主不予計價之損失2萬7,579元，再扣除上訴人已給付之 預付款214萬元，上訴人尚應給付尾款101萬5,423元。 故上訴人應給付被上訴人工程尾款數額共計為182萬393 元。
（四）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲 延責任，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給 付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責 任，其經債權人起訴，或依督促程式送達支付命令，與 催告有同一之效力，民法第229條第1、2項分別定有明 文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請 求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍 從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦 無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為同法第233 條第1項及第203條所明定。本件被上訴人請求上訴人給 付之金額，並未定有給付之期限，則被上訴人請求加給 自102年10月22日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日 止，按年息5%計算之利息，自屬有理由。
六、從而，被上訴人本於契約之法律關係，請求上訴人給付本件 工程尾款182萬393元，及自102年10月22日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此之請求，
為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命上訴人 給付，並就該部分依兩造之聲請，分別酌定擔保金額宣告假 執行及免假執行，經核並無不合，上訴人就此部分提起上訴 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回該部分之上訴。至原審 判命上訴人給付超過上開應准許部分，及該部分假執行之宣 告，上訴人求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此 部分廢棄，改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提 舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷 ，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 2 月 4 日
工程法庭 審判長法 官 高明發
法 官 李杭倫
法 官 王金龍
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 4 日
書記官 林宛妮
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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│附表：被上訴人就關子嶺工程開立給上訴人之四紙發票 │
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│編號│開 立 日 期 │ 發票編號 │ 瀝青數量 │ 含稅金額 │
│ │ │ │(平方公尺)│ (新臺幣) │
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│ 1 │101年5月30日│BW00000000│ 8,370 │2,197,125元 │
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│ 2 │101年7月2日 │DK00000000│ 18,090 │4,748,625元 │
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│ 3 │101年7月2日 │DK00000000│ 985 │258,563元 │
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│ 4 │101年9月30日│EY00000000│ 3,049.044│800,374元 │
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│ │合計 │ │
│ │30,494.044│ │
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