塗銷抵押權登記
臺灣高等法院 臺南分院(民事),上字,104年度,208號
TNHV,104,上,208,20160218,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決　104年度上字第208號
上　訴　人　緯山國際有限公司
法定代理人　張連輝
上　訴　人　李春美
前列二人共同
訴訟代理人　楊丕銘　律師
被　上訴人　陳金德
訴訟代理人　林德昇　律師
　　　　　　李政昌　律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國
104年7月30日臺灣嘉義地方法院年度第一審判決（104年度訴字
第246號）提起上訴，本院於105年1月28日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠坐落於嘉義縣六腳鄉○○段○○○段00000地號土地（下稱 系爭土地）為伊所有，系爭土地於民國95年1月17日提供予 上訴人緯山國際有限公司（下稱緯山國際公司）設定新臺幣 （下同）80萬元之第一順位抵押權（下稱系爭第一順位抵押 權），約定存續期間自95年1月17日起至98年1月17日止，約 定「本件係貨物擔保設定」，而以該抵押權擔保上訴人緯山 國際公司對被上訴人之貨物債權，惟被上訴人與上訴人緯山 國際公司實際上並無發生任何借貸或其他貨物買賣債權債務 法律關係，則依抵押權之從屬性，前開抵押權因失所附麗而 當然消滅，被上訴人自得依民法第767條規定，請求上訴人 緯山國際公司塗銷前開抵押權登記。
㈡又被上訴人於98年2月17日將系爭土地提供予上訴人李春美 設定120萬元之最高限額抵押權（下稱系爭第二順位抵押權 ），擔保債權確定期日與債務清償日期均為101年2月17日， 擔保被上訴人對上訴人李春美現在及將來在本抵押權設定契 約書所定最高限額內所負之債務，然雙方事實上並無任何借 貸或其他債權債務法律關係。訴外人通益國際有限公司（下 稱通益公司）對於訴外人灣內溫室工程有限公司（下稱灣內 公司）之債權並非前開抵押權所擔保之債權，且被上訴人與 上訴人李春美間亦從未有任何債權債務發生，則依抵押權之 從屬性，前開抵押權因失所附麗而當然消滅，被上訴人自得 依民法第767條規定，請求上訴人李春美塗銷前開抵押權登



記。原審准予被上訴人之請求，並無違誤等語。並聲明：上 訴駁回。
二、上訴人則以：
㈠系爭第一順位抵押權為普通抵押權，依最高法院71年台抗字 第306號判例、70年台再字第210號判例及民事訴訟法第281 條之規定，應推定其所擔保之債權於設定時已然存在，被上 訴人主張相反之事實自應舉出反證始能推翻上開業經推定之 事實，惟被上訴人迄未舉出任何反證，且由被上訴人陳金德 之子陳有福所簽發之本票及背書之支票，亦可證明系爭第一 順位抵押權所擔保之貨款債權確係存在。
㈡灣內公司自94年11月起至99年9月間陸續向通益公司購買溫 室內用之相關通風產品，經結算結果，合計尚積欠通益公司 1,088,412元未付（其中597,701元應自102年10月31日起繼 續計息），灣內公司為擔保其對於通益公司之上開債務，乃 於98年2月19日提供其負責人陳有福之父親即被上訴人所有 之系爭土地設定120萬元之最高限額抵押權予通益公司所指 定之上訴人李春美，擔保灣內公司對通益公司之債務，達成 四方合意，即「陳金德在系爭抵押物之限度內就灣內公司對 通益公司積欠之債務為併存之債務承擔（即被上訴人對通益 公司亦負債務）」及「通益公司將對於灣內公司（含被上訴 人之併存債務承擔）之債權讓與予上訴人李春美」。則上訴 人李春美與被上訴人間自有擔保之債權存在。被上訴人請求 塗銷系爭第一順位及第二順位抵押權之登記，均無理由。原 審為被上訴人勝訴之判決，顯有違誤，為此提起上訴，並聲 明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。三、兩造不爭執之事實：（本院卷第110-111頁） ㈠被上訴人於95年1月25日，將其所有系爭土地，以嘉義縣朴 子地政事務所朴登普字第004880號申請書，登記設定80萬元 之第一順位普通抵押權予上訴人緯山國際公司，約定存續期 間自95年1月17日起至98年1月17日，清償日期為98年1月17 日，並於抵押權設定契約書「申請登記以外之約定事項」欄 記載「本件係貨物擔保設定」。（原審卷第3-4、24-35頁） ㈡被上訴人復於98年2月19日，將系爭土地以嘉義縣朴子地政 事務所朴登普字第012330號申請書，登記設定120萬元之最 高限額抵押權予上訴人李春美，擔保債務人對抵押權人現在 （包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約 書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、買 入光票、墊款、承兌、委任保證、開發信用狀、進出口押匯 、票據、保證、信用卡契約、應收帳款承購契約、衍生性金 融商品交易契約及特約商店契約，擔保債權確定期日為101



年2月17日。（原審卷第3-4、36-43頁） ㈢上訴人李春美就本件抵押權，曾向臺灣嘉義地方法院（下稱 嘉義地院）聲請拍賣抵押物，遭嘉義地院以103年度司拍字 第80號裁定駁回，嗣上訴人李春美不服提起抗告，亦遭嘉義 地院以103年度抗字第35號裁定，認定上訴人李春美所提出 貨明細、請款金額明細、帳款計算明細、存證信函及調解不 成立證明書等資料無法作為其對於被上訴人有本件抵押權設 定登記擔保範圍之債權存在之證明文件而駁回之。（原審卷 第90-91頁）
四、兩造之爭點：（本院卷第111頁）
㈠上訴人緯山國際公司與被上訴人間是否有擔保之債權存在？ 被上訴人請求上訴人緯山國際公司塗銷抵押權登記，有無理 由？
㈡上訴人李春美與被上訴人間是否有擔保之債權存在？被上訴 人請求上訴人李春美塗銷抵押權登記，有無理由？五、得心證之理由：茲就前開爭點，分別論述如下： ㈠上訴人緯山國際公司與被上訴人間是否有擔保之債權存在？ 被上訴人請求上訴人緯山國際公司塗銷抵押權登記，有無理 由？
⒈按抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之， 抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以 抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定 （何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該 債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得 支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不 安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成 抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨 金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事 項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之 效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」 與「特定原則」（最高法院99年度台上字第1470號判決參照 ）。
⒉次按一般抵押必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成 立。又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人 僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人， 應以設定登記之內容為準（最高法院85年度台上字第765號 判決及84年度台上字第2577號判決意旨參照）。足見抵押權 係擔保物權，而擔保物權有法理上必然之通性，其一即為從 屬性，亦即擔保物權須從屬債權而存在，其成立以債權成立 為前提。次按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必



先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押 權已經登記，且登記之債權已屆清償而未受清償，法院即應 准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權 存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在， 如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後 ，曾有債權發生，而從抵押權人提出其他文件為形式上之審 查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵 押物（最高法院71年台抗字第306號判例意旨參照）。再按 當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條前段亦有明文。於確認法律關係不存在之 訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（ 最高法院42年台上字第170號判例可資參照）。 ⒉經查，系爭第一順位抵押權為普通抵押權，並非最高限額抵 押權，而觀諸其登記內容，並無為將來債權或附停止條件債 權擔保之約定，有土地登記申請書、土地建築改良物抵押權 設定契約書及土地登記第一類謄本在卷可稽（原審卷第3-8 頁），且為兩造所不爭執，則系爭第一順位抵押權所擔保之 債權是否存在，即抵押權是否成立，即應以設立登記時為斷 。又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人 僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人、債務人、 抵押義務人及所擔保債權為何，均應以設定登記之內容為準 。查依系爭第一順位抵押權設定登記之記載，義務人兼債務 人為被上訴人，權利人兼債權人為上訴人緯山國際公司，擔 保債權總金額為80萬元，於申請登記以外之約定事項載明「 本件係貨物擔保設定」，有卷附之土地建築改良物抵押權設 定契約書及土地登記謄本在卷可稽（原審卷第7-8頁、第3頁 ），被上訴人主張上訴人緯山國際公司於系爭第一順位抵押 權設立登記時對於被上訴人並無上開80萬元貨款債權存在， 上訴人緯山國際公司則抗辯有貨款債權存在，揆諸前開說明 ，自應由上訴人緯山國際公司就系爭第一順位抵押權設立登 記時，上訴人緯山國際公司對被上訴人確有所擔保之80萬元 貨款債權存在之事實，負舉證之責。
⒊經查，上訴人緯山國際公司主張其對於被上訴人有80萬元貨 款債權存在等情，無非以其所提出①陳有福95年4月27日簽 發予通益公司面額584,724元之本票、②陳有福所背書、發 票日95年7月27日、票據號碼SA0000000號、面額215,000元 之支票、③陳有福95年8月1日所簽發、票據號碼THNO274452 、274453、274454、274455、274456、274457、274458、27 4459號本票（本院卷第95-103頁），然前開①之本票之發票 人為陳有福，受款人為通益公司，並非緯山公司；前開②之



支票發票人為第三人，背書人為陳有福，未載受款人；前開 ③之本票除了發票人為陳有福外，並無記載受款人，被上訴 人均未於前開本票或支票上背書，且前開本票、支票之簽發 日期亦均在系爭第一順位抵押權設定之後，自無法證明緯山 國際公司與被上訴人間於系爭第一順位抵押權設定時，有所 擔保之80萬元貨款債權存在。此外，上訴人緯山國際公司復 未能提出其他證據以實其說，從而，被上訴人主張其與上訴 人緯山國際公司間並無擔保債權存在，請求上訴人緯山國際 公司塗銷系爭第一順位抵押權登記，為有理由，應予准許。 ㈡上訴人李春美與被上訴人間是否有擔保之債權存在？被上訴 人請求上訴人李春美塗銷抵押權登記，有無理由？ ⒈系爭土地於98年2月19日以登記字號：朴登普字第012330號 登記設定120萬元之最高限額抵押權予上訴人李春美，擔保 債權確定期日：101年2月17日，債務人及債務額比例：陳金 德，設定權利範圍：全部，設定義務人：陳金德，有系爭土 地抵押權設定契約書及土地登記謄本在卷可憑（本院卷第3 頁、第9-12頁）。是被上訴人與上訴人李春美間之系爭第二 順位抵押權為最高限額抵押權，觀其登記內容，系爭最高限 額抵押權於101年2月17日即告確定，回復其從屬性。抵押權 人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人、債務人 、抵押義務人及所擔保債權為何，均應以設定登記之內容為 準。而依系爭第二順位抵押權設定登記之記載，義務人兼債 務人為被上訴人，權利人為上訴人李春美，擔保債權總金額 為120萬元，擔保債權種類及範圍係擔保債務人對抵押權人 現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定 契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現 、買入光票、墊款、承兌、委任保證、開發信用狀、進出口 押匯、票據、保證、信用卡契約、應收帳款承購契約、衍生 性金融商品交易契約及特約商店契約。被上訴人既主張上訴 人李春美對於被上訴人並無上開擔保債權存在，即應由上訴 人李春美就其與被上訴人間有前開債權存在之事實，舉證證 明之。
⒉上訴人李春美雖主張灣內公司為擔保其對於通益公司之貨款 債務，乃於98年2月19日提供其負責人陳有福之父親即被上 訴人所有之系爭土地設定120萬元之最高限額抵押權予通益 公司所指定之上訴人李春美，擔保灣內公司對通益公司之債 務，達成四方合意，即「陳金德在系爭抵押物之限度內就灣 內公司對通益公司積欠之債務為併存之債務承擔（即被上訴 人對通益公司亦負債務）」及「通益公司將對於灣內公司（ 含被上訴人之併存債務承擔）之債權讓與予上訴人李春美」



云云，然已為被上訴人所否認，辯稱：並無上訴人主張之債 務承擔及債權讓與協議存在等語。經查：
①上訴人李春美所提出之出貨明細、請款金額明細及帳款計算 明細等影本（原審卷第50-52頁），均為灣內公司對通益公 司所積欠之貨款債務，與本件最高限額抵押權設定登記所載 之抵押債權人及債務人均不相同，且未登記於上開最高限額 抵押權之設定文件內，已難認屬系爭第二順位抵押權所擔保 之債權。
②至上訴人李春美雖提出被上訴人於102年11月26日所發六腳 蒜頭郵局第35號存證信函及灣內公司負責人陳有福嘉義地院 103年度嘉院國非慎字第80號呈報狀（原審卷第61、65-68頁 ），主張被上訴人並未否認上訴人李春美之主張，僅主張通 益公司亦有一些對於灣內公司之債權應結算、抵銷，足證有 其主張四方合意之債務承擔及債權讓與協議存在云云。然由 前開存證信函觀之，僅記載「本設定係因灣內公司負責人陳 有福資金調度需求而設定」（原審卷第61頁），核與被上訴 人自承為幫助陳有福經營事業，取得營運事業所需之資金， 擬向上訴人李春美借貸，而提出系爭土地供上訴人李春美設 定120萬元之第二順位抵押權等語相符，其並未承認有上訴 人主張之四方合意之內容。至陳有福前開呈報狀雖記載「本 件抵押之設定係擔保通益公司出貨予灣內公司之設定抵押」 ，然此僅其個人之陳述，且與系爭第二順位抵押權設定契約 書之記載相悖，自難憑此即認灣內公司與通益公司間之債權 債務亦為系爭第二順位抵押權之擔保範圍。此外，上訴人李 春美復未能舉證以實其說，自難認上訴人李春美與被上訴人 間有系爭第二順位抵押權所擔保之債權存在。從而，被上訴 人主張其與上訴人李春美間並無擔保債權存在，請求上訴人 李春美塗銷系爭第二順位抵押權之登記，即有理由，應予准 許。
六、綜上所述，上訴人並未能舉證證明其與被上訴人間有系爭第 一順位及第二順位抵押權所擔保之債權存在，則基於抵押權 之從屬性，系爭第一順位及第二順位抵押權即因失所附麗而 當然消滅。從而，被上訴人依據民法第767條規定請求上訴 人緯山國際公司塗銷系爭第一順位抵押權之登記，請求上訴 人李春美塗銷系爭第二順位抵押權之登記，為有理由，應予 准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上 訴。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證 ，核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明



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八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 105 年 2 月 18 日
民事第四庭 審判長法 官 李素靖
法 官 吳森豐
法 官 藍雅清
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 18 日
書記官 尤乃玉
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。