臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第902號
104年度上訴字第903號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 ○○企業有限公司
兼 代表人 何健雄
共 同
選任辯護人 蔡弘琳律師
蔡進欽律師
何健雄另一
選任辯護人 魏憶龍律師
上列上訴人因被告違反動物用藥品管理法等案件，不服臺灣臺南
地方法院104 年度訴字第69號、第245 號中華民國104 年9 月15
日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103 年度偵
字第17806 號、104 年度偵字第1594號、第2851號；移送併辦案
號：104 年度偵字第11934 號、第15372 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於何健雄有罪部分撤銷。
何健雄共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑捌月。又犯動物用藥品管理法第三十三條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表五編號1 所示之物，沒收銷毀；扣案如附表五編號1 之1 、18之1 所示之物，均沒收。又犯動物用藥品管理法第三十五條第一項之販賣禁藥罪，處有期徒刑柒月。扣案如附表五編號18之2 所示之物，沒收。應執行有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣陸拾萬元。沒收部分併執行之。
其他上訴駁回。
事 實
一、何健雄係○○企業有限公司（下稱○○公司）之負責人，從 事進口及銷售動物用藥品之業務，李明記（所涉部分業經原 審判處罪刑確定）則係受僱任職於○○公司。緣○○公司自 民國72年5 月1 日起進口荷蘭○威藥廠（FARVET LABORATOR IES B .V .）生產之「保克樂」動物用藥品（AMPI-COLI ， 主治症狀：治療家畜、家禽之消化道傳染病《腸炎》），並 經行政院農業委員會動植物防疫檢疫局（下稱防檢局）核發 輸入許可證（動物藥入字第00000 號）在案，惟該許可證迄 至92年5 月1 日即告失效，並於92年11月19日經防檢局以防 檢一字第0000000000號公告註銷。詎何健雄仍分別為下列行
為：
㈠何健雄明知前開許可證業經防檢局公告註銷，未持有許可證 之動物用藥品，依法不得進行販售，且擅自變更有效期間標 示之動物用藥品即屬動物用偽藥，竟仍與李明記共同基於販 賣動物用偽藥、意圖為自己不法所有之詐欺取財及偽造私文 書復持以行使之犯意聯絡，自92年11月19日後之某日起，至 98年3 月19日止，因見先前自○威藥廠進口尚未售出之剩餘 「保克樂」動物用藥品有效期間即將到期，乃由何健雄向不 知情之優○彩藝包裝股份有限公司（下稱優○公司）訂製與 原廠「保克樂」產品相同之鋁箔包裝袋（其上印有○威藥廠 公司英文名稱），並囑託優○公司在該等包裝袋上印製期限 較長之有效期間，而偽造私文書，再與李明記於○○公司位 於嘉義縣○○鄉○○路000 號之00之倉庫內，共同將數量約 600 至700 包之原廠「保克樂」動物用藥品原包裝袋拆封後 ，將內容物裝填入前開私自訂製之鋁箔包裝袋內，藉此變更 該產品有效期間之標示，並將上開變更有效期間標示後之「 保克樂」動物用偽藥以每包新臺幣（下同）700 至900 元不 等之價格，販售予不知情之郭吉雄及其他不詳成年客戶，而 同時行使上開偽造有效期間標示包裝袋之私文書，致不知情 之該等購買者誤認該產品仍在有效期間內，而陷於錯誤交付 價金予以購買，並足生損害於○威藥廠。
㈡何健雄明知未經核准擅自製造之動物用藥品即屬動物用偽藥 ，其因前開原裝進口經更換包裝之「保克樂」偽藥已銷售完 畢，無法再合法進口，竟另基於製造及販賣動物用偽藥、意 圖為自己不法所有之詐欺取財暨偽造私文書復持以行使之犯 意，自98年9 月間某日起，至102 年3 月間某日止，以向科 ○國際貿易股份有限公司（下稱科○公司）所購買構成「保 克樂」動物用藥品之主要原料Ampicillin及Colistin等藥品 ，在○○公司位於嘉義縣○○鄉○○路000 號之00之倉庫內 ，以不詳之比例予以攪拌，製成「保克樂」動物用偽藥，並 先後於98年9 月、101 年2 月及102 年3 月間三度向前開不 知情之優○公司訂製與原廠「保克樂」產品相同之鋁箔包裝 袋（其上印有○威藥廠公司英文名稱、有效期間等標示）， 另委請不知情之○偉打字行印刷「保克樂」產品之中文標籤 （其上印有○威藥廠公司中文名稱），而偽造私文書，再將 上開攪拌完成之「保克樂」動物用偽藥裝填入前開私自訂製 之包裝袋內封口而製成每包重量500 公克之「保克樂」動物 用偽藥。嗣由知悉上開「保克樂」動物用藥品係何健雄未經 核准擅自製造之偽藥，而仍與何健雄共同基於販賣動物用偽 藥、意圖為自己不法所有之詐欺取財及行使偽造私文書之犯
意聯絡之李明記，將上開私自印製之中文標籤黏貼於何健雄 所製造之「保克樂」動物用偽藥鋁箔包裝袋上，其後再由何 健雄、李明記分別於如附表一（即原判決附表一，下同）所 示之時間，以每包約900 元之價格，販售如附表一所示數量 之「保克樂」動物用偽藥予如附表一所示之成年客戶，而同 時行使上開偽造之包裝袋、中文標籤等私文書，致不知情之 該等購買者誤認該產品係原裝進口之「保克樂」動物用藥品 ，而陷於錯誤交付價金予以購買，並足生損害於○威藥廠。二、○○公司另自71年11月1 日起進口荷蘭○威藥廠（FARVET L ABORATORIES B .V .）生產之「華壯」動物用藥品（FARTRI M ，主治症狀：呼吸道、傳染性可利查、消化道、敗血症、 雞球蟲病、家禽霍亂及格菌氏陽性及陰性菌所致傳染病）， 並經防檢局核發輸入許可證在案（動物藥入字第0000號）， 惟該許可證迄至101 年10月4 日經防檢局以防檢一字第0000 000000號公告註銷而失效，原輸入合於規定之動物用藥品， 應由地方主管機關清查其庫存數量，並於每瓶藥品標籤或包 裝上之明顯處，加蓋「動物用藥品清查章」後始准予出售， 否則即屬動物用藥品管理法第5 條第2 款所定「未經核准擅 自輸入」之動物用禁藥。何健雄明知前開許可證業經防檢局 公告註銷，未經依循相關規定辦理，依法即不得進行販售， 又其因前開原登記在案之「華壯」動物用藥品中文語意與家 禽用藥關聯性不大而影響銷路，乃在未變更上開「華壯」動 物用藥品之內容物及英文標籤之下，另委請不知情之○偉打 字行印刷「禽靈」之中文標籤後，黏貼於部分之「華壯」動 物用藥品包裝上，而基於販賣動物用禁藥之犯意，分別於附 表二（即原判決附表二，下同）、附表三之一（即原判決附 表三編號26至31、33至50，下同）所示時間，販售如附表二 、附表三之一所示數量之「華壯」、「禽靈」動物用禁藥予 如附表二、附表三之一所示之成年客戶。
三、嗣經臺南市動物防疫保護處於102 年10月7 日辦理市售動物 用藥品抽驗業務時，在臺南市○○區○○路00號之00「○○ 家畜診所」購得「保克樂」動物用藥品後，發現「保克樂」 動物用藥品之輸入許可證業已註銷，且經檢驗後發現該「保 克樂」動物用藥品並無Ampicillin成分，遂經由防檢局函請 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵辦，而於103 年12月16日 經檢調人員持搜索票分別前往○○公司位於臺北市之公司及 嘉義縣○○鄉之倉庫搜索後，始查悉上情，並扣得如附表五 （即原判決附表六，下同）所示之物。
四、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴及法 務部調查局臺南市調查處移請該署檢察官移送併辦。
理 由
甲、本件審理範圍：
本件原審判決後，檢察官不服提起上訴，依據檢察官上訴書 所載理由及二審公訴檢察官之補充陳述（本院902 號卷《下 稱本院卷》第19至21頁、第170 頁、第232 頁），可確認檢 察官之上訴範圍如下：⒈就原審判決有罪部分，僅就被告何 健雄有罪部分（含不另為無罪諭知之部分），即起訴書犯罪 事實欄一、二所示部分（含移送併辦意旨書犯罪事實欄一㈠ 所載事實相同部分）提起上訴；⒉就原審判決無罪部分，僅 就被告何健雄、○○公司被訴如起訴書犯罪事實欄三㈠所示 部分（含移送併辦意旨書犯罪事實欄一㈡所載被告何健雄所 涉事實相同部分）提起上訴。準此，本院審理之上訴範圍， 僅限於上開⒈、⒉所示之部分，至於原判決其餘有關論處被 告○○公司有罪部分及就被告何健雄、○○公司被訴如起訴 書犯罪事實欄三㈡所示而諭知無罪部分，則均因未經上訴而 告確定，合先敘明。
乙、有罪部分：
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 關 於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳 聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明 文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人 進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159 條之 1 至第159 條之4 並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非 必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據 處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處 分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高 法院98年度台上字第7956號、97年度台非字第5 號判決意旨 參照）。查本件所引用下列被告以外之人於審判外之各項言 詞陳述及書面證據，檢察官、被告何健雄、辯護人於本院準 備程序及審理中均表示同意列為證據，並捨棄詰問，且於本 院審理時，對該等供述及書面證據之證據能力，亦表示無意 見，本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且 均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為
本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、 被告何健雄、辯護人表示意見，對於證據能力之適格，均未 爭執，故採納上開證據方法，亦無礙被告何健雄於程序上之 彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。至於以 下所引用之不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之 證據，依法亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開各事實，業據被告何健雄於檢察事務官詢問、偵查、原 審及本院準備程序、審理時坦承不諱（17806 號偵卷一《下 稱偵卷三》第10頁正反面、第11頁正反面、第24頁反面至第 25頁反面；聲羈卷第14至15頁；17806 號偵卷二《下稱偵卷 四》第9 頁反面、第10頁正反面、第11頁正反面、第96頁正 反面、第132 頁反面、第133 頁正面、第134 頁反面至第13 5 頁正面；69號原審卷《下稱原審卷一》第20至27頁、第30 至31頁、第115 頁反面至第116 頁反面、第179 頁反面、第 181 頁反面、第185 頁反面至第186 頁正面、第193 頁反面 、第194 至196 頁；本院卷第171 頁、第180 至192 頁、第 24 8至260 頁），並經⒈證人即同案被告李明記於檢察事務 官詢問、偵查、原審審理時（偵卷四第7 頁反面至第8 頁、 第13頁反面至第14頁、第81頁正面、第93頁反面；原審卷一 第99頁反面至第102 頁反面、第179 頁反面、第193 頁反面 至第194 頁正面、第198 頁正面、第200 頁反面）、⒉證人 即防檢局技正郭乃維於偵查時（偵卷三第77頁反面）、⒊證 人即○○公司會計薛金蓮於檢察事務官詢問、偵查時（偵卷 四第64頁正面、第77頁正反面、第78頁正面）、⒋證人即○ ○公司行政助理郭芝維於稽查訪談、檢察事務官詢問、偵查 時（935 號他卷《下稱偵卷一》第51頁；偵卷四第39頁至第 40頁正面、第61頁正面）、⒌證人即○偉打字行負責人黃美 娟於檢察事務官詢問時（偵卷三第119 至120 頁）、⒍證人 即「○○家畜診所」負責人郭吉雄於偵查時（偵卷一第32至 33頁；偵卷三第110 至111 頁）、⒎證人即「○○西藥房」 負責人陳麗琴於偵查時（偵卷四第22至23頁）、⒏證人即科 ○公司負責人徐國潤於偵查時（偵卷四第203 頁反面）、⒐ 證人即科○公司業務員謝晉修於調查、偵查時（偵卷四第19 8 頁反面、第199 頁正反面、第204 頁反面、第205 頁正面 ）、⒑證人柯宏冀於偵查時（偵卷三第84至85頁、第92頁至 第93頁反面）分別就相關情節證述甚詳，復有防檢局103 年 2 月17日防檢一字第0000000000號函暨檢附之臺南市動物防 疫保護處103 年1 月8 日動防衛字第0000000000號函、購買
證明、動物用藥品查詢資料（「保克樂」）、行政院農業委 員會家畜衛生試驗所動物用藥品檢定分所102 年12月3 日藥 檢化字第0000000000號函暨附件動物用一般藥品抽查檢驗成 績書各1 份（偵卷一第1 至6 頁）、○○公司變更登記表2 份（偵卷一第11至14頁）、防檢局103 年3 月19日防檢一字 第0000000000號函暨本案「保克樂」藥品之外包裝照片3 張 （偵卷一第20至23頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各 3 份（偵卷一第40至43頁、第57、59頁、第61至64頁）、○ ○公司102 年8 月31日進銷存明細表、○○公司100 年至10 3 年之員工投保資料、○○公司101 年9 月24日健字第0000 000000號函、「華壯」輸入動物用藥品許可證、動物用藥品 核准登記（輸入）通知書、防檢局101 年10月4 日防檢一字 第0000000000號公告、「華壯」廣告單、「禽靈」廣告單、 防檢局92年11月3 日防檢一字第0000000000號函、防檢局92 年11月19日防檢一字第0000000000號公告、○○公司動物用 藥品登記證自動繳銷申請書各1 份（偵卷一第73頁；偵卷二 第43至44頁；偵卷三第16至21頁、第191 至193 頁）、「保 克樂」鋁箔外包裝照片8 張（偵卷三第28至31頁）、○○西 藥房、何文耀、郭吉雄、林仁喜訂貨單各1 份、○○公司估 價單2 份、柯宏冀（載為「柯宏志」）訂貨單3 份、101 年 9 月19日統計許德欽及柯宏冀帳目、柯宏冀自101 年11月5 日至101 年12月22日向○○公司訂購動物用藥品一覽表、防 檢局傳真資料、印有「保克樂」標籤、○○公司自101 年12 月17日至102 年1 月3 日客戶出貨紀錄簿內頁、許天賞、張 柒估價單存根各1 份（偵卷三第36至38頁、第40至41頁、第 48頁、第66、72、80、83頁、第100 至101 頁、第103 、12 9 、133 頁）、許德欽、郭吉雄、林仁喜、林通文、○○西 藥房、陳茂松、蕭瑞文、張柒向○○公司購買動物用藥紀錄 各1 份（偵卷三第137 至143 頁、第146 至147 頁、第149 至151 頁、第166 頁、第169 至170 頁、第172 至173 頁） 、優○公司出貨單、98年9 月應收帳款明細表、漲價通知單 、請款單各1 份、對帳單2 份（偵卷三第179 至183 頁）、 財政部關務署103 年12月30日臺關業字第0000000000號函暨 所附○○公司自98年12月1 日至99年12月31日之進口報關明 細資料1 份（偵卷四第27至29頁）、○○公司客戶名單、柯 ○公司基本資料查詢各1 份（偵卷四第51至55頁、第118 至 119 頁）、防檢局104 年1 月27日防檢一字第0000000000號 函暨藥品成份檢驗鑑定成績書、防檢局104 年8 月3 日防檢 一字第0000000000號函各1 份（偵卷四第214 至217 頁；原 審卷一第162 至163 頁）在卷可稽。此外，另有如附表五編
號1 、1 之1 、4 至10、12、13、16、18之1 、18之2 、22 所示等物扣案可資佐證。足認被告何健雄上開任意性之自白 ，核與事實相符，堪可採信。
㈡被告何健雄就有關繼續販賣如事實欄一㈠所示擅自變更有效 期間標示之「保克樂」動物用偽藥之最後時間乙節，雖均供 稱已不復記憶等語（偵卷四第96頁正面；原審卷一第23頁、 第115 頁反面；本院卷第180 頁、第249 頁），另證人即同 案被告李明記就此節雖亦證稱：不記得了等語（原審卷一第 100 頁反面）。然查，依據卷附○○公司銷售動物用藥紀錄 觀之（偵卷三第140 頁），該公司於98年3 月19日尚有販售 「保克樂」動物用藥品24包予郭吉雄，此後即無其他銷售紀 錄。據此，有關此階段販賣「保克藥」動物用偽藥之最後時 間應係98年3 月19日，堪可認定。
㈢按動物用藥品管理法第3 條、第4 條分別規定：「本法所稱 動物用藥品，係指左列各款之一之原料藥、製劑及成藥：一 、專供預防、診斷、治療動物疾病之血清、預防劑、診斷劑 及其他具有生物藥品效能之藥品。二、專供預防、治療動物 疾病之抗生素。三、前二款以外，專供預防、治療動物疾病 ，促進或調節其生理機能之藥品。」、「本法所稱動物用偽 藥，係指動物用藥品經檢驗認定有左列各款情形之一者：一 、未經核准擅自製造者。二、將他人產品抽換或摻雜者。三 、塗改或變更有效期間之標示者。四、所含成分之名稱與核 准不符者。五、未依第18條之規定，黏貼合格封緘者。」另 所稱「製造」係指將擬生產藥品所需主成分、賦型劑及助溶 劑、調味劑等佐劑原料進行一定之製成，加工調味成為特定 劑型之行為（參酌動物用藥品管理法第36條之立法理由）。 又該法第4 條第2 款條文之解釋，應自內文整體以觀，即該 款係將「抽換」及「摻雜」併列，其中所稱之「抽換」乃指 將產品之內容加以更換，至於「摻雜」則指將其他成分加入 該產品內而言，而可以「摻雜」者僅其內之內容物而已，至 為明顯。參以同法施行細則第2 條規定：「依本法第4 條及 第6 條所為之檢驗包括下列事項：一、動物用藥品有無經核 准與原核准是否相符及有無黏貼合格封緘之檢查事項。二、 動物用藥品性狀、成分、質、量或強度等之化驗鑑定事項。 」可見其對如何「檢驗」，亦係採取對「外包裝」及其「內 容物」分別規定，足徵動物用藥品管理法第4 條第2 款「將 他人產品抽換者」中所稱之「產品」，亦應係指該外包裝內 所裝填之「內容物」而言，而非該產品之「外包裝」，依此 解釋較符合立法原意。查被告何健雄與同案被告李明記於如 事實欄一㈠所示時間，共同將原廠「保克樂」包裝袋拆封後
，將內容物裝填入私自訂製有效期間較長之鋁箔包裝袋內， 藉此變更有效期間之標示，則該動物用藥品顯已遭變更有效 期間之標示，其屬動物用藥品管理法第4 條第3 款所稱之動 物用偽藥甚明。然因其等並未抽換內容物或摻雜其他成分入 內，該藥品「內容物」係完全一致，僅單純更換外包裝，應 非「製造」動物用偽藥至為灼然。公訴意旨認被告何健雄此 部分所為，係與同案被告李明記共犯「製造」動物用偽藥罪 嫌，尚屬無據（另參後述不另為無罪諭知部分）。又被告何 健雄於如事實欄一㈡所示時間，未經核准，擅自以向科○公 司購買構成「保克樂」藥品之主要原料，以不詳之比例予以 攪拌，製成「保克樂」藥品，乃係「製造」行為甚明。而其 所自行製成之「保克樂」藥品應係屬動物用藥品管理法第4 條第1 款所示之動物用偽藥，殆無疑義。然有關此部分，同 案被告李明記並未參與被告何健雄攪拌原料擅自製造「保克 樂」偽藥之犯行，其僅於被告何健雄製造完成該等偽藥後， 參與黏貼偽造之中文標籤並將之販售予客戶等情，業據被告 何健雄於原審審理時供述甚詳（原審卷一第116 頁正反面、 第185 頁反面至第186 頁），亦為證人即同案被告李明記所 是認（原審卷一第101 頁正面、第198 頁正面）。參酌上開 所稱「製造」藥品之定義，實難遽認此部分「製造」偽藥之 行為，同案被告李明記亦有犯意之聯絡及行為之分擔，就此 部分自難論以「製造」偽藥之共同正犯。公訴意旨認被告何 健雄就如事實欄一㈡所示之「製造」偽藥行為，係與同案被 告李明記共犯，容有未洽。
㈣「本法所稱動物用禁藥，係指動物用藥品有左列各款情形之 一者：一、經中央主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入 、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之 藥品。」動物用藥品管理法第5 條定有明文。又製造或輸入 動物用藥品許可證經註銷者，製造或輸入合於規定之動物用 藥品，應由直轄巿或縣（巿）主管機關清查該業者庫存數量 ，並於每瓶藥品標籤或包裝上之明顯處，加蓋「動物用藥品 清查章」後，始准出售，動物用藥品管理法施行細則第23條 、第22條第1 款亦分別規定甚明。查○○公司雖自71年11月 1 日起經許可開始進口「華壯」動物用藥品，惟其輸入許可 證業經防檢局於101 年10月4 日公告註銷而失效，被告何健 雄明知上情，卻未依上開程序規定辦理，而擅自將該許可證 失效前合法輸入之「華壯」動物用藥品予以出售，其出售之 上開藥品即屬動物用藥品管理法第5 條第2 款所稱「未經核 准擅自輸入」之禁藥。此情亦有防檢局104 年8 月3 日防檢 一字第0000000000號函可參（原審卷一第162 至163 頁）。
又被告何健雄因上開「華壯」動物用藥品之中文語意與家禽 用藥關聯性不大而影響銷路，乃在未變更上開「華壯」藥品 之內容物及英文標籤之下，另委託不知情之○偉打字行印製 「禽靈」之中文標籤後，黏貼於部分之「華壯」藥品之外包 裝袋後繼續販售等情，已據被告何健雄坦承在卷，業如前述 。而由被告何健雄委託印製之標籤觀之，有數款英文標籤與 中文標籤成分記載均相同，另中文標籤部分之「禽靈」雖未 記載家畜，惟使用方式、適應症部分，除記載格式略有不同 外，均與「華壯」中文標籤內容大致相合，並無明顯矛盾之 處，此有○偉打字行客戶資料筆記本㈠所示標籤扣案可佐（ 該筆記本第11頁、第22頁反面、第32頁反面、第44頁反面至 第45頁、第70至71頁、第74頁反面）。而「華壯」藥品既係 原裝進口，應無印製英文標籤之必要，雖被告何健雄印製英 文標籤部分，容有疑問，惟因未扣得任何「華壯」或「禽靈 」藥品，故無從檢驗「禽靈」藥品與核准進口之「華壯」藥 品成分是否確實相同，進而判斷是否為被告何健雄另行加工 調劑製造而成。再者，被告何健雄於99年5 月16日仍有進口 「華壯」藥品，此有財政部關務署103 年12月30日臺關業字 第0000000000號函暨檢附之○○公司自98年12月1 日至99年 12月31日之進口報關明細資料可憑（偵卷四第27至29頁）， 參以被告何健雄已供陳：因為鋁箔包是小包裝，24包裝成1 箱，需英文標籤黏貼於外包裝上，如附表二、附表三之一所 販售之數量，係最後一次進口連同之前剩餘之藥品持續販售 ，確實沒有擅自製造「禽靈」藥品等語在卷（原審卷一第11 6 至117 頁）。是依相關證據所示，本件尚無法證明被告何 健雄有擅自製造「禽靈」藥品之行為，依罪疑惟輕原則，僅 得認定其所述更改中文名稱一節，並非全無可採。故在無證 據證明「禽靈」藥品係被告何健雄擅自加工調劑製造，或抽 換、摻雜其他成分所製成之情形下，其所稱未變更內容物， 僅以「禽靈」中文標籤黏貼於進口之「華壯」藥品外包裝袋 上之行為，應非「製造」偽藥之行為。然「華壯」藥品之許 可證既已於101 年10月4 日經防檢局公告註銷而失效，被告 何健雄在未循相關規定辦理之情形下，仍於附表二、附表三 之一所示時間，持續販賣未經核准擅自輸入之「華壯」、「 禽靈」（二者為同一產品）動物用禁藥予如附表二、附表三 之一所示之客戶，仍該當販賣禁藥罪甚明。公訴意旨認「禽 靈」藥品係被告何健雄擅自「製造」之偽藥，尚屬無據，難 以採憑（另參後述不另為無罪諭知部分）。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告何健雄犯行洵堪認定，應依 法論科。
二、新舊法之比較適用：
㈠被告何健雄為如事實欄一㈠所示行為（最後行為時間為98年 3 月19日）後，動物用藥品管理法第35條業於102 年1 月23 日修正公布，於同年月25日生效施行。其修正前動物用藥品 管理法第35條第1 項原規定：「分裝、販賣、運送、寄藏、 牙保、轉讓或意圖販賣而陳列或貯藏第4 條所定動物用偽藥 或第5 條所定動物用禁藥者，處三年以下有期徒刑，得併科 新臺幣四百五十萬元以下罰金。」而修正後動物用藥品管理 法第35條第1 項則規定：「分裝、販賣、運送、寄藏、牙保 、轉讓或意圖販賣而陳列或貯藏動物用偽藥或禁藥，處六月 以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 」修正後之規定已將販賣動物用偽藥之罰則提高，經比較新 舊法結果，以修正前之規定對被告何健雄較為有利，依刑法 第2 條第1 項前段規定，有關此部分行為自應適用被告何健 雄行為時即修正前動物用藥品管理法第35條第1 項之規定。 ㈡被告何健雄為如事實欄一㈠、㈡所示行為後，刑法第339 條 業於103 年6 月18日修正公布，於同年6 月20日生效，修正 前該條第1 項之法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或 併科一千元以下罰金」，其中「科或併科一千元以下罰金」 部分，依刑法施行法第1 條之1 規定提高30倍，亦即可科或 併科三萬元以下罰金；修正後同條第1 項之法定刑則為「五 年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，修 正後規定已提高罰金刑之上限，經比較新舊法之結果，修正 後規定並未更有利於被告何健雄，依刑法第2 條第1 項前段 規定，有關此二部分行為自應適用修正前刑法第339 條第1 項之規定。
三、論罪科刑：
㈠按刑法第210 條之偽造私文書，以無制作權之人冒用他人名 義而制作該文書為要件之一（最高法院47年台上字第226 號 判例意旨參照）。又不待依據習慣或特約，單從形式上觀察 ，即足以認定其用意之表示者，其性質即屬刑法第210 條所 稱之私文書，無刑法第220 條之適用（最高法院83年台上字 第6631號、64年台上字第1597號判例意旨參照）。查被告何 健雄於如事實欄一㈠所示行為中，擅自訂製與○威藥廠原廠 「保克樂」產品相同之鋁箔包裝袋（其上印有○威藥廠公司 英文名稱），並囑託印製廠商在該等包裝袋上印製期限較長 之有效期間，及其於如事實欄一㈡所示行為中，亦係擅自訂 製與○威藥廠原廠「保克樂」產品相同之鋁箔包裝袋（其上 印有○威藥廠公司英文名稱、有效期間等標示），並另行委 託打字行印刷「保克樂」產品之中文標籤（其上印有○威藥
廠公司中文名稱），其所為均係冒用○威藥廠名義制作該等 包裝袋（含有效期間等標示）、標籤，依其內容觀之，均不 待依據習慣或特約，單從形式上觀察，即足以認定其係表示 該藥品乃係由○威藥廠所產製，且仍在有效期間內之意思， 性質上已屬刑法第210 條所稱之偽造私文書甚明。 ㈡是核被告何健雄所為，就如事實欄一㈠所示部分，係犯修正 前動物用藥品管理法第35條第1 項之販賣偽藥罪、修正前刑 法第339 條第1 項之詐欺取財罪、刑法第216 條、第210 條 之行使偽造私文書罪；就如事實欄一㈡所示部分，係犯動物 用藥品管理法第33條第1 項之製造偽藥罪、第35條第1 項之 販賣偽藥罪、修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪、刑 法第216 條、刑法第210 條之行使偽造私文書罪；就如事實 欄二所示部分，係犯動物用藥品管理法第35條第1 項之販賣 禁藥罪。公訴意旨認被告何健雄就如事實欄二所示販賣「禽 靈」藥品部分，係犯同條項之販賣「偽藥」罪，尚有未洽（ 因仍屬同條項所規範之罪名，無庸變更起訴法條）。又被告 何健雄與同案被告李明記就如事實欄一㈠所示犯行，及就如 事實欄一㈡所示有關販賣偽藥罪、詐欺取財罪、行使偽造私 文書罪，均有犯意之聯絡及行為之分擔，應各論以共同正犯 （因被告何健雄所犯如事實欄一㈡所示犯行，依後述理由係 從一重即動物用藥品管理法第33條第1 項之製造偽造藥處斷 ，故有關此罪之主文無庸諭知「共同」）。另被告何健雄利 用不知情之優○公司印製與原廠「保克樂」產品相同之鋁箔 包裝袋（含有效期間等標示），及利用不知情之○偉打字行 印刷「保克樂」之中文標籤以完成上開偽造私文書之犯行， 為間接正犯。再者，被告何健雄偽造私文書之低度行為，為 行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢刑事法若干犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續實行之特 徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素， 則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實 行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆 、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪， 避免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。學理上 所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質 之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、 散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決 意旨參照）。查被告何健雄以更改外包裝有效期間標示而成 之「保克樂」偽藥，及被告何健雄以向科○公司所購入之原 料擅自製成之「保克樂」偽藥，均裝填於擅自訂製與原廠「 保克樂」相同之鋁箔包裝袋內，其中擅自製造部分之偽藥並
另有黏貼偽造之中文標籤而後販售；又被告何健雄於「華壯 」、「禽靈」藥品（二者內容物相同，乃同一產品）之輸入 許可證經註銷後，該藥品已屬未經核准擅自輸入之禁藥之情 形下，仍持續販售。則被告何健雄就如事實欄一㈠所示涉犯 之販賣偽藥、詐欺取財、行使偽造私文書行為；就如事實欄 一㈡所示涉犯之製造偽藥、販賣偽藥、詐欺取財、行使偽造 私文書行為；就如事實欄二所示涉犯之販賣禁藥行為，均係 各基於概括之犯意，以相同手法在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，依社會通念，其於行為概念上，具有反 覆性及延續性，侵害之法益亦屬同一，且自始即係各基於單 一製造偽藥、販賣偽藥或禁藥之目的，並以同一方式反覆延 續所為，於刑法評價上，其於各階段所涉各罪名應僅分別成 立包括之一罪即可。
㈣製造偽藥與販賣，係屬二個獨立行為，難謂有低度行為與高 度行為吸收之關係。而刑法第55條規定之牽連犯廢除後，對 於目前實務上以牽連犯予以處理之案例，依立法理由之說明 ，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪 併罰，予以處斷；是原經評價為牽連犯之案件，如其二行為 間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同 一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想 像競合犯。查被告何健雄就如事實欄一㈡所示製造「保克樂 」動物用偽藥，係以販賣為目的，是其犯罪行為之全部過程 ，在自然意義上雖非完全一致，然被告何健雄之犯罪目的單 一，其製造及販賣偽藥間仍有部分合致，且其係基於單一製 造偽藥以販賣之意思及目的而為，依一般社會通念，若猶將 之評價為法律犯罪概念之數行為，而予以併合處罰，勢難以 契合人民感情，反有過度處罰之疑，尤於牽連犯廢除後，適 度擴張一行為概念，就此情形認屬一行為觸犯數罪名之想像 競合犯，而從一重即製造偽藥罪處斷，方為適當。是被告何 健雄就如事實欄一㈠所犯修正前動物用藥品管理法第35條第 1 項之販賣偽藥罪、修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財 罪、刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，係以一 行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之行使偽造私文 書罪論處；就如事實欄一㈡所犯動物用藥品管理法第33條第 1 項之製造偽藥罪、第35條第1 項之販賣偽藥罪、修正前刑 法第339 條第1 項之詐欺取財罪、刑法第216 條、刑法第21 0 條之行使偽造私文書罪，亦係以一行為觸犯數罪名，為想 像競合犯，應從一重之製造偽藥罪論處。
㈤被告何健雄所犯上開三罪即行使偽造私文書罪（如事實欄一 ㈠）、製造偽藥罪（如事實欄一㈡）、販賣禁藥罪（如事實
欄二），其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨 認被告何健雄就如事實欄一㈠、㈡所示之前後二階段行為構 成接續犯，容有誤會。又本件並無證據證明被告何健雄有擅 自製造「禽靈」藥品之行為，是應認其係以已屬未經核准擅 自輸入之「華壯」禁藥改黏貼中文標籤而加以販售，此與販 售「華壯」禁藥部分應成立包括之一罪，業如前述。是公訴 意旨認被告何健雄販賣「華壯」藥品與販賣「禽靈」藥品， 應分論併罰，亦有未洽。
㈥移送併辦意旨書犯罪事實欄一㈠所載有關被告何健雄涉及「 保克樂」動物用偽藥犯行部分，與起訴書犯罪事實欄一所示 之犯罪事實均相同，為事實上同一案件，本即在起訴範圍內 ，並經本院審理在案，附此敘明。
四、不另為無罪諭知之部分：
㈠公訴意旨略以：被告何健雄明知未持有許可證之動物用藥品 依法不得進行販售，且公告註銷後之庫存藥品應依動物用藥 品管理法施行細則第49條之規定，由中央主管機關限期銷燬 ，竟仍與李明記共同基於「製造」動物用偽藥之犯意聯絡， 自92年11月19日後之某時起，因見自○威藥廠進口之「保克 樂」藥品有效期限即將到期，遂由被告何健雄向不知情之優 ○公司訂製與原廠「保克樂」相同之鋁箔包裝袋，並囑託該
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