臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第712號
上 訴 人
即 被 告 邱肇琪
選任辯護人 蘇文斌律師（法律扶助律師）
鄭方穎律師
許婉慧律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
4 年度訴字第81號中華民國104 年5 月15日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方法院檢察署103 年度偵字第16006 號、103 年
度毒偵字第1920號、104 年度毒偵字第19號、104 年度偵字第63
3 、634 、1458號），本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號⒈所示販賣第二級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
邱肇琪犯附表編號⒈所示販賣第二級毒品罪，處如附表編號⒈「所犯之罪及應處之刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。其餘上訴駁回（即附表編號⒈至⒐所示販賣第一級毒品、附表編號⒉所示販賣第二級毒品部分）。
邱肇琪上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑貳拾年，沒收部分併執行之。 事 實
一、邱肇琪明知海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一、二級毒品，不得非法 持有、販賣。竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命之犯意，以0000000000、0000000000 、0000000000等行動電話門號作為販賣毒品之聯絡工具，於 如附表所示之時、地，以如附表所示之方式，販賣 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命與如附表 所示之購毒者，並收取各該購毒者所交付之價金（邱肇琪各 次販賣毒品海洛因、甲基安非他命之交易時間、地點、販賣 價格等，均詳如附表所示）。
二、嗣經警據報，循臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向臺灣臺南 地方法院聲請核發通訊監察書，對邱肇琪持用之0000000000 、0000000000、0000000000號行動電話門號實施通訊監察後 ，循線查悉上情。
三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局 刑事警察大隊移送偵辦後起訴。
理 由
壹、程序部分部分：
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用具傳 聞性質之各項證據資料，檢察官、上訴人即被告（下稱被告 ）邱肇琪及辯護人於本院準備程序、審理時表示同意列為本 案證據（見本院卷第195-200 、298 頁），且經本院於審判 期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院 言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據 性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應 無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當 ，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據。二、按安非他命與甲基安非他命均屬安非他命類毒品，二者雖多 為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶， 但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為 甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案 件參考手冊㈠」第282 、292 、293 頁），是本件被告及相 關證人所稱「安非他命」實均係「甲基安非他命」，先予敘 明。
貳、實體部分：
一、訊據被告邱肇琪固坦承有於附表編號⒈至⒒所示之時間， 分別與證人李春義、蔡崑正、林政華、蔡佳澍持用之行動電 話門號通聯後，於附表所示之時、地，各交付物品1 包 與李春義、蔡崑正、林政華、蔡佳澍等人，並向李春義、蔡 崑正、林政華、蔡佳澍等人各收取如附表所示價金之事 實，惟矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：伊 並未交付海洛因與如附表所示之人，伊是要騙他們的錢， 實際上伊交給他們的是所謂第一級毒品的「附料」，成分伊 並不清楚；另伊亦未交付甲基安非他命與蔡佳澍，伊交付給 蔡佳澍的是一種叫做「環」的東西，外表跟甲基安非他命一 模一樣。伊主觀上並無販賣海洛因或甲基安非他命之意思，
伊是基於詐欺之意思與李春義等人為本件毒品交易云云。二、惟查：
㈠被告販賣海洛因予李春義部分（附表編號⒈至⒍）： 證人李春義於警詢、偵查中均證稱：伊有施用毒品海洛因， 伊之毒品來源係向被告（綽號「龍仔」）所購買，伊有於如 附表編號⒈至⒍所示之時間、地點，各以新臺幣（下同） 1,000 元之代價，分別向被告購買毒品1 包，伊是以母親李 吳貴惠所申請，由其所持用之0000000000門號撥打被告所持 用之0000000000、0000000000、0000000000門號電話購買毒 品，被告有與伊交易毒品並收取伊購買毒品價金1,000 元等 語明確（見臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大偵三 字第0000000000號卷《下稱警一卷》第201 頁反面- 至第20 4 頁反面，103 年度偵字第16006 號卷三《下稱偵三卷》第 102-105 頁），復於本院審理時證稱：我在電話中是跟被告 買海洛因（見本院卷第302 頁），並有如附表編號⒈至⒍ 所示被告與證人李春義通聯之通訊監察譯文可憑，佐以被告 於原審亦供稱：有與李春義聯繫販賣海洛因事宜，並於附表 編號⒈至⒍所示時、地，各交付物品1 包給李春義，並向 李春義收取附表編號⒈至⒍所示之價金（見原審卷㈠第13 1 頁），堪認證人李春義上開證述向被告購買海洛因共6 次 等情，應屬真實可採。
㈡被告販賣海洛因予蔡崑正部分（附表編號⒎⒏）： 證人蔡崑正於警詢、偵查中均證稱：伊有施用海洛因毒品， 伊之毒品來源係向被告（綽號「小棋」）所購買，伊有於如 附表編號⒎⒏所示之時間、地點，各以1,600 元、2,000 元之代價，分別向被告購買毒品1 包，伊是以其兒子蔡宗軒 所申請，由其所持用之0000000000門號撥打被告所持用之00 00000000、0000000000門號購買毒品，被告有與伊交易毒品 並向伊收取購買毒品價金等語明確（見警一卷第215-221 頁 ；偵三卷第166 頁- 第167 頁反面），並有如附表編號⒎ ⒏所示被告與證人蔡崑正通聯之通訊監察譯文在卷可按，佐 以被告於原審亦供稱：有與蔡崑正聯繫販賣海洛因事宜，並 有於附表編號⒎⒏所示時、地與蔡崑正交易，並向蔡崑正 收取附表編號⒎⒏所示之價金（見原審卷㈠第131 頁）， 堪認證人蔡崑正上開證述向被告購買海洛因2 次等情，應屬 真實可採。
㈢被告販賣海洛因予林政華部分（附表編號⒐）： 證人林政華於警詢、偵查中均證稱：伊有施用毒品海洛因， 伊之毒品來源係向被告（綽號「阿其」）所購買，伊有於如 附表編號9 所示之時間、地點，以1,000 元之代價，向被
告購買毒品1 包，伊是以其母親所申請，由其所持用之0000 000000門號撥打被告所持用之0000000000門號購買毒品，被 告有與伊交易毒品並向伊收取購買毒品價金等語明確（見警 一卷第234 頁至236 頁反面、偵三卷第193 至194 頁），並 有如附表編號⒐所示被告與證人林政華通聯之通訊監察譯 文在卷可佐，佐以被告於原審亦供稱：有與林政華聯繫販賣 海洛因事宜，並有於附表編號⒐所示時、地與林政華交易 ，並向林政華收取附表編號⒐所示之價金（見原審卷㈠第 131 頁），堪認證人林政華上開證述向被告購買海洛因1 次 等情，應屬真實可採。
㈣被告販賣甲基安非他命予蔡佳澍部分（附表編號⒈⒉）： 證人蔡佳澍於警詢陳稱：伊有施用毒品甲基安非他命，伊之 毒品來源係向許慧娟（綽號「光嫂」）及被告（綽號「阿棋 」）所購買，伊有於如附表編號⒈⒉所示之時間、地點， 向被告購買甲基安非他命各1 包，伊是以其所持用之000000 0000門號撥打被告所持用之0000000000、0000000000門號購 買毒品，被告有與伊交易毒品並向伊收取購買毒品價金等語 明確（見警一卷第186 頁反面- 第187 頁）；復於偵訊時具 結證稱：103 年9 月17日23時18分至103 年9 月18日0 時43 分，門號0000000000與0000000000號通聯共5 通，是我跟被 告購買甲基安非他命，這次交易的金額是1 萬元，這次被告 說他缺房租，我跟別人借錢去跟他買甲基安非他命，算是幫 他的忙，這次的地點在○○○路我住處樓下的萊爾富超商； 103 年10月08日15時20分至20時38分共5 通電話，是我跟被 告購買甲基安非他命，這次交易的地點一樣在○○○路我住 處樓下的萊爾富超商，譯文中被告說備六仟，是被告那邊的 甲基安非他命有多出來，就全部給我，算我6,000 元，所以 這次交易應該是6,000 元，有一手交錢、一手交貨等語（見 偵三卷第48頁正反面），並有如附表編號⒑⒒所示被告與 證人蔡佳澍通聯之通訊監察譯文在卷可佐，佐以被告於原審 亦供稱：有與蔡佳澍聯繫販賣甲基安非他命事宜，並有於附 表編號⒈⒉所示時、地與蔡佳澍交易，並向蔡佳澍收取附 表編號⒈⒉所示之價金（見原審卷㈠第131 頁），堪認證 人蔡佳澍上開證述向被告購買甲基安非他命2 次等情，應屬 真實可採。
㈤被告雖以其賣給李春義、蔡崑正、林政華的物品係「附料」 ，另賣給蔡佳澍的物品係所謂「環」的東西，並不是真的毒 品云云。然查，
⒈證人李春義於原審審理中具結證稱：伊除了施用海洛因以外 ，沒有施用其他的毒品。伊是經人家介紹而知道被告有海洛
因可以賣，在跟被告買海洛因之前，有跟別人買過海洛因， 伊跟別人買的海洛因與跟被告買的海洛因，兩者差別在好壞 ，有的糖份比較多，就是純度比較好跟壞，就是上癮的時候 ，毒癮來的時候，好的持續比較久，有的比較短。伊跟被告 買的海洛因注射之後還是會減緩伊的毒癮，伊自己判斷是純 度的關係，所以別人的比較久，被告的比較短。伊跟別人買 的量與跟被告買的量比較起來，價錢沒什麼差異，伊知道海 洛因有摻糖，是因為加水之後不會溶解。都是伊的毒癮發作 的時候，才打電話跟被告買。伊沒有聽過有毒品的「附料」 ，伊是跟被告說要買海洛因，買來是都一樣可以解癮，但伊 沒有辦法判斷那個東西是否海洛因。伊每次跟被告通聯的目 的就是要買海洛因，施用海洛因之後可以解毒癮，身體不會 那麼痛苦，伊毒癮發作時會冒冷汗、心跳加快，伊向被告買 的毒品是摻水以針筒施打靜脈，檢察官起訴被告賣了6次給 伊，伊曾經跟被告抱怨過他賣給伊的海洛因純度不佳，被告 說品質都一樣等語（見原審卷㈠第242 頁反面- 第248 頁反 面）；於本院審理時證稱：我跟被告買的海洛因可以解癮（ 見本院卷第310 頁）。
⒉證人蔡崑正於原審審理中結證稱：伊只有施用海洛因一種毒 品，伊於103年3月剛出獄，出獄後除了被告外，伊沒有跟別 人買過毒品，伊那時候被關是因為施用毒品，也是向朋友買 的，伊向被告買的這2 次的海洛因與伊在被關之前跟別人買 的海洛因，施用起來覺得都差不多、都一樣，效果都大同小 異，有好有壞。因為伊剛回來的時候，也剛吃，所以跟以前 比，伊也不知道要怎麼比。伊上一次入監服刑之前，施用海 洛因是用注射血管的，施用之後人會恍忽、恍神這樣，會想 睡覺，伊跟被告買的海洛因，買回來之後也用注射的，因為 伊剛注射一、兩次，那種感覺也是一樣暈暈的，也會想睡覺 。伊第一次施用海洛因是民國84、85年的時候，在80幾年時 ，當時毒品的品質算是比較好，因為當時這種東西不是很普 遍，是現在比較普遍，大家都亂摻，所以現在的毒品跟之前 的毒品不可以相比。在102 年7 、8 月被關之前，當時伊施 用的毒品海洛因與伊在103 年8 月跟被告買的海洛因，施用 起來的效果都差不多一樣。被告103 年9 月27日有請伊去試 毒品，試的結果為海洛因，成份一點點而已。伊跟被告買了 兩次的毒品，分別是103 年8 月24日、103 年9 月28日，伊 買的這兩次之後有去跟被告反應說毒品的品質不好，成份不 是很純，伊有跟他說那個品質差很多，因為用那個水下去弄 的時候，都有那個糖，因為伊等之前曾經施用過的人都知道 ，如果是海洛因的話，遇到水會馬上溶解，如果是糖的話，
還要再攪拌，因為伊沒有上癮，所以雖然成份不是很純，只 要有一點點海洛因的成份還是感覺像喝酒一樣會暈暈的等語 （見原審卷㈡第55頁- 第60頁反面）。
⒊證人林政華於原審審理中結證稱：伊之前有在施用海洛因毒 品，除了施用海洛因，沒有施用其他的毒品，伊第一次是80 幾年開始施用海洛因的，102 年出獄後有一段時間沒有施用 ，後來忘記在何時又開始施用。伊施用毒品的來源除了在10 3 年9 月19日跟被告買過一次以外，也有跟別人買過，施用 起來有不一樣，但是伊不知怎麼說，伊以前跟別人拿海洛因 是用注射的，注射之後會暈暈的，被告賣給伊的那一次的海 洛因，也是用注射的，注射之後一樣暈暈的，那種感覺與伊 之前向別人拿的也是暈暈的感覺都差不多。施用被告拿給伊 的海洛因之後可以持續一天。伊當時如果沒有施用的話，人 會痛苦，但不會很痛苦，當時注射跟被告買的毒品之後，有 比較輕鬆，就暈暈的這樣。伊所謂的痛苦是身體會無力，打 哈欠這樣，跟被告買完施打下去之後，打哈欠、無力現象會 減緩，伊當時向被告買海洛因就是要解會想施用的念頭。伊 向被告買那次是剛好被告來新營那附近玩，當中有電話聯絡 ，所以伊才向他買的，之後他就回台南了，因為路途遙遠， 伊就沒有再跟他買了等語（見原審卷㈡第60頁反面- 第64頁 ）。
⒋證人蔡佳澍於原審審理中結證稱：我施用過的毒品只有甲基 安非他命，毒品的來源都跟一個叫「阿娟」（按指許慧娟） 的買，後來有跟被告買過兩次甲基安非他命。我跟「阿娟」 買的甲基安非他命用後可以一天都不會想睡，而被告的甲基 安非他命施用完那天還是會睡，我有跟被告反應過他的東西 不好，有跟他說。第一次購買是在103 年9 月18日買了1 萬 元，隔了大約20天後在103 年10月8 日又向他購買了6 千元 ，那次我買，被告說要補我之前的東西，說要好一點，結果 補給我的也一樣，後來我就沒有再找他了。我不知道有一種 東西叫做「環」。伊之前向「阿娟」買的甲基安非他命是用 玻璃球燒烤，加熱之後會冒白煙，跟被告買的甲基安非他命 也一樣用這個方法施用，加熱後，都一樣會冒白煙，聞起來 的味道，跟向「阿娟」買的甲基安非他命的味道比起來比較 不會那麼刺鼻，但是還是有甲基安非他命的味道，有一點點 解癮的效果。伊第一次買了1 萬元可以施用1 個月，伊平均 一天2 次，可以用60次，第二次是因為找不到「阿娟」，才 主動打電話向被告買甲基安非他命。我跟被告購買的毒品是 可以解癮的，只是效果不好而已，多少還是可以解癮，所以 才會繼續願意跟被告購買。跟被告買的甲基安非他命是白色
結晶，跟「阿娟」買的外表看起來都是一樣的。伊在103 年 10月4 日晚上大概9 點多，有跟許慧娟買過甲基安非他命等 語（見原審卷㈠第249 頁- 第255 頁反面）；於本院審理時 證稱：被告的甲基安非他命燒烤後聞的味道，與我跟其他人 買的甲基安非他命燒烤之後味道差不多，效果比較差，一開 始有效果，但沒有辦法持續很久（見本院卷第335頁）。 ⒌證人李春義於91年間有觀察勒戒前科、93年起有多次施用第 一級毒品前科經判決確定（原審93年度易字第798 號判決、 94年度訴字第432 號判決、99年度訴字第843 號判決、99年 度訴字第1406號）；證人蔡崑正於86、87年有違反肅清煙毒 條例案件前科（本院86年度上訴字第1458號判決、原審86年 度訴字第1920號判決），91年間有觀察勒戒、強制戒治前科 ，97年間起有多次施用第一級毒品前科（本院98年度上訴字 第542 號判決，原審98年度訴字第1039號判決、98年度訴字 第958 號判決、98年度訴字第1622號判決、102 年度訴字第 313 號判決）；證人林政華於83年間有違反肅清煙毒條例案 件前科（本院83年度上訴字第2134號判決），於90年間有觀 察勒戒前科，自91年間起有多次施用第一級毒品前科（原審 91年度訴字第312 號判決、94年度訴字第81號判決、98年度 訴字第1307號判決、99年度訴字第6 號判決、99年度訴字第 285 號判決）等情，此有證人李春義、蔡崑正、林政華之臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第125-132 、139-150 、157-172 頁），可見證人李春義、蔡崑正、林 政華毒品前科紀錄甚多，甚至有長達十幾年之施用毒品紀錄 ；另證人蔡佳澍陳稱：我在跟被告買毒品之前差不多2 、3 年開始施用甲基安非他命，一個禮拜施用3 、4 次（見本院 卷第332 、333 頁），可知證人蔡佳澍亦有多年施用毒品之 習慣，衡情其等自有能力分辨被告所販賣之毒品係海洛因或 甲基安非他命。
⒍而依證人李春義、蔡崑正、林政華上開證稱其等向被告購買 毒品施用後確實都有達到解癮之效果，而證人蔡佳澍證稱其 向被告邱肇琪購買之毒品與向許慧娟購買的甲基安非他命外 表都相同，施用之方式也一致，加熱後也同樣會冒白煙，其 跟被告購買的毒品是可以解癮的，只是效果不好而已，多少 還是可以解癮，所以才會繼續願意跟被告購買等情，足認縱 使被告交付之毒品品質不佳，但仍有解癮效果；且查，我國 取締海洛因、甲基安非他命毒品甚嚴，販毒者一經查獲，刑 度甚重，是以購毒者取得海洛因、甲基安非他命不易，販毒 者要價甚高，通常以微量的純質海洛因、甲基安非他命加入 葡萄糖粉或其他物質，市價一小包依重量要價500 元至1,00
0 元不等，此為眾所週知之事實，故縱認被告交付證人李春 義、蔡崑正、林政華、蔡佳澍之毒品施用後效果較短，亦應 僅係海洛因、甲基安非他命純度問題，而非如被告所辯其交 付予證人李春義等人之物係假毒品，否則以證人李春義、蔡 崑正、蔡佳澍等人經濟狀況並不裕（此據證人李春義等人 於本院審理時證述在卷），為何願意一再向被告購買假毒品 ？堪認被告所販賣予證人李春義等人之物，確為海洛因、甲 基安非他命毒品無誤。
⒎況販賣毒品係屬重罪，被告前已有施用毒品之前科（見卷附 臺灣高等法院被告前案紀錄表），對此自無不知之理，而詐 欺取財罪，係一般之輕罪，與販賣第一、二級毒品罪間，刑 責差別甚大，若其僅為騙取財物，何以於警偵均未以此辯解 ，直至被檢察官以其涉犯販賣第一、二級毒品罪嫌起訴後， 始辯稱其係以「附料」、「環」冒充毒品，可見被告所辯其 以「附料」、「環」冒充海洛因、甲基安非他命販賣予李春 義等人，以詐騙李春義等人財物云云，係事後卸責之詞，委 無足取。
㈥被告之辯護人雖為被告辯護稱：被告邱肇琪曾於99年9 月27 日遭警方查獲有施用第一級毒品海洛因之犯行而移送偵辦， 當日警方於被告位於臺南市○○區○○里○○○街000 號住 處，除查扣海洛因4 小包等物外，尚有查扣不明粉末1 包， 該包粉末經承辦檢察官送行政院衛生署食品藥物管理局（已 改制為衛生福利部食品藥物管理署）檢驗結果，未檢出安非 他命、甲基安非他命、MDMA、愷他命、Diazepam、大麻及海 洛因等成份，因此未被宣告沒收，有原審99年度訴字第1673 號刑事判決書可稽，事後被告於99年12月2日即因另案入監 服刑，102年12月12日假釋出獄時，該包粉末才發還於被告 ，實際上被告就是以該包粉末充當海洛因販賣給李春義、蔡 崑正、林政華等人云云。然據被告於原審審理中供稱：上開 粉末依其認知應該是半錢，大約1點多公克而已（見原審卷 第㈡第71頁），或依食品藥物管理署鑑定結果，該包不明粉 末重量約3.9897公克（含塑膠袋）【參本院卷第240頁之食 品藥物管理署檢驗報告書】等情觀之，以如此數量，是否足 夠提供被告販賣予證人李春義、蔡崑正及林政華等3人共9次 ，實非無疑。再者，該包不明粉末，於99年間遭警查獲後， 於100年3月30日經臺灣臺南地方法院檢察署發還予被告乙節 ，有臺灣臺南地方法院檢察署104年10月29日南檢文總字第 699698號函及檢附之扣押（沒收）物品處分命令、送達證書 各1份在卷可按（見本院卷第247-251頁），因當時被告在監 執行，故該包不明粉末乃由監所人員保管，直至被告於102
年12月12日出監時，才發還被告等情，亦據被告供承在卷（ 見本院卷第353頁）。又本件被告被訴販賣海洛因之時間係 103年8月底之後，被告為何特意將該包不明粉末留存長達近 9個月的時間？又該包不明粉末於99年間遭扣押後至102年12 月12日被告執行完畢出監止，長達3年的時間，衡諸一般常 情，該包不明粉末在臺灣潮濕氣候下久放容易受潮變質，加 以被告自承：該包不明粉末是我之前跟人家買海洛因，遇到 他們在做這種東西的人，因為不好就丟給我（見原審卷㈡第 71頁），可見事隔3年，該包不明粉末之品質益發不良，被 告豈有可能拿這種品質不良的物品當作毒品來詐騙有多年施 用毒品習性之李春義等人？況被告交付予李春義等人之物品 並未扣案，被告亦未留存該不明粉末，被告所辯已無從鑑定 ，故辯護人上開所辯，核屬無據，要難採信。
㈦再販賣海洛因、甲基安非他命均係違法行為，非可公然為之 ，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減 分裝之份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等而異其標準 ，非可一概而論。被告既否認販賣海洛因與李春義、蔡崑正 、林政華、販賣甲基安非他命與蔡佳澍，自無從查得其販入 之真正價格，及是否因販賣而獲得具體利潤之金額。然近年 來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作， 無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情 一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因、甲基安非他 命轉讓他人，甘冒於再次向他人購買時有被查獲之危險；販 賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察 得實情，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證 ，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販 賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反 得逞僥倖，而失情理之平。惟販賣之人從價差或量差中牟利 之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告購 入海洛因、甲基安非他命之價格必較其售出之價格低廉，或 以同一價格而減少海洛因、甲基安非他命之份量，而有從中 賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且 不違背社會通常經驗之理性判斷。是被告賣出第一級毒品予 李春義、蔡崑正、林政華、販賣第二級毒品甲基安非他命予 蔡佳澍，應有賺取相當利潤，堪認係意圖營利，要屬無疑。 ㈧至起訴書附表關於⒒⒓部分（即本院判決附表編號⒈⒉ 、附表編號⒏所示部分）販毒時間之記載，與附表編號 ⒏⒑⒒所示被告與購毒者通聯之時間略有出入，本院綜合證
人蔡崑正、蔡佳澍之證述及卷附通聯譯文之內容判斷，認應 以本院認定之交易時間為準，附此敘明。
㈨綜上所述，被告上揭販賣毒品犯行之事證已甚明確，被告所 辯顯係卸責之詞，不足採信。本件被告犯行均堪以認定，應 依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 、2 款所管制之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣 。核被告就附表編號⒈至⒐所示部分，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表編號⒈ ⒉所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪。被告為販賣而持有第一、二級毒品之低度行 為，應各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈡被告上開9 次販賣第一級毒品罪、2 次販賣第二級毒品罪， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。次按販賣第一 級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」，然同為販賣第一 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為 求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本 刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情 狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者， 自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀， 是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，此有最 高法院95年度臺上字第788 號判決意旨可資參照。又適用刑 法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除第57條所列舉10款事由 之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，併有最 高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可供參考。本案被告所
為如附表編號⒈至⒐所示販賣第一級毒品之犯行，其無視 國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難， 惟其販賣海洛因之價格大多1,000 元或2,000 元，其販賣第 一級毒品之數量及所得均非甚多，其犯罪之情節尚非至惡， 可謂其係因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品 之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小， 是被告前述販賣第一級毒品海洛因罪部分，在客觀上足以引 起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告販賣第一級毒品 部分，均依刑法第59條之規定減輕其刑。
四、駁回上訴部分（即附表編號⒈至⒐販賣第一級毒品、附表 編號⒉販賣第二級毒品）
原審關於被告犯附表編號⒈至⒐販賣第一級毒品、附表 編號⒉販賣第二級毒品部分，認為事證明確，予以論罪科刑 ，並審酌被告前有違反肅清煙毒條例、毒品等前科，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，素行非佳，其本身 有施用毒品之惡習，應知毒品對人體危害之鉅，猶不思警惕 ，僅因貪圖利益，而販賣第一、二級毒品供他人施用，擴大 毒品危害範圍，戕害國人身心健康，助長施用毒品之不良風 氣，實屬不該，兼衡被告否認販賣第一、二級毒品犯行之態 度，及其國中畢業，入獄前是從事工地粗工，一天一千元， 有做才有，已婚，無子女之學歷、職業、家庭狀況等一切情 狀，依毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第19條第 1 項之規定，分別量處如附表編號⒈至⒐、附表編號⒉ 「所犯之罪及應處之刑」欄所示之刑。並說明：⑴被告販賣 第一、二級毒品所得，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例 第19條第1 項之規定，分別宣告沒收之，如全部或一部不能 沒收時，以其財產抵償之；⑵未扣案之門號0000000000、00 00000000、0000000000等行動電話，雖係供被告販賣第一、 二級毒品所用，然其中0000000000門號是被告配偶申請後送 給被告搭配HTC 手機使用，但HTC 手機業已遺失，門號0000 000000號SIM 卡業已折斷丟掉；0000000000門號是被告配偶 的姊姊先生的舅舅申請後送給被告，由被告搭配台灣大哥大 自有品牌手機使用，但上開門號0000000000SIM卡被告業已 歸還被告配偶的姊姊，台灣大哥大的手機則由被告出售予朋 友；0000000000門號是同案被告涂添寶申請後送給被告，由 被告自行搭配不詳廠牌手機使用，但上開門號0000000000號 SIM卡為預付卡，打完後被告業已將之丟棄，至不詳廠牌手 機則由被告贈與其配偶使用，業據被告於原審審理中供述在 卷（見原審卷㈡第71頁反面-第72頁），是上開各門號或手 機，或已非被告所有，或業已滅失，爰均不予宣告沒收等語
。核其認事用法俱無違誤，所為刑之宣告，亦係以行為人之 責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀 後而為，所量定之刑亦未逾越法定刑範圍或有何違反比例、 公平及罪刑相當原則之情形，亦稱允當。被告仍執前詞否認 犯行，提起上訴，為無理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分（即附表編號⒈販賣第二級毒品部分） ㈠原審以被告犯附表編號⒈販賣第二級毒品罪，罪證明確， 予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決認定被告如附表 編號⒈所示販賣甲基安非他命之時間為「103 年9 月18日0 時43分許」，然被告該次販賣甲基安非他命予蔡佳澍之過程 中，其2 人最後之通聯時間為「103 年9 月18日0 時43分58 秒」，此觀之附表編號⒑所示之通訊監察譯文即明，該次 被告與蔡佳澍交易毒品之時間，應係在上開通聯時間即「0 時43分58秒」後之某時，原判決認該次交易毒品之時間為「 0 時43分許」，容有違誤。被告上訴否認犯行，雖無足採， 惟原判決關於此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自 應由本院將原判決此部分及定應執行刑部分予以撤銷改判， 期臻妥適。爰審酌被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條 例所列管之違禁物，竟貪圖供己施用毒品之小利而為販賣， 漠視他人身心健康，增加毒品在社會流通之危險性，危害社 會秩序，並審酌被告犯後否認犯行，未能勇於承擔過錯，併 考量被告販賣數量、所得，兼衡前述犯罪動機、目的、國中 畢業之智識程度、入獄前是從事工地粗工，一天1 千元，已 婚，無子女之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項 所示之刑。
六、按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主義 ，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項， 應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問 屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯 人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「 追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物 而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額 。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而 不發生追徵價額問題（最高法院93年度臺上字第1218、2670 、2743號判決、96年臺上字第3551號判決意旨參照）。查， 被告如附表編號⒈所示販賣甲基安非他命所得10,000元， 雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣 告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。 至未扣案搭配0000000000號SIM 卡之0000000000門號是被告 配偶的姊姊先生的舅舅申請後送給被告，由被告搭配台灣大
哥大自有品牌手機使用，但上開門號0000000000號SIM 卡被 告業已歸還被告配偶的姊姊，台灣大哥大的手機則由被告出 售予朋友，業據被告於原審審理中供述在卷（見原審卷㈡第 71頁反面- 第72頁），是上開門號SIM 卡及手機，已非被告 所有，爰均不予宣告沒收。
七、定執行刑
末按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依刑法第51條各款定其 應執行之刑，既係科刑，自亦須依刑法第57條規定審酌一切 情狀，以為量刑輕重之標準。本院綜合考量上述科刑審酌情 狀及執行刑之教化效果，爰就附表編號⒈所示撤銷改判部 分所處之刑與上訴駁回所處之刑（即附表編號⒈至⒐、附 表編號⒉）另定應執行刑如主文第4 項所示。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 蔡長林