臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上易字第661號
上 訴 人
即 被 告 王國全
選任辯護人 涂欣成律師（扶助律師）
上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣臺南地方法院104 年度易
字第58號中華民國104 年8 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺南地方法院檢察署103 年度偵字第11270 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、犯罪事實
甲○○因工作關係與丙○○（經原審判決通姦罪確定）結識 ，丙○○之配偶為乙○○（案發後兩人已離婚）。甲○○明 知丙○○為有配偶之人，基於相姦之犯意，於民國103 年1 月20日上午10時28分許，甲○○駕駛車牌號碼00-0000 號自 小客車，搭載丙○○，同至臺南市○○區○○路0 段000 號 「○○○汽車商務旅館」301 號房內，以性器接合之方式為 性交行為1 次。嗣乙○○發覺丙○○舉止有異，取得兩人自 白後，提出告訴。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠證據能力
⒈辯護人對於被告及丙○○於審判外之自白錄音檔案及其譯文 ，認乃受威脅或疲勞問話所得，違反被告、丙○○陳述之任 意性，其兩人之自白，依刑事訴訟法第156 條第1 項之規定 ，認無證據能力。本院認為：
⑴被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據； 刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。換言之，被告於法院 外之機關所為之自白，苟非出於不正的方法，且與事實相符 者，得為證據。又私人取得之證據，原則上無刑事訴訟法證 據排除原則之適用，惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等 方式，而取得被告審判外之自白或證人之證述，因違背任意 性原則，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴 力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（最高法院31年 度上字第1515號判例意旨、同院99年度臺上字第3168號判決 要旨參照）。一般而言，私人以強暴、脅迫或其他不正方法 取得被告或共犯自白之情形，較之國家機關控制訊問環境之 實力，及其控制使人感受之壓力，私人取供較為薄弱，且其 不法易於識破，兩者不能等量齊觀，故私人違反被告或共犯
任意性取得之自白，其證明方法，雖與國家機關違法取證相 同，採自由證明法則，然其證明強度，私人取證方面應採較 高之門檻，達到大致上使人相信不法取證之客觀事實與自白 間具有直接、具體的因果關連，始足認其自白非出於任意性 ，非如國家違法取證，僅須達到大致上使人相信被告或共犯 之自白非出於任意性即足。
⑵本案被告與共犯丙○○於審判外之自白，依其錄音譯文，及 乙○○、丙○○、郭文貴（丙○○之父親）、被告之供述筆 錄，計有 103 年 3 月 11 日凌晨（乙○○與丙○○之對話 ，以下簡稱第1 次自白）、同日下午某時（乙○○與丙○○ 之對話，以下簡稱第2 次自白）、同日下午4 時、5 時（乙 ○○、丙○○、郭文貴之對話，以下簡稱第3 次自白）、同 年月15日（乙○○與被告對話，譯文誤載為3 月16日，以下 簡稱被告之自白）共4 份。丙○○雖於歷次訊問時，均稱上 述3 次對話其因內心感到害怕才自白，第1 次自白係其於睡 夢中遭乙○○以水潑醒、復以剪刀威嚇、以死相逼、威脅傷 害其家人，第2 次、第3 次自白係因心情受傷故為不實自白 。被告與乙○○對話之被告自白部分，被告於原審辯稱因乙 ○○一直追問，其很煩，為擺脫糾纏，為哄乙○○，故給乙 ○○要的答案。然查：
①證人乙○○於原審否認丙○○所述之強逼取供，證稱丙○○ 之第1 次自白係夜間將近12點，其叫丙○○起床，詢問丙○ ○為何刪除手機通訊紀錄一事，丙○○無法回答一些問題， 後來其覺得越來越不對，便開始錄音，丙○○不知道錄音， 後來丙○○自己講到被告名字，坦承與被告發生性關係，坦 白認錯，之後下床跪在地上求其原諒，其要丙○○起來，全 部過程約30分鐘，其便離開房間，之後回房，丙○○已在床 上睡著，當日早上7 、8 點，其打電話給郭文貴，告知此事 ，請郭文貴帶丙○○回去，郭文貴早上到其家中，丙○○人 不在家，郭文貴又回去，下午其告知丙○○，郭文貴早上到 家要帶丙○○回去，手機已交給郭文貴之事，其又錄音，丙 ○○聽完，因不知如何做人，跑到3 樓，示意自殺，其阻止 拉下，之後郭文貴於下午4 、5 點到場，其再錄音。 ②再參卷附丙○○第1 次自白之錄音譯文，為警員王期典製作 ，內容雖有部分因無法聽清楚致不能譯出，但此有可能係錄 音裝置放在乙○○褲袋內所致，並無中斷、擷取錄音之情形 ，譯文內容及錄音時間長短，與乙○○所證相去不遠，譯文 內容查無丙○○所述強逼自白的蛛絲馬跡，丙○○坦承與被 告之簡訊內容很曖昧、與被告共同出遊，並先否認與被告發 生關係，其後坦承自己很白痴，乙○○表示其可拿出證據，
追問丙○○有無與被告到旅館、到過幾次，丙○○即表示1 次，之後丙○○聲音不清楚無法譯出文字，乙○○要丙○○ 腳痛起來，此時丙○○疑似跪著站起來叫了一聲，乙○○表 示「我現在問妳時間點，妳還笑得出來」，其後丙○○表示 被告對其很好，其會這樣做是其感覺乙○○不關心她，之後 被告抱怨丙○○心不在其身上，兩人哭泣。由上可見，乙○ ○並無要求丙○○下跪，丙○○自白與被告同赴旅館後，乙 ○○要下跪的丙○○起身，丙○○還因笑意遭乙○○微詞， 均未見丙○○因乙○○詢問致心生畏懼的跡象，況丙○○於 原審供稱其與乙○○對話完畢後，其有睡著，早上並送小孩 上學，生活作息未見異常，並無不堪乙○○約半小時問話， 導致身心俱疲、承受壓力，致虛應故事，以求解脫之情。 ③丙○○第2 次自白之錄音內容，經原審當庭勘驗，認錄音雖 有「喀」2 聲，但背景聲聽起來並未中斷，乙○○聲音連續 ，並無錄音中斷之情，有勘驗筆錄可參。勘驗內容雖見乙○ ○稱其要搞（目）下去，大家都很難看等語，除此之外，未 見乙○○有何威嚇語言，乙○○於原審證稱其當時的意思其 無法容忍，欲以法律程序提告。此部分亦難認乙○○強逼丙 ○○自白；丙○○於該次對話後雖有輕生之舉，但依勘驗內 容所示，乙○○最後詢問丙○○有無與被告至汽車旅館發生 關係，丙○○回答「有」，查無丙○○因乙○○之強脅問話 ，因而畏懼輕生。相反地，丙○○極有可能因得知郭文貴及 其家人已得知此事，恐無法面對家人，而有此舉。郭文貴雖 於警詢陳稱丙○○於103 年3 月11日回家後表示受乙○○壓 迫自白云云，然此乃轉述丙○○之說詞，尚無從為丙○○受 壓逼自白之佐證。
④至丙○○第3 次自白錄音譯文，乙○○說丙○○欲跳樓，郭 文貴亦詢問丙○○這樣做對嗎，在乙○○的詢問下，丙○○ 於郭文貴面前，自白與被告至汽車旅館，與被告發生性關係 ，郭文貴要丙○○整理衣物回娘家，大家保持冷靜，不會對 丙○○怎樣，要丙○○自己承擔風險，這樣下去兩敗俱傷等 語，未見丙○○對乙○○的強脅或疲勞問話的不是有何辯解 、指責、投訴、請求郭文貴協助之意，倘丙○○真受乙○○ 不當指控之委屈，何以致此。於本院，證人丙○○證稱其與 郭文貴父女關係普通，其平常受到人身安全的威脅，不會向 郭文貴求救，然此與丙○○於郭文貴到場後，即與郭文貴回 娘家之情不符。丙○○上述證詞，並無可信。丙○○另證稱 其因害怕而自白，參諸錄音譯文及原審勘驗筆錄，此害怕與 乙○○之問話手段，並無直接、具體的因果關係。雖乙○○ 詢問丙○○與被告同赴汽車旅館之次數達3 、4 次，但前後
已相距約16個小時，其間丙○○行動自由，詢問場所亦有變 更，最後1 次與乙○○對話，郭文貴同時在場，難認乙○○ 對丙○○疲勞問話。因此，以上3 次對話，丙○○證稱乙○ ○強脅或疲勞問話取供，辯護人指丙○○自白非出於任意性 ，均不可採。
⑤至乙○○與被告之對話錄音譯文，雖前後長達11頁，惟每頁 兩人對話字句不超過20句，且均一來一往，問答並非冗長， 兩人對話第20句時，被告坦承帶丙○○同赴○○路之汽車旅 館，乙○○追問是否發生性關係，被告閃躲，安撫乙○○若 鬧下去對大家都不好，之後被告坦承與丙○○外出3 次，過 年後曾載丙○○至○○路靠近黃昏市場的不知名汽車旅館房 內，其未強迫丙○○脫衣，其憑良心說，兩人前後發生性關 係1 次，後來感覺這樣下去不行，沒有再邀，過程是歡喜甘 願的，其做的事對乙○○不能交代、對社會不能交代、包括 對乙○○夫妻兩方面的家庭，都是不對的，乙○○追問細節 ，被告坦承做對不起乙○○的事、跟她做伙的事，乙○○問 「做愛對不對？」被告回答「對啦！你如果要這樣講也是可 以。」乙○○問「還是相幹、相幹對嗎？我講粗魯一點對不 對？」被告答「你講這樣怎麼會不對。」乙○○問「再來呢 」，被告答「你沒問我，我也不知道要講什麼？」接下來被 告要乙○○開條件，看怎樣做乙○○才會滿意，因為不對的 是被告。以上內容，雖可見乙○○追問詳情急切，但被告回 答也無畏懼、不耐、急著結束對話，況對話不久即坦承載丙 ○○至○○路之汽車旅館，對不起乙○○夫妻、家庭，至於 細節，則因難以啟齒，須在乙○○追問下，才知道怎麼回答 ，最後被告要乙○○提出條件解決此事，繼續與乙○○對話 。被告以證人身分於原審證稱其對乙○○的問話很煩，為擺 脫糾纏，故應和乙○○，給乙○○要的答案云云，與前述對 話內容不符，難信屬實。辯護人又以「路人變被告」一書內 容為據，認依美國「無辜計畫」，經DNA 檢測洗刷冤屈的 250 名無辜被告中，有百分之16做了認罪自白，其中詢問者 無須施以暴力，只要冗長偵訊，無辜被告為了結束冗長訊問 ，趕緊回家，即會做出錯誤自白，並引之為本案被告之自白 亦同此情況。然依辯護人所提上開書籍內容所指之詢問方， 是警察，不是無拘禁實力的私人，再參前述譯文內容，亦未 見被告有擺脫糾纏、儘早結束對話離開的跡象，當不能以該 書所示內容，於本案比附援引。
⑥乙○○於原審固證稱其與被告於上述對話錄音時，有親戚陪 同，該親戚因此事生氣，然其亦證稱該親戚未下車，距其與 被告談話處約10公尺以上。被告於原審亦供稱當日講話只有
其與乙○○兩人，其知道乙○○車內有人，距離約10公尺左 右。於警詢，被告對上開錄音內容供稱其與乙○○的對話時 ，沒有受到恐嚇脅迫，是其自己所講，現場沒有第3 人。此 外，本案並無證據顯示被告感受到陪同親戚的怒氣，因而擔 心，承受壓力急著儘速離開現場。辯護人認被告因該親戚在 車內而壓抑其陳述自由，尚無證據可明。辯護人認被告與乙 ○○之對話自白違反被告的任意性，尚非可取。 ⒉本案其餘被告以外之人於審判外之陳述，當事人、辯護人於 言詞辯論終結前，知有傳聞證據之情形，未聲明異議，依刑 事訴訟法第159 條之5 第2 項、第1 項之規定，視為同意作 為證據使用。本院審酌該等證據作成時的情況，認無違法不 當之處，且以之為本案證據適當，依該條第1 項規定，認有 證據能力。
㈡證明力
⒈被告坦承案發前明知丙○○為有配偶之人，其於103 年1 月 20日上午10時28分許，駕駛上述車輛搭載丙○○至○○○汽 車旅館000 號房內，惟否認與丙○○相姦，辯稱：其於房內 邀丙○○通、相姦遭拒，之後便駕車離開云云。辯護人則為 被告辯護意旨略以：⑴私人錄音取證不若刑事程序採證嚴謹 ，證明強度較低；⑵丙○○及被告縱有自白，亦屬共犯之自 白，彼此不能互為補強證據，尚須有自白外諸如保險套、衛 生紙、抓姦在床、懷孕生子等事項得以驗證；⑶被告與丙○ ○於偵審中均否認發生性關係，本案的補強證據如丙○○與 被告電話之通聯紀錄、○○○汽車商務旅館電腦登記資料、 該旅館經理周嘉駿之警詢筆錄，均不足以補強證明被告與丙 ○○於旅館房內性器接合，合致於通、相姦之構成要件。是 以：本案之爭點在於被告與丙○○於汽車旅館房內有無發生 性器接合之相姦行為。
⒉訴訟法之證明及認定之事實，乃歷史之證明及推論，與自然 科學上之實驗證明不同，後者得以實驗求證完全一致或符合 ，然訴訟法上之證明及事實認定，以推論高度之蓋然性，其 推論所得之概括認定，通常之人皆可確信為真實而無庸置疑 即足；而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限， 即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基 礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院84年 度臺上字第5129號判決、44年度臺上字第702 號判例意旨參 照）。又刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自 白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證 據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯 自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限
制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係 指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具 有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全 部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用， 足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。共犯之自白，性質上 仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而 具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必 要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據。且 共犯縱先經判決確定，並於判決確定後以證人之身分到庭陳 述，惟其陳述之內容即使與先前所述內容相符，仍不啻其先 所為自白內容之延續，並非因該共犯業經判決確定，即可認 其在後之陳述當然具有較強之證明力，而無須藉由補強證據 以擔保其陳述之真實性。再者，兩名以上共犯之自白，除非 係對向犯之雙方所為之自白，因已合致犯罪構成要件之事實 而各自成立犯罪外，倘為任意共犯、聚合犯，或對向犯之一 方共同正犯之自白，不問是否屬於同一程序，縱所自白內容 一致，因仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據。 故此所謂其他必要證據，應求諸於該等共犯自白以外，實際 存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據；必其中一共 犯之自白先有補強證據，而後始得以該自白為其他共犯自白 之補強證據（最高法院97年度臺上字第1011號、98年度臺上 字第7914號裁判意旨參照）。
⒊乙○○與丙○○於案發時係配偶關係（本案發生後已兩願離 婚），且為被告所明知，有乙○○、丙○○、郭文貴、被告 之供證筆錄可參，另有丙○○個人戶籍資料查詢結果可憑。 又被告與丙○○於案發時間點同車至○○○汽車旅館000 號 房休息一事，被告及丙○○原於偵查中均否認，嗣播放前述 被告與乙○○對話之錄音內容，被告及丙○○始坦承兩人先 去驗車，回程共赴汽車旅館，此外，尚有臺南市政府警察局 ○○分局103 年11月10日南市警麻偵字第0000000000號函及 所附○○○汽車旅館查訪記錄表、○○○汽車旅館電腦翻拍 登記資料畫面可證，復有交通部公路總局嘉義區監理所○○ 監理站103 年10月24日嘉監麻字第0000000000號函及所附被 告車輛於103 年1 月20日定檢合格之車籍查詢單、檢驗查詢 單可佐。被告與丙○○當日同車進入汽車旅館房內休息，消 費付款離去等情，當可認定。
⒋至被告與丙○○為何到汽車旅館，於房內做甚麼事，據被告 於偵查中及原審之供述，其係要與丙○○發生性關係，有脫 衣服，並要丙○○脫衣服，丙○○拒絕起爭執，之後離開， 丙○○於偵查中先供稱沒脫衣服，其不知道被告為何這樣講
，其後又改稱被告說要，但其會害怕，不要，後來就出來了 。於本院，證人丙○○證稱到汽車旅館房內，其脫掉1 件衣 服，坐在床頭，被告脫到剩內褲，要求發生性關係，壓她在 床上，其拒絕，兩人沒有親、抱、沒有說話，之後就穿衣服 出來，又改稱其在房內向被告訴苦，因乙○○與女生有曖昧 關係。被告於本院則供稱其2 人在房內床上玩一玩就出來了 ，怎麼玩其不記得，其與丙○○均未脫衣服；至於未脫衣服 怎麼玩，被告沉默不回答；被告另供稱丙○○除了拒絕外， 兩人沒有談到其他事情，丙○○也沒有提到她家裡的事情， 其在房內擁抱丙○○，且係其說要離開的，因其下午還有事 。從刑事程序之歷次問答過程及內容可見，丙○○與被告自 警詢、偵訊、原審、乃至於本院，不是循著證據資料的揭露 ，逐次改變說詞，就是對汽車旅館內究竟發生何事，說法前 後不一，彼此矛盾，其2 人閃躲、迴避問題之企圖甚為明顯 ，刑事程序之儀式性問答固屬嚴謹，但未促其2 人說實話。 再參案發後，丙○○於同日下午3 時20分35秒，以其持用之 門號0000000000號手機，與被告持用之門號0000000000號手 機通話，兩人復於同年月22日、24日、25日、26日、27日、 29日持續通話，共14次，有丙○○上述門號之通話明細可詳 ，其2 人除工作上經常見面外，每日仍如上密集通話，實難 認汽車旅館內發生求歡遭拒、倉皇離去之窘境。 ⒌反觀丙○○於刑事程序外之私底下談話，其對原配偶乙○○ 、父親郭文貴的對話錄音譯文、並原審之勘驗筆錄，及乙○ ○之指證筆錄，可見丙○○於3 次對話錄音中，明確坦承其 與被告有多次很曖昧的簡訊，又與被告同至汽車旅館發生關 係1 次，第1 次自白，丙○○對乙○○訴說被告對其很好， 乙○○對其不關心，丙○○並跪著向乙○○認錯，吐露自己 真的很白痴，第3 次自白，丙○○甚至在乙○○及郭文貴面 前，坦承與被告至汽車旅館發生關係；丙○○於歷次對話過 程中，自始至終未對與被告發生性關係之行為持任何辯解。 至被告與乙○○私底下的對話，依錄音譯文顯示，被告向乙 ○○坦承其與丙○○同赴汽車旅館房內發生性關係，過程是 兩人歡喜甘願，衣服是丙○○自己脫的，其憑良心說，前後 僅1 次，其對乙○○、社會不能交代，所為對乙○○夫妻兩 方面家庭是不對的，其對不起乙○○，因與丙○○作伙的事 ，就是做愛，講粗魯一點，是「相幹」沒錯；被告並極力安 撫乙○○，要乙○○不要鬧下去，請乙○○開條件，看怎麼 做乙○○才會滿意；被告亦未對與丙○○發生性關係一事， 持任何遲疑或反面的說法。以上丙○○與被告之自白內容， 兩相對照，已可知兩人所供契合；再依汽車旅館房內提供私
密無擾的自由活動空間，及兩人互有好感、多次曖昧簡訊來 回的情愫下共進其內，此項主、客觀之補強證據，可以印證 被告自白與丙○○「相幹」之性器接合的相姦行為屬實；丙 ○○對與被告發生關係為肯定的答覆，當亦係指發生性器接 合之性關係無誤。此之所以兩人於乙○○質問時，均表示自 己犯錯、愚蠢，對乙○○深感抱歉，希望藉由坦白，求得乙 ○○原諒，不要掀開來追究的重要原因。據此，可認被告及 共犯丙○○之自白確有補強證據可擔保所述為真，非僅依其 2 人之自白互為補強證據而已，被告及丙○○通相姦之犯罪 事實，已達確信之程度，縱社會上對通相姦罪除罪化之聲浪 不曾停歇，但本案兩人通相姦之行為，並無合理懷疑。 ⒍綜上，本案事證明確，被告所辯應不足採，辯護人為被告辯 護所持之見解，不適用於本案，從而，被告犯行堪以認定， 應依法論科。
三、論罪科刑之理由
被告所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。被告前於99年 間因傷害案件，經法院判處有期徒刑3 月，於100 年2 月21 日因易服社會勞動完成，執行完畢，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份可明。被告受有期徒刑執行完畢後，5 年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條 第1 項規定，加重其刑。
四、上訴駁回之理由
原審認被告犯罪事證明確，因予適用刑法第239 條後段、第 47條第1 項等規定，論罪科刑，並審酌被告明知丙○○係有 配偶之人，未能自我約束，放縱情感與人相姦，妨礙告訴人 婚姻圓滿，造成其家庭裂痕，又被告犯後飾詞否認犯行，未 見悔悟之態度，及被告國中畢業之智識程度，其務農，每年 收入新臺幣（下同）四、五十萬元之工作、經濟狀況，其已 婚，育有一子之家庭生活情形等一切情狀，量處被告有期徒 刑4 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日，原判決之認事用 法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴猶執前詞，指原判 決違法不當，應撤銷改判被告無罪，為無理由，應予駁回。五、應適用之法律
依刑事訴訟法第368條，作成本判決。
中 華 民 國 105 年 2 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 105 年 2 月 24 日
附錄法條
中華民國刑法第239 條（通姦罪）
有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。