臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第888號
上 訴 人
即 被 告 岳威廷
選任辯護人 查名邦律師
上 訴 人
即 被 告 沈軒丞
選任辯護人 王冠霖律師
彭大勇律師
林士龍律師
上 訴 人
即 被 告 顏子軒
選任辯護人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師
鄭淵基律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院
102年度訴字第731號中華民國103年8月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第1515號、102年度
偵字第1516號、102年度偵字第1961號、102年度偵字第1982號、
102年度偵字第1983號、102年度偵字第2562號、102年度營偵字
第158號、102年度營偵字第338號），本院判決如下：
主 文
原判決關於岳威廷如附表四編號1至6、附表五編號13部分；沈軒丞如附表二、附表五編號1至29部分；顏子軒如附表三、附表五編號30至39部分暨其等定應執行刑部分均撤銷。岳威廷犯如附表四編號1至6及附表五編號13所示各罪，各應處如附表四編號1至6及附表五編號13所示之刑。沈軒丞犯如附表二及附表五編號1至29所示各罪，各處如附表二及附表五編號1至29所示之刑。
顏子軒犯如附表三及附表五編號31至33、37至39所示各罪，各處如附表三及附表五編號31至33、37至39所示之刑；應執行有期徒刑伍年捌月，從刑部分併執行之。
顏子軒被訴如附表五編號30、34至36所示部分，均無罪。 事 實
一、沈軒丞、顏子軒、岳威廷均明知愷他命為毒品危害防制條例 第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可，不得販 賣，竟意圖營利，基於販賣愷他命以牟利之犯意，分別以如 附表二、三及附表四編號1-6所示之門號0000000000號行動 電話作為聯絡工具，各於如附表二、三及附表四編號1-6所 示時地，以如附表二、三及附表編號1-6所示之價格，販賣 如附表二、三及附表1-6所示數量之愷他命予魏健宇、沈榮
聰、毛俊傑、吳恆君、黃淯昇、顏彤軒、蔡逢春、洪群凱、 黃大維、歐陽佳宏、李衣婕、翁明義等人。
二、沈軒丞復分別與岳威廷、鄭嘉文（已判決確定）意圖營利， 共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，由沈軒 丞提供岳威廷、鄭嘉文用以販賣之愷他命及用以與買家聯絡 之門號0000000000號行動電話，再推由岳威廷或鄭嘉文分別 於如附表五編號1至29所示時地出面，以如附表五編號1至29 所示之價格，販賣如附表五編號1至29所示數量之第三級毒 品愷他命予陳澤霖、翁明泰、李衣婕、李翊銘、黃峯竣、吳 恆君、蘇國勝、毛俊傑、魏健宇、沈榮聰、翁明義、張義隆 、洪嘉呈等人，購毒者若支付價金則由出面交易之人所獲得 （沈軒丞提供毒品利潤另行結算），其中如附表五編號24部 分，林偉誠（已判決確定）明知鄭嘉文與沈榮聰相約交易毒 品，竟基於與鄭嘉文共同販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡 ，代鄭嘉文交付第三級毒品愷他命與沈榮聰後，收取價金轉 交由鄭嘉文收取。
三、顏子軒意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意 ，利用沈軒丞提供之門號0000000000號行動電話（沈軒丞幫 助販賣第三級毒品罪部分，業已撤回上訴而確定），於如附 表五編號31-33、37-39號所示時地，以如附表五編號31-33 、37-39所示價格，販賣如附表五編號31-33、37-39所示所 示數量之愷他命予洪嘉呈、歐陽佳宏（各次交易內容詳該附 表所示）。
四、嗣經警於民國102年1月23日9時30分許前往沈軒丞位於臺南 市○○區○○街00○0○00號住處搜索，扣得沈軒丞所有供 販毒使用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡）、借 貸所得之現金新臺幣（下同）68,500元及其女友賴怡佩所有 愷他命2包、美得眠22顆、安寶寧1.5顆，而循線查獲上情。五、案經嘉義縣警察局布袋分局及臺南市政府警察局新營分局、 善化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序事項
一、本院審判範圍部分：
被告岳威庭提起上訴後，於本院審理時僅爭執附表四編號1 -6及附表五編號13之犯罪事實，其餘部分業已撤回上訴而確 定；被告沈軒丞提起上訴後，於本院審理時就其幫助販賣第 三級毒品部分（即原審判處有期徒刑2年部分）亦撤回上訴 ，有其等審判筆錄及撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷㈡ 第172-173頁、第177-178頁）；是本院審理範圍限於被告岳 威廷如附表四編號1-6及附表五編號13部分、沈軒丞如附表
二及附表五編號1-29部分與顏子軒如附表三及附表編號30 -39部分（顏子軒全部上訴），合先敘明。
二、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包 含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官及被告、辯護人於 本院準備程序及審判期日中，均表示無意見（見本院卷㈠第 81-82頁），且當事人、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明 異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定 事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有 證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
甲、有罪部分：
一、被告沈軒丞如附表二及顏子軒部分（即附表三、附表五編號 31-33、37-39）：
㈠訊據被告沈軒丞、顏子軒對上開犯行，業據其等分別於偵審 中坦承不諱，核與證人魏健宇、沈榮聰、吳恆君、毛俊傑、 黃淯昇、顏彤軒、蔡逢春、洪群凱、黃大維、歐陽佳宏、李 衣婕、翁明義、洪嘉呈（下稱魏健宇等13人）如附表二、三 及附表五編號31-33、37-39所示證述情節大致相符，而證人 魏健宇等人均有施用愷他命之惡習，已據其等證述在卷，是 其自有向被告等人購買愷他命之動機，其等與被告並無仇恨 之情，亦分據被告等及證人魏健宇等人供明在卷，是則證人 等人自無設詞誣陷被告之可能，其等證詞即屬可信；復有如 附表如附表二、三及附表五編號31-33、37-39所示監聽譯文 在卷可稽，該等監聽譯文內容簡短，對方均可了解其意思， 且大都相約如何見面及見面地點等，符合時下毒品交易之對 話內容；此外，復有門號0000000000號行動電話1支（含SIM 卡）扣案可資佐證（被告顏子軒如附表五編號31-33、37-39 所示部分）。綜上，本件被告沈軒丞確有於附表二及顏子軒 確有於附表三、附表五編號31-33、37-39所示時地販賣第三 級毒品愷他命予魏健宇等人之事實，已無疑義。 ㈡更正起訴書附表部分：
⑴附表二部分：
①如附表二編號2、4、7、9部分，起訴書均依證人供述認定各 該交易地點、金額，被告沈軒丞於偵查中之供述雖與證人不 符，嗣於審理時未再爭執，此部分依起訴書之認定。 ②如附表二編號8部分之交易地點，被告沈軒丞及證人沈榮聰 於偵查中均供稱為臺南市○○區「大新營KTV」，爰更正之 ，至於被告沈軒丞雖於偵查中供稱此次交易金額為400元， 與證人供述不符，嗣被告沈軒丞未再爭執，此部分依起訴書 之認定。
⑵附表三部分：
①如附表三編號25、26所示之交易時間，起訴書均係據被告顏 子軒與證人歐陽佳宏之通聯對話時間，認定為交易時間，惟 證人歐陽佳宏於警詢、偵訊中均證稱：實際交易時間為通聯 後約5分鐘等語，爰更正如附表三編號25、26所示。 ②如附表三編號28部分，起訴書誤認被告顏子軒與證人歐陽佳 宏通聯時間為101年11月4日11時45分許，並據以為本次交易 時間，此部分依被告顏子軒及證人歐陽佳宏於警詢時互核相 符之供述，更正為101年11月4日11時27分許。 ③如附表三編號37至44部分之交易金額，據被告顏子軒及證人 李衣婕於偵查中之供述均為1,000元，爰更正之。 ⑶附表五部分：
①如附表五編號39部分之交易地點，被告顏子軒、證人歐陽佳 宏於偵查中前後供述不相符，因被告顏子軒於審理時表示不 爭執，此部分依起訴書之認定。
②如附表五編號31-33、37-39所示被告顏子軒所販賣之愷他命 ，被告顏子軒於審理時已供稱：該些愷他命並非沈軒丞所提 供，而係伊自己向某真實姓名年籍不詳之臺南大舞廳舞小姐 購買，伊向沈軒丞購買之愷他命均已自己施用完畢，並未用 以販賣等語（見原審卷㈠第342頁、第344頁背面）；核與被 告沈軒丞於偵訊時所稱：顏子軒有向伊購買過愷他命，顏子 軒說是要自己施用等語相符（見藥頭卷㈣第127頁背面）。 爰認定被告顏子軒上開販賣第三級毒品犯行，其用以販賣之 愷他命並非沈軒丞所提供，沈軒丞僅提供門號0000000000號 行動電話供被告顏子軒與購毒者聯絡使用，沈軒丞僅構成幫 助販賣第三級毒品（此部分已確定），被告顏子軒與沈軒丞 並無共同正犯之關係。
二、被告岳威廷關於附表四編號1-6、附表五編號13部分： ㈠訊據被告岳威廷矢口否認上開犯罪事實，辯稱：伊從未使用 門號0000000000號行動電話，且監聽光碟接聽電話著非伊本 人之聲音，故伊並無販賣愷他命予吳恆君之犯行云云。
㈡惟查，被告岳威廷於檢察官以其與共犯沈軒丞共同販毒為原 因而聲請羈押，其已當庭認罪在案（見聲羈卷第9頁），且 於102年2月27日偵訊時亦稱：「我已對坦承所有犯行，我知 道錯了」等語（見藥頭卷㈣第59頁），其後對於曾於附表四 編號1-6所示時地以門號0000000000號行動電話及於附表五 編號13所示時地以門號0000000000號行動電話先後販賣第三 級毒品愷他命予吳恆君之事實，亦於102年4月23日警詢時供 稱：「我認識吳恆君，在101年11月至12月間認識，因吳恆 君撥打0000000000的行動電話跟我買愷他命才認識，我與吳 恆君沒有仇恨」等語，同日警詢另供稱：（警問：據吳恆君 指證於101年10月14日至101年11月14日間撥打00000000000 號及0000000000號之行動電話向你購買愷他命是否屬實？答 ：屬實」等語明確（見藥頭卷㈣第145頁所附之102年4月23 日警詢筆錄），其復於原審審理時對於上開犯行亦坦承不諱 ，有各該審判筆錄可稽。另被告岳威廷確有上開7次販賣愷 他命之事實，亦經證人吳恆君於102年4月10日警詢及偵訊時 證稱：確有上開向岳威廷購買毒品愷他命之事實，伊都是用 0000000000號、0000000000號與岳威廷的門號0000000000號 、0000000000號行動電話聯絡，伊開車號0000-00自小客車 去跟岳威廷交易的，都是在○○區○○路85度C附近交易等 語明確（見藥腳卷㈢第69-72頁、第92頁背面至93頁背面） 。查證人吳恆君有施用愷他命之惡習，已據其證述在卷（見 藥腳卷㈢第69頁、第92頁），是其自有向被告岳威廷購買愷 他命以施用之動機，而其與被告並無仇恨之情，亦據被告岳 威廷供述如上，是證人吳恆君自無設詞誣陷被告之可能；復 有如附表四號1-6及附表五編號13所示通訊監察譯文在卷可 稽（見本院卷㈡第103頁正面及背面），而觀之該監聽譯文 內容簡短，但對方均了解其真意，與時下毒品交易之情形無 違，堪認被告岳威廷上開所供及證人吳恆君所述確有該7次 愷他命之交易等情，應屬可信；此外，復有門號0000000000 號行動電話1支（含SIM卡）扣案可資佐證（被告岳威廷如附 表五編號13所示部分）。是被告岳威廷確有於上開時地販賣 愷他命予吳恆君之事實，已無疑義。
㈢被告岳威廷另辯稱：伊從未使用門號0000000000號行動電話 ，監聽光碟非伊的聲音，且經勘驗結果該聽光碟似乎有2個 人以上的聲音，自不能以此認定伊有此部分犯行云云。惟查 ，證人即共同被告沈軒丞已證稱：有將門號0000000000號行 動電話給被告岳威廷等人使用1、2、3次等語明確（見藥頭 卷㈣第101頁背面）；況被告岳威廷於附表四編號7-8所示之 犯行，即是以上開門號0000000000號行動電話與翁明義為毒
品交易之情，已據證人翁明義證述在卷（見藥腳卷㈡第158 -159頁），並經被告坦承不諱，復為原審認定有罪確定在案 ，可見被告岳威廷所辯未曾使用該門號之行動電話云云，自 屬無據。次查，證人吳恆君已明確證稱確有上開毒品交易之 情節，被告於警詢及原審審理時就此部分犯行，亦已坦承在 卷，已如上述，而依被告所供：因吳恆君撥打0000000000的 行動電話跟我買愷他命才認識等語，是被告於案發時即已認 識吳恆君之情，已無疑義，則證人吳恆君自無誤認被告之虞 ；雖證人吳恆君於警詢時稱：接聽電話的人有時候是不同人 的聲音云云（見藥腳卷㈢第71頁），且本院將該監聽錄音光 碟送請法務部調查局聲紋鑑定，因樣本不足以致無法鑑定（ 鑑定報告見本院卷㈡第113頁），然該等行動電話非無可能 為被告岳威廷身旁之人幫忙接聽電話（他人僅為幫助行為） 或其同夥所接聽之情形（如附表五編號1-29所示之共犯）。 按被告岳威廷究有無販毒行為，並非以監聽電話為其本人之 通話為必要，縱該等電話非其本人所接聽，然該第三人已將 此情轉知被告岳威廷，被告岳威廷獲悉後將毒品持往交易， 並無礙於其販毒犯行之認定。查本件證人吳恆君已明確證稱 ：接聽電話之人，有時候並非同一人，但拿愷他命前來交易 的人都是同一人（即岳威廷）等語明確（見藥腳卷㈢第71頁 ），其對被告岳威廷有利及不利部分均詳細陳述，並無刻意 迴護或偏袒之情，顯見證人吳恆君已如實陳述，是其所證上 開毒品交易過程應屬可信，是被告上開辯解，顯為卸責之詞 ，不足採信，其確有此部分之販賣毒品犯行無誤。至被告岳 威廷之辯護人雖聲請將上開監聽錄音光碟送往美國鑑定云云 。惟檢察官已當庭陳明美國有關鑑定機關並非本國法定鑑定 機關等情；再者，本院認依現有證據資料已足認定被告岳威 廷之上開犯罪事實，自無再將監聽錄音光碟送往美國鑑定之 必要，併予指明。
三、被告沈軒丞關於附表五編號1-29部分： ㈠訊據被告沈軒丞固不諱言於附表五編號1-29所示時間提供門 號0000000000號行動電話予岳威廷等人販賣愷他命之用，惟 否認有共同販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊僅提供該行動 電話予岳威廷等人供販毒之用，應構成幫助販賣第三級毒品 罪云云。
㈡經查，被告岳威廷及共犯鄭嘉文均坦承有於如附表五編號1 -12、14至29所示時地，販賣第三級毒品愷他命予陳澤霖、 翁明泰、李衣婕、李翊銘、黃峯竣、吳恆君、蘇國勝、毛俊 傑、魏健宇、沈榮聰、翁明義、張義隆、洪嘉呈等人；共犯 林偉誠亦坦承有於如附表五編號24所示時地受鄭嘉文之託代
為交付第三級毒品愷他命予沈榮聰並收受價金後轉交鄭嘉文 之事實，核與證人陳澤霖、翁明泰、李衣婕、李翊銘、黃峯 竣、吳恆君、蘇國勝、毛俊傑、魏健宇、沈榮聰、翁明義、 張義隆、洪嘉呈如附表五編號1至29所示證述內容大致相符 ；另被告岳廷亦有如附表五編號13所示部分販賣愷他命予吳 恆君之事實，亦經本院認定如上；此外，並有如附表五編號 1至25、28至29所示通訊監察譯文在卷可稽，觀之該監聽譯 文內容均至為簡短、隱晦，但雙方均了解彼此意思，與目前 毒品交易所使用之言詞亦屬相符，足認被告岳威廷、鄭嘉文 、林偉誠等確有上開販賣愷他命之事實無訛。
㈢又被告沈軒丞於偵查中供稱：0000000000號行動電話本來係 伊所持用，有一兩個藥腳會撥打該行動電話門號向伊購買愷 他命，因為岳威廷等人表示有意販賣愷他命，伊便將該支行 動電話交給岳威廷等人作為與藥腳聯絡毒品交易事宜使用之 工具，後來撥打該支行動電話的藥腳就越來越多，岳威廷、 鄭嘉文用以販賣之愷他命均係向伊購買，岳威廷、鄭嘉文會 先跟伊買約50克、約1萬元價格之愷他命，有時候會先付錢 ，有時候是賣完才將錢交給伊等語在卷（見藥頭卷㈣第127 頁及背面）。核與證人即共同被告岳威廷於偵審時證稱：伊 要開始販毒的時候沒有手機，就跟被告沈軒丞說伊要賣愷他 命，被告沈軒丞就拿門號0000000000號行動電話與伊使用， 如附表五編號1至19、29所示毒品交易，伊用以販賣的愷他 命都是向被告沈軒丞拿的，伊後來有再將門號0000000000號 行動電話交給鄭嘉文等語（見藥頭卷㈡第100頁、原審卷㈠ 第347-353頁）及證人即原審共同被告鄭嘉文於原審審理時 證稱：門號0000000000號行動電話係岳威廷交給伊使用，會 打這支門號電話的人就是要來買愷他命的，岳威廷說這支電 話是沈軒丞的，伊跟岳威廷拿這支行動電話有跟沈軒丞講， 伊用以販賣的愷他命來源也都是來自沈軒丞等情相符（見原 審卷㈠第331頁背面至第332頁、第333頁背面、第337頁及其 背面），是被告沈軒丞確有提供門號0000000000號行動電話 予被告岳威廷、鄭嘉文作為毒品交易聯絡使用之工具，且被 告岳威廷、鄭嘉文用以販賣之愷他命均係被告沈軒丞所提供 等情，已可認定。
㈣被告沈軒丞辯雖稱：伊僅提供0000000000號行動電話幫助共 同被告岳威廷、鄭嘉文販賣愷他命而已，並非販毒之共同正 犯云云。惟按行為人如以自己犯罪之意思，參與構成犯罪要 件或其以外之行為，仍應論以共同正犯（最高法院25年上字 第2253號判例意旨參照）。查，證人即共同被告岳威廷雖於 原審證稱：伊都是一次跟沈軒丞購買約幾千元之愷他命後，
再分別賣給其他藥腳，向沈軒丞購買愷他命的價金有時會用 現金支付，有時身上沒錢就先欠著，等到將愷他命轉手賣出 後，再將錢還給沈軒丞，伊轉賣愷他命的售價係自行獨立決 定，就是依向沈軒丞進貨之價格再提高些許作為轉售價格， 中間差價即為自己所賺取之利潤，伊賣出後還給沈軒丞的錢 只有進貨價款部分，所賺取的利潤係伊自己的沒有交給沈軒 丞，如附表五編號1至19、29所示共20次毒品交易，沈軒丞 除了提供門號0000000000號行動電話供伊販賣愷他命使用外 ，未參與伊販賣愷他命行為，未代為聯絡毒品買家或是幫忙 跑腿送貨等語（見原審卷㈠第347頁背面至第349頁）；證人 鄭嘉文亦於原審證稱：伊用以販賣之愷他命均係拜託沈軒丞 幫伊向上手1次拿約1萬元的量，沈軒丞說都是用成本價給伊 ，伊分裝轉售賣出後，會將所得價款扣除自己的利潤部分後 ，還給沈軒丞，伊都是自己定價，就是依市價賣，沈軒丞沒 有幫忙聯絡買家或幫忙跑腿，只有提供門號0000000000號行 動電話讓伊販賣愷他命使用等語（見原審卷㈠第329頁背面 至第331頁、第333-334頁、第338頁背面）。惟被告沈軒丞 前於偵訊時自承：伊販賣愷他命予共同被告岳威廷、鄭嘉文 轉售，自己仍有獲利，就是賺自己施用的部分等語（見藥頭 卷㈣第127頁及其背面）。可見被告沈軒丞仍有自提供愷他 命予岳威廷、鄭嘉文轉售之行為中獲取利潤之事實，參諸證 人岳威廷於偵查及原審審理時證稱：門號0000000000號行動 電話本來係顏子軒持用以販賣愷他命，後來顏子軒去當兵， 沈軒丞就問伊要不要接替顏子軒賣愷他命，伊就答應，後來 伊又把門號0000000000號行動電話交給鄭嘉文接著賣愷他命 等語（見藥頭卷㈡第100頁、原審卷㈠第351頁）；證人鄭嘉 文亦於偵查時自承其販賣愷他命之起因係因當時伊與岳威廷 都有欠沈軒丞錢，沈軒丞說幫他賣愷他命，大包可以賺200 至300元，小包可以賺100至200元稱等語明確（見藥頭卷㈡ 第38頁）。則依被告沈軒丞自提供愷他命予被告岳威廷、鄭 嘉文轉售之過程中獲利，及其積極主動邀同被告岳威廷、鄭 嘉文販賣愷他命之情形，再參酌被告岳威廷、鄭嘉文用以販 賣之愷他命及與藥腳買家聯絡之行動電話均為被告沈軒丞所 提供，復佐以證人鄭嘉文上開所述：「…沈軒丞說幫他賣愷 他命，大包可以賺…」等語及其所證稱：沈軒丞找我們一起 販賣毒品愷他命，他會提供一定數量的愷他命，賣完之後再 將錢回給他，我們是依沈軒丞當時在賣的價格販賣等語（見 藥頭卷㈣第70項背面）、被告岳威廷所稱：「沈軒丞是我的 上線，愷他命是跟他拿的，我知道鄭嘉文、林偉誠也是跟他 的愷他命，賣了錢還要拿給沈軒丞，因為其中他有本錢；毒
品來源是沈軒丞，他是我的上線，如果成本是1000元，我再 加100-200元，再分裝賣出去；是因為我欠沈軒丞錢，是沈 軒丞請我協助販賣愷他命等情（見藥頭卷㈡第49-50頁、第 100頁背面）及被告沈軒丞自承其等販賣毒品拆帳之方式等 情（見藥頭卷㈣第127頁背面），在在顯示，被告沈軒丞係 基於為自己犯罪之意思，先邀約岳威廷、鄭嘉文從事販賣毒 品愷他命，再提供毒品愷他命及其原由自己販毒專用之門號 0000000000號行動電話予被告岳威廷、鄭嘉文，由其2人出 面與毒品買家聯絡毒品交易事宜，被告沈軒丞則得以隱身幕 後且仍能自被告岳威廷、鄭嘉文與其他藥腳之毒品交易中獲 利。雖被告沈軒丞未參與被告岳威廷、鄭嘉文與其他毒品買 家聯絡、交貨取款之構成要件行為，惟此本屬被告沈軒丞原 先犯罪計畫中所設定之角色分工；而被告沈軒丞或任由被告 岳威廷、鄭嘉文自行決定販賣價格，然此僅屬參與犯罪計畫 之各共犯彼此決議如何分配犯罪所得利益之問題，蓋無論被 告岳威廷、鄭嘉文決定之賣價如何，均不影響被告沈軒丞之 獲利。被告沈軒丞有無參與被告岳威廷、鄭嘉文與其他毒品 買家聯絡、交貨取款事宜，或有無限制被告岳威廷、鄭嘉文 賣出愷他命之價格，均不影響被告沈軒丞確係基於為自己犯 罪之意思而參與被告岳威廷、鄭嘉文如附表五編號1至29所 示各次販賣愷他命犯罪之事實，依據上開最高法院判例意旨 所闡釋，仍應論以販賣毒品之共同正犯。被告沈軒丞辯稱： 其此部分所為係幫助犯之云云，殊無可取。
㈤更正起訴書附表部分：
①如附表五編號3、14、15、16、17、19部分交易時間、地點 依被告岳威廷及證人陳澤霖、吳恆君、蘇國勝、毛俊傑於偵 查中供述更正如附表五編號3、14、15、16、17、19所示。 ②如附表五編號6、7部分交易時間依被告岳威廷及證人翁明泰 於偵查中供述更正如附表五編號6、7所示，被告岳威廷雖於 偵查中爭執本次交額金額，嗣於審理時未再爭執，此部分依 起訴書之認定。
③如附表五編號10部分交易時間依被告岳威廷及證人李翊銘偵 查中供述及通聯時間補充如附表五編號10所示。 ④辯護人爭執被告鄭嘉文如附表五編號27犯行部分，交易金額 為1,300元而非起訴書所載之1,500元（見原審卷㈠第214頁 ），此部分除證人翁明義於警、偵訊所為片面供述外（此部 分證人供述出處詳見如附表五編號27證據出處頁碼欄），別 無其他積極證據足以佐證，依有疑唯利被告原則，認定本次 交易金額為1,300元。
四、查我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣第三級毒品罪科
以最輕本刑為5年以上有期徒刑之重刑（現修正為7年以上有 期徒刑）。販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公 定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時 依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之 認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後 供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而 論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外 ，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖 異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例 所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利 之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重 之危害性，被告營利之意圖係從客觀之社會環境、情況及證 人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品愷 他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第三級毒品罪 屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供 出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之 他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或 以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差 牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。本件被告等若未從中 獲取利益；衡情，自無多次甘冒重罪之追訴而將毒品交予他 人之可能；況被告沈軒丞、顏子軒均於原審審理時自述販賣 毒品之動機係自轉手過程中賺取部分供己施用等語；被告岳 威廷亦於原審審理時供稱：當時係為清償所負欠之債務始販 賣毒品以牟利等語（見原審卷㈡第163頁背面），另稱：為 賺取金錢而為如附表五編號1至29所示犯行等語（見原審卷 ㈡第163頁背面），益證其等販賣愷他命確有賺取價差或量 差（自己吸食之毒品量）之事實，而不論賺取價差或量差， 均屬於獲利之情形，是被告等確有營利之意圖，應堪認定。五、綜上所述，本件事證明確，被告被告沈軒丞如附表二所示各 次販賣第三級毒品愷他命犯行、如附表五編號1至29所示各 次共同販賣第三級毒品犯行、被告顏子軒如附表三、如附表 五編號31-33、37-39所示各次販賣第三級毒品犯行，被告岳 威廷如附表四編號1-6、附表五編號13所示各次販賣第三級 毒品愷他命犯行，均堪認定，應依法論科。
六、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第3項有關販賣第三級毒品之法定本刑規定，業於104年2月4 日修正公布，自104年2月6日起施行，該條項修正前係規定
「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑， 得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後為「製造、運輸 、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 700萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，就有期 徒刑部分由修正前之5年以上有期徒刑，提高為7年以上有期 徒刑，自以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定有利 於被告。
㈡按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之 第三級毒品，被告等竟持以販賣，故核其等所為，係犯修正 前之毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，被 告沈軒丞就附表五編號1-29所示部分，分別與岳威廷、鄭嘉 文、林偉誠有犯意聯絡與行為分擔，應分別論以共同正犯。 被告3人所犯各罪，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈢被告沈軒丞就如附表二編號1至2、4至9、11部分，業據其於 偵審中自白犯罪（偵查中自白證據頁碼出處詳見附表二編號 編號1至2、4至9、11「相關證據出處頁碼欄」所載）；又其 於偵審中均自白有提供門號0000000000號行動電話及毒品與 共同被告岳威廷、鄭嘉文等人用以販賣如附表五編號1-29之 第三級毒品愷他命予其他藥腳等語（偵查中自白證據頁碼見 藥頭卷㈣第101頁背面至第102頁、第127頁及其背面），雖 就此部分辯稱其行為幫助販賣，然此係就法律評價之認知有 誤，不影響其自白之認定；至於如附表二編號3部分，被告 沈軒丞固未曾於偵查階段明確自白犯罪，惟曾於檢察官聲請 羈押，於值班法官訊問時供稱：有販賣愷他命予魏健宇等語 （見聲羈卷第6頁），雖嗣後原審值日法官及偵查檢察官均 未向被告沈軒丞釐清確認其真意，致使被告沈軒丞當時係就 如附表二編號1至4犯罪均自白，或僅係自白附表二編號1、2 、4犯罪而否認附表二編號3犯罪此部分事實不明，惟此部分 事實既係因國家司法官員未予確認而陷於不明狀態，自應由 國家承擔其不利益，而應寬認被告沈軒丞就此部分犯罪事實 業於偵查階段自白。此外，被告沈軒丞復於原審及本院審理 階段自白此部分犯罪，應認此部分亦符合偵審自白之規定。 依上說明，被告沈軒丞就其所犯各罪均應依毒品危害防制條 例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用， 缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承 認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，
並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而 被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前 ，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實， 進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯 所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問 被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始 末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法 。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開 規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪 嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆 錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯 罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕 依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯 明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難 謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質 正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白 ，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規 範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故 而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起 訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適 用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上 字第3692號判決意旨參照）。查被告沈軒丞所犯如附表二編 號10部分犯行，於偵查階段中，檢警從未向其調查確認其是 否自白，而被告沈軒丞業於原審及本院審理時自白此部分犯 罪，揆諸前揭最高法院意旨，應認其此部分仍有毒品危害防 制條例第17條第2項減刑規定之適用。
㈤被告顏子軒就如附表三編號1至18、25至33、36至44、附表 五編號38至39部分，業據其於偵審中均自白犯罪（偵查中自 白證據頁碼出處詳見附表三各對應編號「相關證據出處頁碼 欄」所載）；至其如附表三編號19至24、34至35部分，檢警 於偵查階段未曾向其調查確認其是否自白，而其業已於原審 及本院審理時自白此部分犯罪，依據上述最高法院100年度 台上字第3692號判決意旨所闡示，應認此部分仍符合毒品危 害防制條例第17條第2項之減刑要件；另如附表五編號31至 33、37部分，其固未曾於偵查過程中明確自白犯罪，惟檢察 官於偵查階段中，以其涉嫌販賣第三級毒品愷他命予洪嘉呈 、歐陽佳宏等人為由，向法院聲請羈押，其受原審值班法官 訊問時供稱：對於檢察官聲請羈押之犯罪事實沒有意見，是 事實等語（見聲羈卷第15頁），雖嗣後原審值日法官及偵查 檢察官均未向被告顏子軒釐清確認其真意，致其時係就如附
表五編號31-33、37-39犯罪均自白，或僅係自白附表三、附 表五編號38至39犯罪而否認附表五編號31-33、37犯罪此部 分事實不明，惟此部分事實既係因國家司法官員未予確認而 陷於不明狀態，自應由國家承擔其不利益，而應寬認其此部 分犯罪事實業於偵查階段自白。此外，被告顏子軒復於原審 及本院審理階段自白此部分犯罪。綜上，被告顏子軒上開犯 行，均符合毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件，應 予減刑。
㈥被告岳威廷雖於警詢時否認以0000000000號及0000000000號 行動電話於附表四編號1-6及附表五編號13所示時間與吳恆 君聯絡，該監聽錄音聲音非其本人所有等情。惟其於檢察官 以其與共犯沈軒丞共同販毒為原因而聲請羈押，其已當庭認 罪在案（見聲羈卷第9頁），且於102年2月27日偵訊時亦稱 ：「我已坦承所有犯行，我知道錯了」等語（見藥頭卷㈣第 59頁），其後於102年4月23日警詢時已供稱：「我認識吳恆 君，在101年11月至12月間認識，因為吳恆君撥打000000000 0的行動電話跟稱買愷他命才認識，與吳恆君沒有仇恨；吳 恆君指證我於104年10月14日至101年11月14日間撥打000000 00000號及0000000000號之行動電話向我購買愷他命是屬實 」等語（見藥頭卷㈣第145頁），就檢警偵辦其販毒犯行並