臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度重上更㈠字第58號
上 訴 人 釋常禪
訴訟代理人 楊代華律師
莊惠萍律師
被 上訴人 謝易男
謝佩利
謝易良
謝易利
謝杰成
謝佩君
謝佩頻
共 同
訴訟代理人 楊振裕律師
林麗娟
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國103年4月
18日臺灣彰化地方法院102年度重訴字第187號第一審判決提起上
訴，經最高法院第一次發回更審，本院於105年1月26日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外之訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應於繼承其被繼承人陳靜玉之遺產範圍內再連帶給付上訴人新臺幣伍佰萬元自民國八十一年四月二十二日起至民國九十三年一月十六日止，按週年利率百分之十二計算之違約金。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），均由被上訴人連帶負擔。
本判決上訴人勝訴部分，於上訴人以新臺幣貳佰叁拾肆萬元，為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣柒佰零肆萬伍仟肆佰柒拾玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
甲、程序方面：
一、關於本件訴訟之歷審過程及本審之審理範圍說明如下：(一)查上訴人於原審本於消費借貸與繼承之法律關係，請求判決 被上訴人應於繼承其被繼承人陳靜玉之遺產範圍內，連帶給 付上訴人新臺幣（下同）①500萬元及自民國81年4月22日起 至清償日止，按週年利率百分之36（即每萬元每月300元） 計算之違約金（第一項聲明，為第一筆借款部分，下稱系爭 借款）、②500萬元及自81年7月1日起至清償日止，按週年 利率百分之5計算之遲延利息（第二項聲明，為第二筆借款
部分）、③10,080,040元及自81年8月5日起至清償日止，按 週年利率百分之5計算之遲延利息（第三項聲明，為第三筆 借款部分）。經原審就上開三項聲明各判決上訴人一部勝訴 、一部敗訴（各駁回部分違約金、利息）後，被上訴人就前 開三項聲明敗訴部分均提起上訴，上訴人則僅就第一項聲明 敗訴部分提起上訴，上訴人其餘第二、三項聲明敗訴部分， 即請求被上訴人在陳靜玉遺產範圍內連帶給付②500萬元自 81年7月1日起、③10,080,040元自81年8月5日起，均至93年 1月16日止，按年利率百分之5計算之遲延利息部分，則未據 聲明不服而告確定，該部分並不在本院審理之範圍。(二)嗣本院前審（即102年度重上字第122號）判決駁回兩造之上 訴，被上訴人再就其敗訴部分提起第三審上訴，上訴人則針 對前述第一項聲明敗訴部分一部上訴，即僅就請求被上訴人 在陳靜玉遺產範圍內連帶給付500萬元自81年4月22日起至93 年1月16日止，按週年利率百分之12計算違約金部分之上訴 遭駁回部分，上訴最高法院，其餘敗訴部分（即違約金請求 超過按週年利率百分之12計算部分），經本院前審判決後， 未據上訴人聲明不服而告確定，亦不在本院審理之範圍。(三)其後，經最高法院認上訴人之上訴為有理由，被上訴人之上 訴為無理由，而以104年度台上字第2248號判決，將本院前 審所為駁回上訴人請求被上訴人在陳靜玉遺產範圍內連帶給 付500萬元自81年4月22日起至93年1月16日止，按週年利率 百分之12計算之違約金之上訴部分，予以廢棄發回，並駁回 被上訴人就前開三筆借款敗訴部分之上訴。故上訴人就前開 三筆借款，關於請求被上訴人在陳靜玉遺產範圍內連帶給付 20,080,040元，及其中①500萬元自93年1月17日起至清償日 止，按週年利率百分之12計算之違約金；其餘②、③合計15 ,080,040元自93年1月17日起至清償日止，按週年利率百分 之5計算之遲延利息部分，歷經三審判決後已告勝訴確定， 本院當無庸審理。從而，本審自僅應就上開經最高法院發回 更審之尚未確定部分，即上訴人請求被上訴人在陳靜玉遺產 範圍內再連帶給付500萬元自81年4月22日起至93年1月16日 止，按週年利率百分之12計算違約金部分有無理由，予以論 究，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：
(一)被上訴人之被繼承人陳靜玉（96年6月2日死亡）生前曾於80 年4月22日向伊借款500萬元，約定清償期為81年4月21日， 並約定若有遲延清償，應按每萬元每月計收300元之違約金 （下稱系爭借款），陳靜玉並提供其所有坐落臺北市○○區
○○段三小段227- 1、248、251、335-1、335-2（此地號嗣 已為政府徵收）、335-4、338等地號之土地（下稱227-1地 號等土地），設定500萬元之本金最高限額抵押權予伊，以 擔保系爭借款債權。惟系爭借款屆清償期後，陳靜玉迄今均 未清償，被上訴人為陳靜玉之限定繼承人，應於陳靜玉遺產 範圍負連帶清償之責等情，爰依消費借貸及繼承之法律關係 提起本訴，並聲明求為命被上訴人在陳靜玉遺產範圍內再連 帶給付伊500萬元自81年4月22日起至93年1月16日止，按週 年利率百分之12計算之違約金之判決；並陳明願供擔保請准 宣告假執行（未繫屬本審部分不予贅述）。
(二)對被上訴人抗辯之陳述：
⒈系爭違約金之約定，於債務人給付遲延時，債權人始得請求 ，並非基於同一基本債權而定期反覆發生之請求權，既非定 期給付之債務，與民法126條所規定之性質不同。至本件第 一筆借款約定「按每萬元每月計收叁佰元之違約金」，則為 違約金計算之約定，其消滅時效期間為15年。（最高法院 104年度台上字第2248號判決意旨可參）。是系爭違約金應 適用民法第125條15年時效期間之規定。
⒉被上訴人之被繼承人陳靜玉就系爭借款，於雙方所約定本金 清償日81年4月21日屆至未為清償，上訴人於82年8月27日聲 請強制執行，於91年間因視為撤回執行而執行終結後，復於 98年1月15日聲請強制執行，迄今執行程序仍未終結等情， 為兩造所不爭執，故本件違約金請求權並無罹於15年時效期 間之情形，上訴人自得請求被上訴人在繼承陳靜玉遺產範圍 內再連帶給付500萬元自約定本金清償日翌日起（即81年4月 22日）起，至93年1月16日止之違約金。 ⒊本件違約金業經原審酌減為按週年利率百分之12計算。二、被上訴人則以：違約金雖係於債務人給付遲延時，債權人始 得請求，但是否為基於同一基本債權而定期反覆發生之請求 權，而屬定期給付債權，應基於「契約自由原則」，依契約 當事人對於違約金約定之給付方法，判斷違約金是否為一年 或不及一年之定期給付債權，倘契約當事人約定債權人於債 務人違約時，得收取違約金之期間為一年以上，其違約金之 請求期間既超過一年，在法無特別明文規定之情形下，適用 民法第125條所定15年之請求權時效，自屬當然之理。惟本 件借款，契約當事人已特別約定「按每萬元每月計收參佰元 之違約金」，即「每月計收」，非「每月計算」，故契約當 事人已約定按月計算並收取，否則何以計載為「計收」，依 該契約用語，難認該約定僅為計算違約金之方式而已，故應 認該違約金為每月定期計收之債權，應屬不及一年之定期給
付債權，而應適用民法第126條所定5年短期請求權時效。被 上訴人既已為時效抗辯，上訴人猶請求該500萬元自81年4月 22日起至93年1月16日止之違約金，應屬無據。況該違約金 之約定過高，原審酌減至週年利率百分之12仍仍顯然過高， 應參考目前金融機構定期存款利率為1%至3%之間，酌減至相 當數額等語置辯。
三、本件上訴人請求被上訴人應在陳靜玉遺產範圍內再連帶給付 伊500萬元自81年4月22日起至93年1月16日止，按週年利率 百分之12計算之違約金部分，經原審判決駁回上訴人之訴， 嗣上訴人提起上訴，本院前審判決駁回上訴後，再經上訴人 提起上訴，經最高法院發回更審，上訴人於本院聲明，求為 ：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴及駁回該部分假執行之 聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人 應於繼承其被繼承人陳靜玉之遺產範圍內再連帶給付上訴人 500萬元自81年4月22日起至93年1月16日止，按週年利率百 分之12計算之違約金。㈢上開廢棄部分之第一、二、三審訴 訟費用，均由被上訴人連帶負擔。㈣願供擔保，請准宣告假 執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審及 發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔。 ㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、本件整理及簡化爭點結果如下（本院更一審卷第45頁反面至 46頁）：
(一)兩造不爭執之事實：
⒈被上訴人之被繼承人陳靜玉（96年6月5日死亡）生前曾於80 年4月22日向上訴人借款500萬元，清償期為81年4月21日， 約定違約金按每萬元每月計收3百元。
⒉上訴人就系爭借款，請求被上訴人在陳靜玉遺產範圍內連帶 給付上訴人500萬元，及自93年1月17日起至清償日止，按週 年利率百分之12計算之違約金部分，業經最高法院104年度 台上字第2248號判決上訴人勝訴確定在案。 ⒊陳靜玉提供其不動產即227-1地號等土地設定500萬元之本金 最高限額抵押權予上訴人以擔保系爭借款債權，該抵押權設 定約定書（見原證2，原審卷第12頁）記載違約金按每萬元 每月計收3百元。
⒋被上訴人謝杰成於陳靜玉死亡後聲請限定繼承，經原法院96 年度繼字第726號限定繼承事件裁定准許（見原審卷第132-1 34頁)。
⒌上訴人前以陳靜玉積欠前開借款已屆清償期而未清償，經臺 灣臺北地方法院士林分院（下稱士林分院）81年度拍字第96 4號裁定准予拍賣抵押物，並於82年8月27日向臺灣士林地方
法院（下稱士林地院）聲請強制執行（82年度執字第3277號 ），嗣經改分案為91年度執字第1743號，因逾期未拍定而依 強制執行法第95條第2項規定視為撤回終結在案（見原審卷 第18頁），上訴人於91年6月4日收受退還之士林分院81年度 拍字第964號民事裁定正本。
⒍上訴人於98年1月16日復持上開拍賣抵押物裁定向士林地院 聲請強制執行（98年度司執字第2696號），該執行程序因被 上訴人提出債務人異議之訴後供擔保停止執行，經最高法院 102年度台上字第1005號及臺灣高等法院100年度重上更（一 ）字第66號判決確定上訴人對陳靜玉之系爭借款債權存在， 目前執行程序仍未終結。
(二)本件爭執事項：
⒈系爭違約金請求權是否屬於民法第126條規定之不及1年之定 期給付債權？請求權時效期間為5年或15年？ ⒉系爭違約金債權已否罹於時效？
⒊被上訴人抗辯系爭自81年4月22日起至93年1月16日止之違約 金依本院前審酌減為按週年利率百分之12計算後，猶嫌過高 ，再請求參考目前金融機構定期存款利率為1%至3%之間，酌 減至相當數額，有無理由？程序上是否可以爭執？：五、本院得心證之理由：
(一)系爭違約金請求權非屬民法第126條規定之不及1年之定期給 付債權，其請求權之時效期間為15年：
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者 ，依其規定；利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一 年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年 間不行使而消滅，民法第125條、第126條分別定有明文。次 按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違 約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償 總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債 務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違 約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害 之賠償總額，民法第250條亦有明文。又按「本件違約金係 為賠償因遲延清償所生之損害而為約定，並非基於同一基本 債權而定期反覆發生之請求權，且『每逾一日，每一萬元以 二十元計付直至清算日止』，乃屬違約金額計算之約定，自 非一年或不及一年定期給付之違約金債權。」最高法院98年 度台上字第911號裁判要旨可參；又「違約金係因債務人給 付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債，與民法第 126條所規定之性質不同，其時效期間應為15年。」最高法 院99年度台上字第139號裁判要旨亦可參照，另最高法院98
年度台上字第1652號判決認：「違約金係為賠償因遲延清償 所生之損害而為約定，僅於債務人給付遲延時，債權人始得 請求，並非基於同一基本債權而定期反覆發生之請求權，既 非定期給付之債務，自與民法第126條所定之性質不同，而 無該條利息短期時效之適用，其時效期間應仍為15年。」亦 採此見解。
⒉查本件系爭借款之抵押權設定約定書記載債務清償日期「民 國八十一年四月二十一日」、並記載「按每萬元每月計收叁 佰元之違約金」，有該抵押權設定約定書附卷可憑（見原審 卷第12頁），堪認係屬債務人遲延給付應支付違約金之約定 。又查無上訴人與陳靜玉間別有約定，依前揭規定，即應視 為債務人給付遲延所生損害之賠償總額。則上開違約金之約 定，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，且為債務人給 付遲延所生損害之賠償總額，並非基於同一基本債權而定期 反覆發生之請求權，即非定期給付之債務，與民法第126條 所規定之性質不同。至前揭約定「按每萬元每月計收叁佰元 之違約金」，則為違約金計算之約定，其消滅時效期間應為 15年（最高法院104年度台上字第2248號判決亦可參酌）。 ⒊被上訴人雖援引最高法院70年度台上字第3511號裁判要旨： 「遲延利息之請求權，因五年間不行使而消滅，金錢債務之 債務人給付遲延所應付之違約金，係按一定利率及遲延日數 計算者，名稱雖與遲延利息異，然實質上仍為賠償債權人因 遲延所受損害，債權人應同樣按時收取，不因其名稱有異而 謂其時效之計算應有不同。」而抗辯本件違約金為每月定期 計收之債權，應屬不及一年之定期給付債權，應有民法第12 6條所定5年短期請求權時效之適用云云。惟此部分實務上歧 異之見解，為本院所不採，併此敘明。被上訴人復以系爭違 約金係損害賠償總額預定之違約金，而有損害賠償債權之性 質，倘若依民法第197條第1項規定侵權行為損害賠償請求權 之時效係「自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間 不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」則本 件違約金為何反而適用15年之長期時效，而有變相鼓勵債權 人延遲行使權利，以便多獲取違約金之不合理情形云云。惟 按民法規定，同屬損害賠償債權亦有15年之債務不履行損害 賠償債權，非必屬短期時效，被上訴人據前揭理由認系爭違 約金應屬短期時效，尚非可採。是被上訴人此部分抗辯，亦 不可採。
(二)系爭借款自81年4月22日起至93年1月16日止之違約金債權並 未罹於時效：
⒈按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段定
有明文。次按消滅時效因開始執行行為或聲請強制執行而中 斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重新起算，民法第 129條第2項第5款、第137條第1項亦分別定有明文。又按時 效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁 回時，視為不中斷，固為民法第136條第2項明文規定。惟所 謂撤回其聲請，應指債權人主動或消極放棄執行（如強制執 行法第10條第2項規定之情形）致撤回或視為撤回強制執行 程序而言。倘因債權人業已積極行使其權利，對債務人之財 產聲請強制執行，並無前述主動或消極放棄執行之情形，僅 因法律為免執行程序久懸未結，而為擬制性之撤回規定，難 認債權人無繼續行使其權利之意思與行為，不得以之推論時 效視為未中斷，否則對債權人有失公允。再按因聲請強制執 行而中斷者，其中斷事由於何時終止，雖無明文規定，然執 行程序時有冗長拖延相當時日者，若於其程序終結前即認已 經終止，於債權人甚屬不利，故應認整個執行程序終結時， 中斷事由始為終止。按時效因「開始執行行為或聲請強制執 行」而中斷，且於執行法院發給俟發現財產再予執行之憑證 ，交債權人收執時，執行行為即為終結，因開始執行行為而 中斷之時效，應由此重行起算，司法院院字第2447號解釋及 最高法院89年台上字第2544號民事判決意旨可資參照。 ⒉查系爭借款之清償期為81年4月21日，而上訴人係於82年8月 27日持士林分院81年度拍字第964號准予拍賣抵押物之裁定 ，向士林地院聲請強制執行（82年度執字第3277號），嗣經 改分案為91年度執字第1743號，因逾期未拍定而依強制執行 法第95條第2項規定視為撤回執行終結在案（見原審卷第18 頁），上訴人於91年6月4日收受退還之士林分院81年度拍字 第964號民事裁定正本。上訴人於98年1月16日復持上開拍賣 抵押物裁定向士林地院聲請強制執行（98年度司執字第2696 號），該執行程序因被上訴人提出債務人異議之訴後供擔保 停止執行，經最高法院102年度台上字第1005號及臺灣高等 法院100年度重上更（一）字第66號判決確定上訴人對陳靜 玉之系爭借款債權存在，目前執行程序仍未終結之事實，為 兩造所不爭執，均堪採信。則上訴人既已於82年間聲請強制 執行，其時效即已中斷，而上開91年度執字第1743號事件， 係因逾期未拍定而依強制執行法第95條第2項規定視為撤回 執行且經執行法院退回執行名義予上訴人，並非上訴人主動 聲請撤回強制執行，亦無其強制執行之聲請被駁回之情形， 僅係法律為免執行程序長久處於久懸未結之狀態，而為擬制 性之撤回規定，難認債權人無繼續行使其權利之意思與行為 ，自不能視為時效未中斷，而應比照執行法院發給俟發現財
產再予執行之憑證之情形，認執行法院退回執行名義交債權 人收執時，執行行為即為終結，因開始執行行為而中斷之時 效，應由此重行起算15年。是上訴人之時效應自91年6月4日 起重行起算15年，嗣上訴人於98年1月16日復持上開拍賣抵 押物裁定聲請強制執行之時，未逾15年，其時效期間尚未屆 滿，並於98年1月16日因開始強制執行而中斷，迄今執行程 序仍未終結。是上訴人就系爭違約金之請求權尚未罹於時效 。被上訴人抗辯系爭違約金之請求權已罹於時效云云，即非 可採。
(三)被上訴人所為系爭借款之違約金如經減為按週年利率百分之 12計算後，猶嫌過高，應再予酌減之抗辯，已違反「爭點效 」：
⒈按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或 抗辯之重要爭點，本於兩造辯論結果所為之判斷結果，除有 顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之 情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟， 不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴 訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發 生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力） ，即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許，最高法院96年 度台上字第1782、2569號判決意旨均可參照。 ⒉查上訴人就系爭借款部分，原係起訴請求被上訴人應於繼承 其被繼承人陳靜玉之遺產範圍內，連帶給付上訴人500萬元 及自81年4月22日起至清償日止，按週年利率百分之36（即 每萬元每月300元）計算之違約金，兩造於原審已就違約金 是否過高，應如何酌減為辯論；經原審判決被上訴人應於繼 承遺產範圍連帶給付上訴人系爭500萬元借款自93年1月17日 起至清償日止按週年利率百分之12計算之違約金，被上訴人 就此部分上訴，再經本院前審列為爭點，此觀之本院前審判 決書第5頁所載爭執事項㈢自明；本院前審判決亦已敘明理 由及認定系爭違約金核減至12%為適當等語，而駁回被上訴 人此部分之上訴，被上訴人再提起第三審上訴，亦經最高法 院104年度台上字第2248號判決駁回被上訴人之上訴確定。 是前開確定部分判決，已就系爭違約金應如何酌減之同一重 要爭點，本於當事人辯論之結果，已為實質之判斷，而本件 查無「原判斷顯然違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以 推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平、或前訴訟與本 訴訟所得受之利益（即標的金額或價額）差異甚大等情形， 可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則」之 情事，依前揭理由說明，前開確定判決理由中之判斷，就本
件更審之審理部分訴訟標的就同一爭點之判斷應已發生爭點 效，本件當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點，均不得 為相反之主張或判斷。是被上訴人就系爭借款約定之違約金 猶爭執經酌減為按週年利率百分之12計算後仍屬過高，再請 求本院為酌減云云，即違反前揭爭點效之拘束力，本院不得 再為不同之判斷。是被上訴人此部分抗辯，即無可採。上訴 人就該違約金請求按週年利率百分之12計算，即屬有據。(四)綜上所述，系爭違約金債權之消滅時效期間應為15年。關於 上訴人所請求自81年4月22日起至93年1月16日止期間之違約 金部分，因上訴人於82年聲請強制執行而中斷請求權時效， 嗣於91年6月4日執行終結，因開始執行行為而中斷之時效， 應由此重行起算15年。上訴人復於98年間再聲請強制執行， 迄未終結，故就該部分違約金之請求權尚未消滅。又系爭借 款約定之違約金，業經確定判決酌減為按週年利率百分之12 計算，被上訴人不得再事爭執，本院亦應受拘束。六、從而，上訴人本於消費借貸與繼承之法律關係，就系爭借款 部分，請求被上訴人在陳靜玉遺產範圍內應再連帶給付500 萬元自81年4月22日起至93年1月16日止，按週年利率百分之 12計算之違約金，為有理由，應予准許。上訴人及被上訴人 各願供擔保聲請宣告准、免為假執行，均核無不合，爰各酌 定相當擔保金額准許之。原審就上開應准許部分，為上訴人 敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢 棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌均與本件結 論不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主 文。
中 華 民 國 105 年 2 月 23 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 陳宗賢
法 官 張瑞蘭
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文
書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 胡美娟
中 華 民 國 105 年 2 月 23 日