臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度重上字第56號
上 訴 人
即被上訴人 ○○○
○○○
○○○
上三人共同
訴訟代理人 黃呈利律師
複代 理 人 陳怡婷律師
參 加 人 ○○○
○○○
○○○
上三人共同
訴訟代理人 趙建興律師
被上 訴 人
即上 訴 人 祭祀公業○○○
法定代理人 ○○○
訴訟代理人 張豐守律師
廖清貴
上列當事人間請求確認派下權事件，上訴人對於中華民國 103年
12月11日臺灣臺中地方法院103年度重訴字第109號第一審判決提
起上訴，本院於105年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、程序方面：
(一)在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但第255條第1項第2款至第6款情形者，不在此限。民事訴 訟法第446條第1項定有明文。上訴人丙○○、庚○○、丁 ○○原上訴聲明第二項為：前項廢棄部分，確認上訴人廖 泗凔、丁○○、庚○○對被上訴人祭祀公業○○○之派下 房份比例除一審判決之部分外，尚均各為00000000000/00 0000000000（見本院卷第15頁）。嗣於104年1月27日以民 事減縮上訴聲明狀陳明就屬於女性派下員即參加人己○○ 、戊○○、乙○○等人之派下權部分不上訴，因而變更該 項上訴聲明為：前項廢棄部分，確認上訴人廖泗凔、丁○ ○、庚○○對被上訴人祭祀公業○○○之派下房份比例除 一審判決之部分外，尚均各為00000000000/000000000000 （見本院卷第20頁）。其先後聲明之變更，核屬民事訴訟 法第255條第1項第 3款減縮應受判決事項之聲明，依首揭
法律規定，不必經被上訴人祭祀公業○○○之同意，即得 為之。
(二)參加人己○○、戊○○、乙○○主張上訴人祭祀公業○○ ○否認○○○之派下員資格，其為○○○之女兒，係有法 律上利害關係之人，具狀聲明輔助被上訴人丙○○、庚○ ○、丁○○參加訴訟，合於民事訴訟法第58條之規定，應 予准許。
二、上訴人即被上訴人丙○○、丁○○、庚○○（下稱丙○○等 3人)之主張：被上訴人即上訴人祭祀公業○○○（下稱祭祀 公業○○○）由廖勤設立，其中長房、二房、四房或無廖姓 子孫，或已絕嗣，僅餘三房、五房、六房子孫為祭祀公業○ ○○之派下員。○○○為第五房之子孫，其固有之房份為36 分之1。○○○於日據時期大正14年9月4日死亡，其有2子， 其中長子○○○於大正13年 5月13日死亡；次子○○○（大 正13年2月5日出生）於日據時期昭和16年6月3日死亡，均無 子嗣。○○○之配偶○○○於昭和19年 2月12日，為○○○ 立嗣之目的，收養○○○為螟蛉子。○○○於98年 8月14日 死亡，丙○○、庚○○、丁○○及參加人己○○、戊○○、 乙○○等 6人為○○○之子女。祭祀公業○○○原名下所有 土地及其變動情形如附表所示。○○○於日據時期大正14年 間向廖貴格、廖住、廖木水、廖取、廖連丁、廖川、廖連發 、廖番薯、廖阿文、廖阿在、廖阿發、廖阿枝、廖阿水、廖 阿才、廖阿慶、廖阿維、廖金輝、廖連旺等人（下稱廖貴格 等人）買受○○郡○○庄○○○ 000、00番地（下稱○○潭 ○○番地）之土地持分6分之1。廖貴格等人均為第六房之男 姓子孫，房份合計為6分之1。○○○另於大正14年 1月12日 ，向廖屋、張壽、林廖德（廖林德）（下稱廖屋等人）買受 ○○○101、69番地之土地持分6分之3分半即4分之1（3/6X1 /2＝1/4)。廖屋當時為第三房單傳之男姓子孫。○○○於昭 和12年9月4日向廖其來、廖木寅、廖慶煌（下稱廖其來等人 ）買受○○○69番地之土地持分額全部（標示持分「 分之 1」）。廖其來等人均為第五房男姓子孫。上開3件買賣相關 文件雖係記載土地持分賣渡證，惟實際應為房份之買賣。○ ○○101、69番地占當時祭祀公業○○○全部土地7385.63/1 4467.92，則○○○向廖貴格等人買受之房份額為738563/86 80752（7385.63/14467.92X1/6＝738563/0000000)；向廖屋 等人買受之房份額為738563/0000000（7385.63/14467.92X1 /4＝738563/0000000）。○○○買受○○○69番地持分額時 ，○○○ 101番地已非祭祀公業○○○所有，祭祀公業○○ ○所有土地總面積餘 9722.2平方公尺（14467.92－4745.72
＝9722.2），廖其來等人係第五房之派下員，其房份額為1/ 24，則○○○買受之房份為263991/00000000（263991/9722 20X1/24＝263991/00000000）。○○○長子○○○無後，其 之固有房份1/36，加上前開向廖貴格等人、廖屋等人購入之 房份，全為○○○繼承取得，再加上○○○向廖其來等人購 入部分，合計房份額為0000000000/00000000000〔(1/36)＋ (738563/0000000)＋(738563/0000000)＋(263991/00000000 ）＝0000000000/00000000000〕，應由○○○繼承。○○○ 死亡後，上開房份即由其子女丙○○、庚○○、丁○○、己 ○○、戊○○、乙○○等6人繼承，每人各取得0000000000/ 00000000000（0000000000/00000000000X1/6＝0000000000/ 00000000000）。祭祀公業○○○否認丙○○等3人之派下權 ，爰訴請確認丙○○等 3人對祭祀公業○○○之派下房份比 例均各為 0000000000/00000000000（丙○○等3人於原審主 張參加人己○○、戊○○、乙○○等女性無派下權，聲明確 認其對祭祀公業○○○之派下房份比例均各為0000000000/0 0000000000，於本院就參加人無派下權部分，不再上訴主張 ）。
三、祭祀公業○○○之答辯：依「祭祀公業○○○管理暨組織規 約」第10條規定「螟蛉子一律無權利繼承派下員及財產」， ○○○既為螟蛉子，自無從繼承祭祀公業○○○之派下權。 又○○○之養父為○○，並非○○○，其於82年12月23日向 臺中市西屯區戶政事務所申請撤銷其與養父○○之關係，撤 銷原因為：「養父○○於死亡後，戶長才被養母○○○收養 ，與○○未產生收養關係」，應認○○○申請撤銷養父登記 之目的係為否認其與養父○○間之收養關係，僅承認與養母 ○○○間之收養關係，則○○○當已拋棄其派下權。另丙○ ○等 3人提出之賣渡證僅記載將土地持分額出賣與○○○或 ○○○，並無「房份買賣」、「房份移轉」等記載，是系爭 賣渡證與房份之移轉無涉。再者，祭祀公業之派下，對於公 業並無確定之應有部分（即持分），僅有潛在之房份。此房 份僅為各派下輪流管理公業，或分配收益之比率。公業財產 自不得由派下一人或數人擅自處分。系爭 3件賣渡證縱為房 份移轉之約定，惟丙○○等 3人既未能證明有經祭祀公業○ ○○派下員之全體同意，復未證明有重大事由存在，應屬無 效。
四、訴訟參加人之主張：依祭祀公業管理條例第 5條及其立法理 由，可知祭祀公業管理條例施行後，基於男女繼承權平等原 則，女性繼承人凡有共同承擔祭祀者，即可列為派下員，並 不以未出嫁者為限。祭祀公業○○○係於祭祀公業條例施行
前已存在，○○○係於該條例施行後死亡，始發生繼承之事 實，其繼承人派下員資格之認定，有前開規定之適用。參加 人為○○○之繼承人，曾收受祭祀公業○○○ 101年派下員 大會通知，並參加該次派下員大會。祭祀公業○○○復寄送 存證信函，通知參加人領取祭祀公業所有土地變賣之價金分 配款，故參加人確實為祭祀公業○○○之派下員。是本件參 加人己○○、戊○○、乙○○係與丙○○、庚○○、丁○○ 共同繼承取得○○○之派下房份36分之1，亦即丙○○等3人 與參加人己○○、戊○○、乙○○各有祭祀公業○○○房份 216分之1。
五、原審法院經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，判決確認丙 ○○等 3人對祭祀公業○○○之派下權（房份）各有216分1 存在，並駁回丙○○等3人其餘之請求。丙○○等3人為部分 上訴聲明求為判決：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡前項廢 棄部分，確認丙○○等 3人對祭祀公業○○○之派下房份除 一審判決之部分外，尚均各為00000000000/000000000000。 祭祀公業○○○則答辯聲明：上訴駁回。祭祀公業○○○亦 就其敗訴部分提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於祭祀公業 ○○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，丙○○等 3人在第一審 之訴駁回。廖泗凔等3人則答辯聲明：上訴駁回。六、兩造不爭執之事項：
(一)祭祀公業○○○由廖勤設立，其長房、二房、四房，或無 廖姓子孫，或已絕嗣，僅餘三房、五房、六房子孫為派下 員。○○○為第五房之子孫，其房份為36分之1。 (二)○○○於日據時期大正14年9月 4日死亡，其有2子，其中 長子○○○於大正13年 5月13日死亡；次子○○○（大正 13年2月5日出生）於日據時期昭和16年6月3日死亡，均無 子嗣。○○○之配偶○○○於昭和19年 2月12日收養○○ ○為螟蛉子。○○○於98年8月14日死亡。 (三)丙○○、庚○○、丁○○及參加人己○○、戊○○、乙○ ○等6人為○○○之子女。
(四)原證六土地持分賣渡證（即原審卷一第67至69頁、本院卷 第112至114頁，下稱廖貴格等人賣渡證）記載：大正14年 ，廖貴格、廖住、廖木水、廖取、廖連丁、廖川、廖連發 、廖番薯、廖阿文、廖阿在、廖阿發、廖阿枝、廖阿水、 廖阿才、廖阿慶、廖阿維、廖金輝、廖連旺等人將○○○ 101、69 番地之土地持分6分之1出賣予○○○。上開廖貴 格等人均為第六房之男姓子孫，房份合計為6分之1。 (五)原證七土地持分賣渡證（即原審卷一第70至71頁、本院卷 第110至111頁，下稱廖屋等人賣渡證）記載：大正14年 1
月12日，廖屋、張壽、林廖德（廖林德）等人將○○○10 1、69番地之土地持分 6分之3分半出賣予○○○。廖屋當 時為第三房單傳之男姓子孫。
(六)原證八賣渡證（即原審卷一第72至73頁、本院卷第108至1 09頁，下稱廖其來等人賣渡證）記載：昭和12年9月4日， 廖其來、廖木寅、廖慶煌將大屯郡○○庄○○○69番地之 土地持分額全部（標示持分「 分之1」)出賣予○○○。 上開廖其來等人為第五房男姓子孫。
(七)祭祀公業○○○於日據時期，名下除○○○ 101、69番地 之土地外，尚有同段97、97-1番地之土地。 (八)○○○101番地於日據時期大正 14年7月2日為名義變更為 廖言禮（持分96分之8）、廖壬癸（持分96分之4）、廖壬 子（持分96分之4）、廖言國（持分96分之8）、○○○（ 持分96分之24）、廖天來（持分96分之12）、廖番薯（持 分96分之12）、廖溪河（持分96分之24）等人共有，其原 因為大正11年9月18日敕令第407號第16條。 (九)○○○前經臺灣臺中地方法院86年度訴字第2169號、臺灣 高等法院臺中分院87年度上字第 172號、最高法院89年度 台上字第1107號等民事判決確認其對祭祀公業○○○之派 下權存在確定。
七、本件之爭點：
(一)○○○是否為祭祀公業○○○之派下員？ (二)廖貴格等人賣渡證是否真正有效？
(三)廖屋等人賣渡證是否真正有效？
(四)廖其來等人賣渡證是否真正有效？
(五)如○○○具祭祀公業○○○派下員資格，則丙○○、庚○ ○、丁○○之派下權（房份）比例各為何？
八、得心證之理由：
(一)確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態 存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言 （最高法院52年台上字第1240號判例參照)。丙○○等3人 主張其為祭祀公業○○○之派下員，對該公業有派下權存 在，且其繼承之房份額，除○○○之固有房份 36分之1外 ，尚有系爭 3件賣渡證所買受之房份，然為祭祀公業○○ ○所否認，故丙○○等 3人就系爭祭祀公業○○○派下權 之存否及其房份額不明確，致其在私法上之地位有受侵害 之危險，而此項危險得以對於祭祀公業○○○之確認判決 予以除去，則丙○○等 3人自有即受確認判決之法律上利
益，合先敘明。
(二)民事法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。民法 第 1條定有明文。查為死者立嗣而收養螟蛉子及祭祀公業 均為我國民法、祭祀公業條例施行在臺灣地區之前已存有 之社會事實，則就日據時期所發生之螟蛉子收養及其繼承 權利、祭祀公業派下員資格及其房份或收益權之讓與等事 項，未有法律規定者，即應適用習慣。又臺灣民事習慣調 查報告係根據廣泛調查結果，加以整理分析研究彙編而成 ，是如下所引用之報告內容，當具有習慣法之效力。 (三)○○○為祭祀公業○○○之派下員：
１、丙○○等 3人主張祭祀公業○○○由廖勤設立，其長房 、二房、四房，或無廖姓子孫，或已絕嗣，僅餘三房、 五房、六房子孫為派下員。○○○為第五房之子孫，於 日據時期大正14年 9月4日死亡，其有2子，其中長子○ ○○於大正13年5月13日死亡；次子○○○（大正13年2 月5日出生）於日據時期昭和 16年6月3日死亡，均無子 嗣。○○○之配偶○○○於昭和19年 2月12日收養○○ ○為螟蛉子。○○○於98年 8月14日死亡，上訴人丙○ ○、庚○○、丁○○及參加人己○○、戊○○、乙○○ 等 6人為○○○之子女等事實，有戶籍謄本、臺中市西 屯區公所102年7月29日函准依祭祀公業○○○管理人甲 ○○申請備查之祭祀公業○○○派下現員名冊、全員系 統表、戶籍登記簿謄本可證（見原審卷一第74至80、14 7至156頁、卷二第4至8、10至23頁），復為祭祀公業○ ○○所不爭執，自可信為真正。
２、日據時期因無繼嗣（倒房）所立過房子或螟蛉子即係所 謂「死後養子」（繼絕）。「於台灣，某人死亡後，實 際上往往為其收養養子，一如其生存中之收養，在此情 形，係以該死者之祭祀及承繼財產為目的。」（明治42 年控民字第562號判決）〔見臺灣民事習慣調查報告（9 3年7月6版，下同）第381頁〕，故日據時代承認死後立 嗣之收養，其效力等於生前收養。又內政部致臺灣省政 府民政廳67年12月13日台內地字第 81102號函略稱：「 如無子，以立嗣為目的而收養異姓男子為螟蛉子者，依 照本部65年 4月12日台內戶字第679978號函釋其應繼分 ，與婚生子女同」，故日據時代死後收養之螟蛉子與婚 生子同，自享有派下權（最高法院69年度台上字第 374 號判決要旨參照）。查○○○之生父為陳乾，生母為陳 廖阿選，於日據時期昭和19年 2月12日養子緣組入籍○ ○○之配偶○○○○（明治30年2月3日出生，父謝秋水
，母謝魏氏備）戶內為螟蛉子，有戶籍登記簿謄本可證 （見原審卷二第8頁)，顯見○○○係○○○之子○○○ 於日據時期昭和16年6月3日死亡後，因○○○已無子嗣 ，故為○○○立嗣之目的而收養為螟蛉子，屬死後養子 ，則依上開說明，○○○自享有祭祀公業○○○之派下 權。又祭祀公業○○○法定代理人甲○○及前監察人廖 金源否認○○○為派下員，經○○○起訴確認其對祭祀 公業○○○之派下權存在，經臺灣臺中地方法院86年度 訴字第2169號、臺灣高等法院臺中分院87年度上字第17 2號判決、最高法院89年度台上字第 1107號等民事判決 ○○○勝訴確定（下稱前案），有各該判決及查詢資料 可憑（見本院卷第59至62頁、原審卷一第162至164頁） 。參諸○○○曾為祭祀公業○○○派下員全體推選為管 理人，歷年均參加族中各項活動等事實，業據前案一審 判決依據○○○提出之75年派下員名冊、推舉書、會議 紀錄、協議書等文件審認明確（見本院卷第59頁背面） ，益見○○○確為祭祀公業○○○之派下員。至內政部 66年 1月14日台內民字第718631號、67年11月16日部內 單位會商結論固謂：祭祀公業派下員死亡，其配偶單獨 收養並冠該派下員之姓之養子，均無派下權。螟蛉子之 繼承不包括祭祀公業祭產之繼承權。惟該函文或會商結 論係作成於民國66、67年，與前述日據時期之習慣不符 ，不能援用於本件事例，祭祀公業○○○執以否認○○ ○之派下權，尚非可採。
３、祭祀公業○○○抗辯：依「祭祀公業○○○管理暨組織 規約」第10條規定「螟蛉子一律無權利繼承派下員及財 產」，○○○為螟蛉子，自無從繼承祭祀公業○○○之 派下權，固提出臺中市西屯區公所90年7月4日函同意備 查之規約可證（見本院卷74至76頁）。惟在日據時期， 派下權之取得，由祭祀公業設立人全員原始取得，並原 則上以設立人之男子繼承人全部為承繼取得；派下權之 喪失，除依規約或慣例定有「除名」制度外，有基於派 下本身之意思（處分或讓與，亦即所謂歸就）及非基於 派下本身之意思（死亡）（臺灣民事習慣調查報告第78 4頁)。從而，以繼承人之身分承繼取得派下權後，除依 規約所定「除名」制度外，當不得事後以規約之修訂或 其他派下員之決議，剝奪因某種身分關係所已取得之派 下權。又丙○○等 3人否認上開規約之真實性，祭祀公 業○○○並未舉證證明上開規約之約定於○○○取得派 下權當時即已存在；且依其記載之訂立日期為87年 3月
23日，嗣90年7月3日方以申請書函送臺中市西屯區公所 備查，則該規約訂立時間係在前案訴訟期間，並於前案 判決確定後，始送公所備查，其訂立及申報備查已可疑 係專為排除○○○之派下權而為之舉動，且係剝奪○○ ○因螟蛉子身分所已取得之派下權，依上開說明，自不 生拘束○○○之效力。是祭祀公業○○○辯稱○○○為 螟蛉子，不得繼承祭祀公業○○○之派下權云云，顯非 可採。
４、祭祀公業○○○雖辯稱依戶籍資料顯示○○○的養父是 「○○」，與「○○○」應為不同之二人。惟依日據時 期之戶籍資料顯示，○○○庄69番之戶主姓名為「○○ ○」，父為○○○，母為廖○○○，妻為廖○○○（明 治30年2月3日出生，父○○○，母謝○○○）（見原審 卷二第6、7頁），○○○死亡後，○○○○繼為戶長， 並收養○○○為螟蛉子，該戶籍登記簿記載至民國35年 8月1日○○○之配偶婚姻入籍，其間均無○○○○配偶 之記載（見原審卷二第8頁），迄光復後於35年10月1日 初次申請設籍，○○○○（民前00年0月0日出生，父謝 秋水，母謝魏氏備）之配偶欄竟出現「○○（歿）」之 記載（見原審卷二第20、22頁），顯見該「○○」應係 「○○○」之誤寫。又○○○之配偶姓名因登記錯誤， 業經申請更正為「○○○」，有臺中市西區戶政事務所 103年7月 3日函送配偶姓名更正申請書及光復後除戶戶 籍簿冊浮籤簿記事資料專用頁可證（見原審卷二第3、1 2頁)，益見「○○」係「○○○」之誤寫。再者，○○ ○於光復後之戶籍登記原無養父之記載（見原審卷二第 22頁），經第一次換寫亦同（見原審卷第20頁），第二 次換寫後，方有養父「○○」之記載（見原審卷第15頁 )，而上開3份戶籍之記事欄，均無○○○經「○○」收 養之記載，則其父母姓名欄記載養父「○○」，應係受 其母○○○之配偶誤為「○○」所影響之錯誤記載，並 不影響○○○自始即係為○○○立嗣之死後養子身分。 是祭祀公業○○○以誤載之戶籍登記資料，爭執○○○ 非其派下員○○○之繼承人，自非可採。又依上開日據 時期之戶籍資料及光復後之戶籍登記簿謄本，已可證明 ○○○養母○○○之配偶「○○」及○○○養父「○○ 」等記載均屬錯誤，且其錯誤最初於35年10月 1日光復 後初次設籍即發生，核與○○○於72年11月4日自35年1 0月1日即設籍處（下稱本籍）遷出至臺中市○○區○○ ○巷000弄00號、○○路0 段000巷00號，再於73年11月
15日遷回本籍無關（見原審卷二第15、16頁○○○戶籍 記事欄），則祭祀公業○○○聲請調取臺中市○○區○ ○○巷000弄00號、○○路○段000巷00號自日據時期迄 73年間之全部戶籍資料，即無調查之必要，附此敘明。 ５、○○○前於82年12月23日申請撤銷其與養父○○（即○ ○○）之收養登記，固有養父撤銷登記申請書、戶籍登 記簿謄本可證（見原審卷二第2、13頁)。惟觀諸卷附臺 中市政府82年12月14日82府民字第143121號函（見原審 卷二第9頁)主旨欄所載：「○○○君申請更正養母配偶 姓名『○○』為『○○○』一案，請依戶籍登記申請更 正處理要點第4點第2項規定核處，另廖君係○○○死亡 後於昭和19年 2月12日始被○○○○（養母）單獨收養 ，其與○○○並未發生收養關係，廖君現戶籍謄本養父 姓名應註銷，補列養母○○○姓名」等語，並將副本送 系爭異議之訴事件，對照○○○申請撤銷養父登記之時 間點為82年12月23日，衡情應係○○○原為變更其母○ ○○之配偶姓名「○○」為「○○○」，臺中市政府因 發現○○○有單獨收養之情事，卻未慮及○○○係因日 據時期為立嗣之目的而死後收養之「螟蛉子」，僅依現 行民法規定為思考，而為上開內容之函文，其後○○○ 方依該函文之指示而申請撤銷登記。是○○○顯係因臺 中市政府上開函文之影響而申請撤銷屬行政事項之養父 戶籍登記，並非主動欲與「廖」姓宗親斷絕親屬關係或 拋棄祭祀公業○○○之派下權，甚至回歸本家之意，亦 不符合當時民法終止收養或撤銷收養之要件，自不生身 分關係變動之效力。是祭祀公業○○○辯稱○○○申請 撤銷養父登記係僅承認與養母○○○間之收養關係，且 屬拋棄派下權云云，亦非可採。
(四)廖貴格等人賣渡證、廖屋等人賣渡證、廖其來等人賣渡證 均屬真正有效：
１、臺灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊 物，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之 問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第 277條但 書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責 任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經 驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適 當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證 明之(最高法院99年度台上字第1264號判決要旨參照)。 ２、丙○○等3人主張○○○向廖貴格等人買受○○○101、 69番地第六房之全部持分；向廖屋等人買受○○○ 101
、69番地第三房之全部持分；○○○向廖其來等人買受 ○○○69番地之持分等事實，業據提出廖貴格等人賣渡 證、廖屋等人賣渡證、廖其來等人賣渡證可證（見本院 卷第108至114頁)。該3份賣渡證年代久遠，文書上之所 有相關當事人皆已亡故，無從再為查證。本院衡酌其紙 質相當老舊，依現狀外觀堪認為長年久遠之物，顯非臨 訟編造製作。又廖貴格等人賣渡證、廖屋等人賣渡證之 內容皆係以毛筆書寫，連同廖其來等人賣渡證等文書用 語亦均為日據時期之一般契約用語；復觀諸其皆蓋有騎 縫章，並貼有印花，製作方式與該時期之文書常規相符 ，且均由臺中地方法院所屬之司法代書人簽章，並能正 確記載為當時未成年人賣主行使親權之母親姓名（如後 所述），堪認該3份文書均屬真正。
３、廖貴格等人賣渡證之出賣人廖木水於簽約當時未滿17歲 ，固有戶籍登記簿謄本可證（見原審卷一第97、183頁) ，惟依上開戶籍登記資料，廖水木因父親死亡，於明治 45年 1月28日即相續為戶長，母親為廖王氏吻，當然為 廖木水之法定代理人，而廖貴格等人賣渡證之賣主廖木 水旁有記載「右親權者廖王氏吻」，並分別蓋有本人及 其親權者之私章（見本院卷第112-1頁)，顯見廖木水之 簽約確有經其法定代理人之合法代理。祭祀公業○○○ 以廖木水於簽約時為限制行為能力人，未經合法代理， 契約非真正，亦屬無效云云，自非可採。又日據時期之 賣渡證大都表明出賣之標的、價金數額及交付情形，僅 由賣主簽章，最後再書寫買主之姓名，並經所在地法院 所屬之司法代書人簽章證明，交付買主為憑，則買主縱 未在賣渡證上簽章，亦難認其買賣非屬真正或無效，更 難憑以認定廖其來等人賣渡證之買主○○○未經合法代 理。另廖其來等人賣渡證業已表明買賣標的為「持分額 全部」（見本院卷第108頁)，當可依其房份確定標的之 持分或數量。廖貴格等人賣渡證已有記載立約時係大正 14年，雖漏載月日，惟僅係在涉及需以月日認定之事項 ，應由主張者負證明之責，尚難執此即否定全部賣渡證 之真正。又廖屋等人賣渡證之買主雖有更正（本院卷第 111頁)，惟係緊接書寫，其下再寫「殿」字，文字間隔 與一般接續書寫無異，應係於書寫當下即發現錯誤，並 立即更正，且有在其上記載「改壹字」，並有全部買主 蓋章其上，顯非事後偽造。是祭祀公業○○○抗辯系爭 3份賣渡證非屬真正或無效云云，均非可採。
４、公業財產，不得由派下一人或數人擅自處分。其處分，
應經派下全體同意，且必須有重大事由存在，方得為之 。若干派下未得全體之同意，擅行處分公業財產者，其 處分行為自屬無效（見臺灣民事習慣調查報告第786頁) 。惟系爭 3份賣渡證所處分者僅係派下員自己之持分額 （此項處分之性質詳如後述），並非出賣公業之財產， 自無上開習慣之適用。是祭祀公業○○○以系爭 3份賣 渡證未經派下全體同意，且無重大事由存在，認其買賣 為無效云云，亦無可採。
５、綜上，系爭 3份賣渡證係真正，且查無祭祀公業○○○ 所指無效之情形，應認各該文書均屬真正有效。 (五)丙○○、庚○○、丁○○之派下權（房份）比例各為 216 分之1：
１、「派下權之分量，即派下對於其所屬祭祀公業之權利義 務多寡，稱為房份。其房份，在鬮分字的祭祀公業，於 設立人各房間，係均分而平等，爾後派出之各房，則與 各世代分房數之相乘積，成反比例。在合約字的公業， 係以立主人各房均攤為原則，爾後派出之派下之派下權 之分量，即依與鬮分字的公業相同之方法定之。」「派 下權可否依派下本身之自由意思予以處分或讓與，本不 無爭論。良如『台灣私法』所述，祭祀公業之派下權， 當初係絕對不得處分，亦不得讓與任何人；惟至後代， 公業以祭祀為目的之根本的性質逐漸沖淡，而公業財產 之收益(即私益)逐漸受重視，派下權又稱為值年份，並 於同一公業之派下間，則可轉讓，所謂歸就是也。因此 原屬潛在且不確定之派下權，已逐漸變成顯在且確定的 派下權，而接近於祖公會股份權之性質。」（見臺灣民 事習慣調查報告第782、784頁）。是最初祭祀公業之派 下權係絕對不得處分，惟在後代因公業以祭祀為目的之 根本性質逐漸沖淡，而公業財產之收益(即私益)逐漸受 重視，故於同一公業派下間可轉讓(即所謂歸就)，因此 原為潛在且不確定之派下權，逐漸變成顯在確定之派下 權，而可以轉讓於同一公業之派下，其轉讓亦無須全體 派下之同意（最高法院85年度台上字第1437號判決要旨 參照）。又祭祀公業派下權乃派下員對於祭祀公業所有 權利義務之總稱，非存在於祭祀公業個別財產之上，對 於祭祀公業特定財產，並無具有派下權可言。派下員得 將其派下權(房份)全部或一部讓與其他派下員，亦得僅 就收益權為讓與，習慣上稱之為歸就或歸管，此於祭祀 公業之設立目的及本質，並無違背，尚非無效（見臺灣 民事習慣調查報告第755、789頁）。是派下員出賣其在
某筆公業土地之持分額，該買賣標的係出賣派下權房份 ；或按系爭土地占公業全部祭產之比例而讓與部分派下 權；抑僅為收益權之讓與；或其他情形，即應予以究明 (最高法院102年度台上字第1353號判決參照)。 ２、祭祀公業○○○原名下所有土地及其變動情形詳如附表 所示，此有日據時期土地登記簿謄本、土地台帳、光復 後土地登記簿謄本、土地登記謄本、異動清冊可證（見 原審卷一第12至62頁）。祭祀公業派下權(房份)既非存 在於祭祀公業個別財產之上，對於祭祀公業特定財產， 無具有派下權(房份)可言，則依系爭 3件賣渡證所載， 其買賣標的為出賣人在公業特定財產之持分額，並非全 部財產之持分額，自難認出賣人係將其個人之全部派下 權(房份)歸就於買受人。又祭祀公業名下土地之面積單 價，當因各筆土地之地目、則別、地形地貌、坐落位置 及使用收益現況之不同而有相當之差異，則派下員出賣 其在公業某特定土地之持分額，除在買賣文件載明相對 應之派下權(房份)數額；或有其他事證足以證明買賣雙 方有按該特定土地占公業全部祭產之比例而為部分派下 權(房份)買賣讓與之意思外，自應解為出賣人僅係就其 在該特定土地之收益權(含收益及處分所得之分配)為讓 與，與象徵總權利之派下權(房份)變動無關。如附表所 示各筆土地之地目、則別不同（見原審卷一第12、15、 28、32、40、44、45、52、53、54頁等日據時期土地登 記簿謄本、土地台帳），衡情其面積單價應有相當之差 異。系爭 3件賣渡證均未記載其買賣持分額所對應之派 下權(房份)數額，丙○○等 3人亦未舉證證明買賣雙方 有按該特定土地占公業全部祭產之比例而為部分派下權 (房份)買賣讓與之意思，則該 3件賣渡證性質上應屬出 賣人就其在各該特定土地之收益權為讓與，無從認定其 交易之標的與象徵總權利之派下權(房份)有關。是丙○ ○等 3人主張係按出賣土地占全部土地比例為部分派下 權(房份)之讓與(見本院卷第65頁正反面)，當無可採。 ３、祭祀公業條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下 員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為 派下員。祭祀公業條例第 5條定有明文。其立法理由： 「基於民法規定男女繼承權平等，本條例施行後之祭祀 公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權 利，爰規定本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之 派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者 列為派下員。」本件參加人己○○、戊○○、乙○○係
○○○之繼承人，為兩造所不爭執，3 人均曾收受記載 開會日期101年5月27日之祭祀公業○○○派下員大會通 知（見原審卷二第51至54頁)，其與丙○○等3人並皆有 參加該次派下員大會，業經祭祀公業○○○陳明在卷（ 見原審卷二第91頁背面）。又祭祀公業○○○寄送存證 信函，通知參加人可領取祭祀公業所有土地變賣之價金 分配款，此有存證信函可佐（見原審卷二第55至60頁） ，故丙○○等3人及參加人等3人既均有參與祭祀公業○ ○○大會，共同承擔祭祀，當皆可列祭祀公業○○○之 派下員，並共同繼承○○○之房份。
４、祭祀公業○○○派下員○○○之房份為 36分之1，此為 兩造所不爭執。○○○係為○○○立嗣之螟蛉子，具有 祭祀公業○○○之派下權，業如前述，則○○○當繼承 ○○○之房份額 36分之1。丙○○等3人及參加人等3人 均為○○○之繼承人，且皆為祭祀公業○○○之派下員 ，亦如前述，其共同繼承○○○之房份 36分之1，則丙 ○○等3人之房份比例即各為216分之1（1/36×1/6＝1/ 216）。又系爭3份賣渡證之性質非屬部分房份之買賣， 業如前述，則丙○○等3人主張其另可繼承因系爭3份賣 渡證歸就所取得之房份云云，當無可採。