臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上更㈠字第16號
上 訴 人 林錦良
訴訟代理人 陳葳菕律師
複 代理人 許儱淳律師
被 上訴人 林立聖
訴訟代理人 陳世煌律師
上列當事人間請求確認派下權房份之財產權不存在事件，上訴人
對於中華民國101年4月25日臺灣臺中地方法院101年度訴字第332
號第一審判決提起上訴，由本院於中華民國101年8月8日以101年
度上字第225號判決駁回，經最高法院於中華民國102年7月18日
以102年度台上字第1353號判決廢棄第一次發回更審後，上訴人
為訴之變更、追加，本院於中華民國105年1月5日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴人變更、追加之訴駁回。
變更、追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、第二審當事人如有經他造同意之情形時，得為訴之變更、追 加，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第1款定有明 文。而當事人在第二審為訴之變更、追加，非經他造同意不 得為之，固為民事訴訟法第446條第1項所規定，但依同法第 463條準用同法第255條第2項之規定，他造於此項訴之變更 、追加無異議而為本案之言詞辯論者，即應視為同意變更、 追加（最高法院19年上字第329號、29年上字第359號判例、 85年度台抗字第307號、89年度台抗字第133號裁定意旨參照 ）。又第二審當事人訴之變更合法者，原訴可認為已因而視 為撤回，在第一審原訴之訴訟繫屬，即應因訴之變更而消滅 ，亦即第一審就原訴所為之裁判，應因合法的訴之變更而當 然失其效力，第二審法院僅得就變更之新訴審判，不得就第 一審之原訴更為裁判，亦不得於准許變更之訴後，復廢棄改 判或將上訴駁回（最高法院71年台上字第4014號判例、81年 度台上字第24號、84年度台上字第868號、86年度台上字第 3731號、91年度台上字第1845號、95年度台上字第445號、 第2425號、97年度台上字第61號判決意旨參照）。貳、上訴人林錦良與原共同上訴人林錦樟於第一審及本院前審本 聲明請求㈠確認上訴人與被上訴人間如附件所示祭祀公業林 燕龍（下稱系爭公業）派下權賣渡契約（下稱系爭賣渡契約 ）法律關係存在；㈡確認被上訴人就系爭公業所有如附表所 示土地（下稱系爭土地）派下權房份之財產權不存在（林錦
樟於最高法院發回更審後之民國102年8月10日死亡，經本院 先後於103年4月22日、同年11月21日裁定命共同承擔祭祀之 繼承人林鎮洲、林鎮坤、林慧琴、林慧如、林慧娟承受訴訟 確定；林鎮坤又於103年12月14日死亡，再經本院於104年9 月10日裁定命其共同承擔祭祀之繼承人林香均、林念慈、林 芷安承受本件訴訟確定，上開承受訴訟人均因二次遲誤言詞 辯論期日，被上訴人拒絕辯論，視為撤回上訴《見本院卷㈠ 161頁、卷㈡37-38頁、149-150頁、191頁、213頁》。又上 訴人於本院103年3月18日準備程序期日，經被上訴人同意後 ，撤回前揭㈠部分聲明之起訴《見本院卷㈠137頁反面》） 。嗣上訴人於最高法院發回本院後之102年12月23日提出民 事上訴理由續狀，將前揭聲明㈡變更為請求：確認被上訴人 就系爭公業所有之系爭土地之權利不存在（見本院卷㈠64頁 ）；另於103年3月20日提出民事上訴理由續狀，再將聲明變 更為請求：確認被上訴人就系爭公業所有之系爭土地之使用 收益權不存在（見本院卷㈠141頁）；又於104年1月22日提 出民事爭點整理續狀，除將前揭變更後之聲明改列為先位聲 明外，追加備位聲明請求：確認被上訴人就系爭公業所有之 系爭土地之收益權不存在（見本院卷㈡65頁），固分別為訴 之變更、追加。惟被上訴人對上訴人訴之變更、追加並未表 示異議，而為本案之言詞辯論，上訴人所為訴之變更、追加 ，應予准許。且揆諸前揭說明，上訴人變更前之前揭㈡部分 聲明因而視為撤回，本院僅需就變更後之新訴審判，不得就 第一審之原訴更為裁判，經本院受命法官就此向上訴人闡明 後，其訴訟代理人仍表示：為謹慎起見，仍請求廢棄原判決 等語（見本院卷㈡78頁反面），然本院應不受該聲明之拘束 ，亦無庸為廢棄改判或為上訴駁回之諭知。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：兩造均為系爭公業派下員，被上訴人於100年 10月間，向臺中市太平區公所申報之該公業派下全員系統表 記載：本公業經原審法院97年度訴字第2478號事件（下稱前 案）判決確定，確認被上訴人等8人之派下權存在，派下權 房份超過1/7以外不存在等語。惟被上訴人之祖父林榮松與 訴外人林火生、林祿被、林榮樹、林榮泰、林瑞彰、林徐寶 玉等7人(下稱林榮松等7人），前曾簽立系爭賣渡契約，將 系爭公業名下之系爭土地林榮松等7人派下權持分1/8之一切 權利或主張，包括但不限於使用收益權、將來處分祀產後之 配當金或補償金之受配權等，均全部讓與伊及林錦樟，已生 歸管效力，被上訴人為林榮松之直系血親卑親屬，自亦不得 對系爭土地主張權利，亦即不得對系爭土地主張其享有使用
收益權。而前案判決理由，僅就被上訴人系爭公業派下權之 身分權房份份量多少為認定，並未審酌系爭土地實際權利狀 態，遑論及於系爭賣渡契約對派下權財產權之法律效果，伊 於本件請求確認之標的，自非前案判決既判力效力所及，且 伊有即受確認判決之法律上利益。爰先位請求確認被上訴人 就系爭土地之使用收益權不存在；另若認祭祀公業財產之使 用權不得讓與，伊僅有收益權，則備位請求確認被上訴人就 系爭土地之收益權不存在等語。並先位聲明：確認被上訴人 就系爭公業所有之系爭土地之使用收益權不存在；備位聲明 ：確認被上訴人就系爭公業所有之系爭土地之收益權不存在 。
貳、被上訴人則以：祭祀公業派下員就公業財產之使用權不得讓 與，且系爭公業並無祭祀及扣取任何費用，亦無收益權可資 轉讓，賣主之一林祿被更非派下員，故系爭賣渡契約應屬系 爭公業派下員間，將公業名下之系爭土地耕作之使用收益分 管約定之權利，讓渡予其他公業派下，而共有人對於共有物 之使用收益權，乃本其所有權所生之權能，非法律關係本身 ，不得作為確認之訴之標的；祭祀公業派下員對於公業特定 財產並不具派下權，且就特定財產亦無應有部分，派下不得 單獨處分或分割顯在公業特定財產，更不得單獨將顯在公業 特定財產讓與同一公業內之派下一人或數人，而系爭公業之 財產非僅系爭土地，系爭賣渡契約若係台灣民事習慣調查報 告所謂收益權賣渡之歸就，然該賣渡既係就系爭公業之特定 財產為約定，應屬無效，且林榮松未脫離系爭公業，亦不生 歸就之效力；前案判決已確認伊及訴外人林曜森等8人對於 系爭公業派下權房份超過1/7以外不存在確定，亦即應於1/7 之範圍內存在，且前案判決所確認之房份，非僅為身分權， 尚包括財產權，上訴人應受其既判力之拘束等語資為抗辯。 並答辯聲明：上訴駁回。
參、兩造不爭執之事項：
一、兩造均為系爭公業之派下員，系爭公業分為七大房，上訴人 為大房林清漢之派下，被上訴人之祖父林榮松為二房林文烜 之派下，林榮松死亡後，其派下權由被上訴人單獨取得。二、系爭公業名下，有如原審卷19-20頁不動產清冊所示之26筆 土地。
三、被上訴人及訴外人林曜森、林曜彰、林立鈞、林立業、林健 和、林耀里、林瑞彰等8人（下稱被上訴人等8人），前曾對 上訴人及林錦樟、訴外人林錦懷、林錦鈴、林儀豪等5人（ 下稱上訴人等5人），提起確認派下權存在之事件（即前案 事件），於該事件中，上訴人等5人對被上訴人等8人提起反
訴，經前案事件審理後，判決：「確認反訴被告（即被上訴 人等8人）對於祭祀公業林燕龍之派下權房份於超過1/7以外 不存在」確定。
四、上訴人曾於82年前之某不詳年月日，與賣主即二房林文烜之 全體派下員即林榮松、訴外人林榮樹、林榮泰、林瑞彰，以 及非派下員之訴外人林祿被、林氏寶玉、林火生（是否為派 下員，尚有爭執）等7人，分列為賣渡雙方，簽訂如附件所 示內容之系爭賣渡契約，約定將系爭公業所有之系爭土地權 利歸上訴人掌管。
五、系爭賣渡契約上所載之系爭土地，目前均係由上訴人占有使 用。
以上雙方所不爭執之事實，並有上訴人提出之派下全員系統 表（原審卷12-14頁）、派下現員名冊（原審卷15-18頁）、 不動產清冊（原審卷19-20頁）、土地登記謄本（原審卷42 -46頁）、系爭賣渡契約（原審卷47-50頁）、被上訴人提出 之前案判決暨其確定證明書（原審卷82-90頁）可證，應堪 信為真正，上開事實，本院均採為判決之基礎。肆、得心證之理由：
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之 訴，亦同；確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提 起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1、2項規定甚明。 所謂法律關係基礎事實，係指法律關係所由發生之原因事實 而言(最高法院92年度台上字第1061號判決意旨參照）。又 對於物之占有、使用、收益、處分權，乃權利人本於物權（ 諸如：所有權、地上權、農育權、不動產役權、典權）或債 權（諸如：租賃權、使用借貸）等法律關係所生之積極權能 ，並非權利，亦非法律關係之本身（最高法院62年台上字第 1803號判例、86年度台上字第3623號、87年度台上字第1861 號、96年度台上字第627號判決意旨參照），且此等法律關 係所生之權能，僅為單純之事實，並非法律關係所由發生之 原因事實，亦即非法律關係基礎之事實，自不得作為確認之 訴之標的。上訴人以被上訴人之祖父林榮松等7人，前將系 爭公業名下之系爭土地派下權持分1/8，包括使用收益權、 將來處分祀產後之配當金或補償金之受配權等一切權利，全 部讓與伊及林錦樟，已生歸管效力為由，先位請求確認被上 訴人就系爭土地之使用收益權不存在；以及備位請求確認被 上訴人就系爭土地之收益權不存在，核均係就不得作為確認 之訴之標的之法律關係所生之積極權能請求確認，就此不適 當之錯誤聲明，經本院受命法官先後於104年1月22日、104
年11月3日向上訴人曉諭闡明（見本院卷㈡64頁、175頁)， 惟上訴人仍未能為妥適之聲明，揆諸前揭說明，上訴人先、 備位之請求，應均屬無理由。
二、確認法律關係基礎事實存否之訴，如得利用同一訴訟程序提 起他訴訟者，審判長應闡明之，固為民事訴訟法第247條第3 項所明定，惟上訴人先、備位之請求，既非確認法律關係基 礎事實存否之訴，自無上開法條之適用。況且，祭祀公業之 派下權，乃派下員對於公業所有權利及義務之總稱，亦稱為 房份（見法務部93年5月編印之「臺灣民事習慣調查報告」 782頁、103年10月6版3刷）；派下權非僅係身分權，並為財 產權之一種（最高法院72年度台上字第3201號判決意旨參照 ）；家族之分之曰「房」，「份」即份額，為應得之數，「 房份」合稱，即派下子孫對祭祀公業享受權利與負擔義務之 比例與份額（最高法院86年度台上字第554號判決意旨參照 ）。而祭祀公業派下員得將其派下權全部或一部讓與其他派 下員，亦得僅就收益權為讓與，習慣上稱之為歸就或歸管， 此於祭祀公業之設立目的及本質，並無違背，尚非無效（見 前揭書755、763、784、789頁；另參照本件最高法院發回判 決意旨）。上訴人主張林榮松等7人所簽立系爭賣渡契約之 真意，乃將其等就系爭土地派下權持分1/8之一切權利或主 張，包括但不限於使用收益權、將來處分祀產後之配當金或 補償金之受配權等，均全部讓與伊及林錦樟。是依上訴人之 主張，林榮松等7人所轉讓者，非僅系爭土地使用收益權（ 耕作權）之讓與，則在系爭公業之財產非僅系爭土地，尚包 括有如原審卷19-20頁不動產清冊所示26筆土地之情況下， 上訴人所主張轉讓者，應係將派下權房份(財產權)為一部分 轉讓（部分派下權房份之歸就），此自系爭賣渡契約名為「 祭祀公業林燕龍派下權賣渡證書」，於主旨欄記載「右款項 係是鄙人等之祭祀公業林燕龍所有之派下權持分八分之壹價 格金當日臺領自今日起該權利歸台端掌管」，並於土地標示 欄載明所賣渡者為系爭土地等文義觀之，固亦非全然無據。 惟上訴人等5人於前案事件中，對被上訴人等8人提起反訴， 業經前案判決確認被上訴人等8人對於系爭公業之派下權房 份超過1/7以外不存在確定，亦即其等派下權房份應於1/7之 範圍內存在。雖觀諸前案判決之判決理由（見原審卷82 -89 頁）所載，固未就兩造已進行攻擊防禦之系爭賣渡契約簽立 後，對於被上訴人等8人系爭公業派下權房份額數之影響， 作實質之認定，然前案判決主文既係就被上訴人等8人對於 系爭公業所有權利及義務總稱之房份額（比例）予以確認， 該判決所確認者，自非僅係派下員之身分權，尚應包括派下
財產權在內；另上訴人等5人於前案事件提出之反訴準備書 狀記載：「本件反訴被告提起本訴請求確認其等對祭祀公業 有派下員權存在，因所謂派下權，不僅為身分權，亦為財產 權，其訴訟標的價額之核定，自應依祭祀公業之總財產價額 中訟爭派下權所佔之比例，計算其價額。反訴被告主張其本 訴之訴訟標的僅就身分權而確認，並無及於派下權比例，不 應按財產權訴訟計算訴訟標的價額云云，自非可採。再者， 本件訴訟之本訴與反訴之訴訟標的均係確認反訴被告之派下 權存在與否，其訴訟標的相同…祭祀公業之房份雖非獨立之 應有部分而係潛在之權利，惟此係指祭祀公業存在期間，派 下不得違背祭祀公業之目的請求分割而已，非謂祭祀公業經 全體派下一致同意將財產出售時，仍不得以房份計算各派下 應得之數額，且祭祀公業派下權所佔之比例亦得為確認祭祀 公業派下權存在與否事件之聲明事項」等語（見本院前審卷 41-45頁)，顯見上訴人等5人於前案事件提起反訴請求確認 者，應包括派下財產權之房份數額；又參以前案判決理由關 於：「派下權之分量（即房份）之多寡，除於祭祀公業解散 或分割時據以計算各房應得之額，即於祭祀公業存續時，亦 常據以作為給付其財產或盈餘分配款之計算標準…祭祀公業 派下權『房份』之稱，係自家族觀念綿延而來，即家族之分 曰『房』，『份』即份額，為應得之數。而除設立人以合約 另定派下權分量外，各設立人（直接派下）原始之派下權分 量（房份）應均分平等，嗣後再由該設立人（該房）所派出 之男子（間接派下）按其人數比例均分同一原始房份。反訴 原告所述原始派下為8房既屬可採，又兩造並不爭執其中林 金生該房已絕嗣，其房份應歸其餘7房等情，經核合於祭祀 公業原始房份均分而平等之房份本質…另參照法務部編印台 灣民事習慣調查報告謂：『日據時期之台灣祭祀公業派下， 對於公業財產並無確定的持分，僅有潛在的房份，當時各派 下係輪流管理公業之收益，如派下之一房絕嗣，應由他房收 益。』…則反訴原告之派下權即應僅於7分之1範圍內存在」 等記載，亦足資佐憑前案判決所確認者，乃兼括身分權及財 產權之派下員房份額數，而非僅就派下權之身分權房份份量 作認定。執此，兩造既均為前案事件之當事人，在前案判決 已確認被上訴人房份額數，兩造應同受前案判決既判力拘束 之情況下，上訴人是否仍能就系爭賣渡契約簽立後，被上訴 人於系爭公業派下權房份（財產權)額數，業因（部分派下 權)歸就而減少為爭執，進而如何為妥適之聲明並得受有利 之判決，亦殊堪懷疑。
三、綜上所述，上訴人先位請求確認被上訴人就系爭土地之使用
收益權不存在；以及備位請求確認被上訴人就系爭土地之收 益權不存在，均係就不得作為確認之訴之標的之法律關係所 生之積極權能請求確認，上訴人變更、追加之訴，均為無理 由，應予駁回。
伍、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決 結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
丙、據上論結，上訴人變更、追加之訴為無理由，依民事訴訟法 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 16 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 王 銘
法 官 劉長宜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 李妍嬅
中 華 民 國 105 年 2 月 16 日
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│附件（電腦文字檔）： │
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│祭祀公業林燕龍派下權賣渡證書 │
│一新台幣壹萬四千八百陸拾七元正 │
│右款項係是鄙人等之祭祀公業林燕龍所有之派下權持分八分之壹│
│價格金當日臺領自今日起該權利歸台端掌管日後如有發生權上不│
│明事情鄙人願負移轉登記義務其登記書類法要印章應台端便宜周│
│後日口恐無憑特立賣渡證書乙份附台端為執 │
│賣主 林火生 │
│○○鄉○○村○○路○○號 │
│林榮宗買賣部分林榮泰願負全責林榮泰 │
│賣主 林祿被 │
│○○鄉○○村○○路○○號 │
│賣主 林榮松 │
│○○鄉○○村○○路○○號 │
│賣主 林榮樹 │
│全部仝號 │
│賣主 林榮泰 │
│全部仝號 │
│賣主 林瑞彰 │
│○○鄉○○村○○路○○號 │
│賣主 林徐寶玉 │
│全部仝號 │
│買主 林錦樟先生為執 │
│○○鄉○○村○○○號 │
│買主 林錦良先生為執 │
│全部仝號 │
│土地表示 │
│○○鄉○○○字○○○號 │
│一九則田伍分陸釐陸毛貳系 │
│全部壹貳六號 │
│一九則田參分七釐壹毛 │
│全部壹貳六號之貳 │
│一九則田貳分參釐貳毛陸系 │
│全部八六號 │
│一九則田伍分壹八系 │
│全部壹參壹號 │
│一九則田參分伍毛五系 │
│以上 介紹人 林東波 │
│臺灣臺中地方法院登錄司法書記 蔡欣金 │
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│附表： │
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│重測前（臺中市太平區) │重測後(於90年8月13日重測) │
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│○○○段○○○小段000地號 │○○段000地號 │
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│○○○段○○○小段000-0地號 │○○段000地號 │
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│○○○段○○○小段000地號 │○○段000地號 │
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│○○○段○○○小段000地號 │○○段000地號 │
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│○○○段○○○小段00地號 │○○段000地號 │
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