臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第43號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 黃子宸
選任辯護人 蕭博仁律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化
地方法院104年度訴字第 353號中華民國104年11月24日第一審判
決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第 5997號
、 104年度偵字第6773號，移送併辦案號：臺灣彰化地方法院檢
察署104年度偵字第8727號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃子宸犯如附表四編號7所示轉讓偽藥、附表六編號1、2所示轉讓禁藥部分暨定應執行刑部分，均撤銷。黃子宸犯如附表四編號 7、附表六編號1、2所示之罪，依序各處如附表十一編號27、38、39「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。
其他上訴駁回。
黃子宸撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年，從刑如附表十二所示。
事 實
一、黃子宸（原名黃書諱）為賺取金錢，明知甲基安非他命、Ke tamine（下稱K 他命）係毒品危害防制條例所列管之第二級 、第三級毒品，亦屬改制前行政院衛生署公告禁止使用之藥 品，而為藥事法第22條第1款、第20條第1款之禁藥及偽藥， 不得持有（甲基安非他命部分）、販賣及轉讓，竟意圖營利 基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品 K他命及轉 讓禁藥甲基安非他命、轉讓偽藥 K他命之犯意，以其所有門 號0000000000號、0000000000號行動電話為聯絡工具，分別 於如附表一至三、五、六編號3、4、七至九所示時間、地點 ，以所示內容及方式，單獨或與文龍寶、陳韋成、劉坤霖、 劉伊倉等人共同販賣第二級毒品甲基安非他命予各編號所示 之購毒者劉志隆、謝珮綺、顏昊宇、李龍水、劉坤霖、陳坤 德、謝啟郎、洪唯晟等人；如附表六編號1、2所示時間、地 點轉讓禁藥甲基安非他命予劉坤霖；如附表四所示之時間、 地點，販賣K他命及轉讓偽藥K他命予賴俊羽。二、嗣經警依法對上開行動門號電話執行通訊監察，並持搜索票 於民國104年6月17日15時50分許，至黃子宸承租在彰化縣二 林鎮○○路○段000號華倫汽車旅館000號房內搜索，扣得上 開門號行動電話（含SIM卡）各1支，而查獲上情。三、案經彰化縣警察局北斗分局（下稱北斗分局）報告、彰化縣 警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）檢
察官偵查起訴及移送併辦審理。
理 由
一、證據能力之說明
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告黃子宸及其辯 護人於原審及本院均未爭執被告於警詢、偵查、原審及本院 審理時自白之證據能力，本院亦查無明顯事證顯示被告之自 白係出於法所禁止之不正方法，並參酌相關證據，認被告上 開自白與事實相符者，有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明 文。本判決所引：共犯文龍寶及劉伊倉、證人即購毒者劉志 隆、謝珮綺、顏昊宇、賴俊羽、李龍水、劉坤霖（同為共犯 ）、陳坤德、謝啟郎及洪唯晟等人於警詢中之陳述，被告及 其辯護人均同意有證據能力（見原審卷一第45頁），本院審 酌各該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，認該供述證據有證據 能力。
㈢本判決所引非供述證據，經本院於審理期日提示予當事人而 為合法調查，檢察官、被告及其辯護人均未爭執此部分之證 據能力（見原審卷二第111頁至第117頁背面、本院105年2月 2 日審判筆錄），本院依證據排除法則審酌各該證據，亦無 違背法定程序取得或其他不得作為證據之情形，認均有證據 能力。
二、認定事實所憑之證據及理由
㈠上開事實，迭據被告於警詢、偵訊、原審準備程序、原審及 本院審理時坦承不諱（原審卷一第44頁、原審卷二第118至1 28頁、本院105年2月 2日審判筆錄），並有證人即購毒者劉 志隆、謝珮綺、顏昊宇、賴俊羽、李龍水、劉坤霖（同為共 犯）、陳坤德、謝啟郎及洪唯晟等人之證述、共犯文龍寶及 劉伊倉之供述、通訊監察譯文及扣案物等附卷可證（證據資 料詳如附表十所示），足認被告上開任意性之自白與事實相 符，核屬可信。
㈡第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品 K他命等毒品，為政 府懸為禁令嚴加取締，且販賣毒品更屬重罪，苟其無利可圖 ，衡情無甘冒刑事訴追風險而從事買賣毒品之理。而所謂「 意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，
只須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要 。查被告自承：附表一所示賣給劉志隆甲基安非他命這 4次 的錢我都有拿到，每次都是賺取自己施用的量約新臺幣（下 同） 500元；附表二所示賣給謝珮綺甲基安非他命部分，除 了編號 9只拿到4000元，其餘的部分都有拿足款項，每次都 是賺取約1000元毒品的量，但我要貼文龍寶等人 500元油錢 ；附表三所示賣給顏昊宇部分，都有收到錢，都是賺取施用 一次的量；附表四編號1至6所示賣 K他命給賴俊羽部分，我 是 1公克賺取50元現金；附表五所示賣甲基安非他命給李龍 水這10次，除了編號 8這次有少收錢只收2500元外，其餘都 有收足錢，每次大概賺 500至1000元施用的量；附表六所示 賣甲基安非他命給劉坤霖這 2次，及附表七所示賣甲基安非 他命給陳坤德這幾次，我是賺取施用一次的量約 500元；附 表八所示賣甲基安非他命給謝啟郎這幾次，除了其中編號 4 那一次謝啟郎說他吃不夠，我給他 2包算是半買半送外，其 餘都是賺取施用 2次的量；附表九所示賣甲基安非他命給洪 唯晟這 2次，編號1我有收到錢，編號2是洪唯晟賒欠，如果 都有收到錢，是賺取施用1次的量等語（見原審卷二第119頁 至第 127頁及背面）。其中如附表二編號9、附表五編號8、 附表八編號4及附表九編號2所示犯行，被告本有營利之意圖 ，事後雖因故（交易時因購毒者要求而稍微多給一些量或預 計收款但經購毒者賒欠）未能依其預期獲利，本不影響其營 利意圖之認定。是以，堪認被告就本案如附表一至九各編號 所示販賣毒品部分之犯行（其中轉讓禁藥、轉讓偽藥部分除 外），均有營利之意圖。
㈢從而，本案事證明確，被告前揭各犯行均堪認定，俱應依法 論科。
三、論罪科刑
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品， 且此類成分藥品，業經改制前行政院衛生署於69年12月 8日 以衛署藥字第301124號公告列入藥物藥商管理法之禁藥管理 ，嗣於79年10月 9日以衛署藥字第904142號公告列入化學合 成麻醉藥品管理，但仍不失其為禁藥之性質，而為藥事法第 22條第1項第1款所規定之禁藥。另 K他命（Ketamine）成分 固屬毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，然亦為管制藥 品管理條例第 3條所稱之第三級管制藥品，應屬藥品管理， 其藥品類別為「須由醫師處方使用」，惟尚未列屬藥事法第 22條第1項第1款所稱經改制前行政院衛生署明令公告禁止製 造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥；又 藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經主
管機關核准登記之 K他命製劑，僅有針劑等情，業經改制前 行政院衛生署食品藥物管理局於99年3月19日以FDA消字第00 00000000號、99年4月 9日以FDA管字第0000000000號函釋明 確。查如附表四編號7所示，被告所轉讓之K他命無證據顯示 為注射針劑，故非主管機關所核准許可製造之管制藥品，亦 無其他積極證據足認係經由國外非法進口，是依經驗法則判 斷本件被告所轉讓之 K他命，應屬國內違法所製造之偽藥無 誤。
㈡按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法 條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法 理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依 刑法第2 條規定為新舊法之比較適用；是明知（甲基）安非 他命為禁藥、K 他命為偽藥而轉讓予他人，除成立毒品危害 防制條例第 8條第2項、第3項之轉讓第二級、第三級毒品罪 外，亦構成藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥、轉讓偽藥罪， 乃一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「 重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93 年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項 明文規定轉讓禁藥、轉讓偽藥罪，其法定刑為「7 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣 5百萬元以下罰金」；又毒品危害防 制條例於87年5月20日公布，同年月22日生效，該條例第2條 第2項第2款、第3款復分別將（甲基）安非他命、K他命列為 第二、三級毒品，同條例第 8條第2項、第3項亦定有轉讓第 二級、第三級毒品罪，法定刑分別為「6月以上5年以下有期 徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」、「3 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；故行為人轉讓（甲基 ）安非他命、K 他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象）， 如無應依毒品危害防制條例第8條第 6項及第9條之規定加重 其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法第83條第 1項之罪 之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第 8條第2項、第3項等 罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應 優先適用藥事法第83條第 1項之規定處斷（最高法院98年度 臺上字第3569號、103 年度臺上字第3026號判決意旨可資參 照）。本案如附表六編號1、2所示犯行，被告轉讓禁藥即甲 基安非他命予證人劉坤霖之數量不多，無積極證據足認其所 轉讓禁藥即甲基安非他命之淨重達10公克以上；附表四編號 7所示犯行，其轉讓偽藥即K他命予證人賴俊羽之數量，亦無 積極證據證明其轉讓 K他命之淨重達20公克以上，自均無適 用毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之餘地，依上 開說明，此部分犯行皆應分別優先適用藥事法第83條第 1項
之轉讓禁藥、轉讓偽藥罪，合先敘明。
㈢按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第 1項定有明文。查本案被告黃子宸行為後，藥事法第83 條第1項業於104年12月2日經總統以華總一義字第000000000 00號令公布修正，而於同年12月 4日生效施行，修正前藥事 法第83條第 1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應 、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」； 修正後藥事法第83條第 1項則規定：「明知為偽藥或禁藥， 而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣 而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以 下罰金」，修正後藥事法第83條第1項，將法定刑自「7年以 下有期徒刑，得併科新臺幣5百元以下罰金」，提高為「7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣 5千萬元以下罰金」。經比較 新、舊法律，修正後藥事法第83條第 1項並無較有利於被告 之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時 即104年12月 2日修正前藥事法第83條第1項之規定，亦先敘 明。
㈣核被告黃子宸上揭所為，如附表一編號 1至4、附表二編號1 至13、附表三編號1至3、附表五編號1至10、附表六編號3至 4、附表七編號1至3、附表八編號1至5、附表九編號 1至2所 示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪（共42罪）；如附表四編號1至6所示犯行，皆係犯毒 品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共 6罪） ；如附表六編號1及2所示犯行，咸係犯修正前藥事法第83條 第1項之轉讓禁藥罪（共 2罪）；如附表四編號7所示犯行， 則係犯修正前藥事法第83條第 1項之轉讓偽藥罪。被告於販 賣前各別持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別 為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。其轉 讓前持有「第二級毒品」甲基安非他命之低度行為，應為轉 讓「禁藥」之高度行為所吸收，均不另論罪（藥事法雖無處 罰持有禁藥之明文，即持有禁藥並未構成犯罪，故無持有禁 藥甲基安非他命之低度行為，為轉讓甲基安非他命之高度行 為所吸收而不另論罪之吸收關係存在；惟甲基安非他命仍屬 第二級毒品，不得非法持有，雖轉讓部分依藥事法論處，但 其持有部分違反毒品危害防制條例第11條第 2項，故持有第 二級毒品甲基安非他命部分仍應論處（最高法院98年度臺上 字第5362號判決意旨參照）。被告就附表二編號1至6、9至1 0、12、13、附表五編號1至10、附表六編號4、附表八編號1
所示犯行，分別與共犯文龍寶、陳韋成、劉坤霖、劉伊倉有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。上開51次犯行，犯意各 別，行為殊異，應分論併罰。
㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第 2項定有明 文。查被告黃子宸就本案如附表一編號1至4、附表二編號 1 至13、附表三編號1至3、附表四編號1至6、附表五編號 1至 10、附表六編號3至4、附表七編號1至3、附表八編號1至5、 附表九編號1至2所示犯行，均於偵查及審理中分別坦承犯行 ，俱應依上開規定，減輕其刑。又按藥事法第83條第 1項轉 讓禁藥、轉讓偽藥，與毒品危害防制條例第 8條第2項、第3 項轉讓第二級、第三級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥 事法第83條第 1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審理中 均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危 害防制條例第17條第 2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法 院104年度第11次刑事庭會議決議、最高法院102年度臺上字 第4983號、 102年度臺上字第1457號判決意旨參照），如附 表六編號1及2所示轉讓禁藥即甲基安非他命、附表四編號 7 所示轉讓偽藥即 K他命犯行，既依重法優於輕法之原則，優 先適用藥事法第83條第 1項規定處斷，而關於犯罪之處罰， 其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用， 有其整體性，不得割裂適用，是以此部分自無毒品危害防制 條例第17條第2項規定之適用。
㈥按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條第 2 項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。其所稱「供出毒品來源，因而破 獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓 名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵 查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申 言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務 員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後 且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品 來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減輕其刑（最 高法院98年度臺上字第6331號判決意旨參照）。經查，本案 被告黃子宸於警詢中供出毒品來源共有3人即劉志隆及另2人 （詳卷），惟其中劉志隆係因彰化地檢署檢察官指揮彰化縣 警察局偵辦並聲請監聽被告持用之行動電話而查獲，並無被 告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，有彰化縣警 察局函附職務報告附卷可憑（見原審卷一第153、155頁）， 是以關於劉志隆部分被告並無毒品危害防制條例第17條第 1
項減輕其刑規定之適用。又按被告於審判中始供出毒品來源 ，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實 審法院對此不為調查，即難指為違法；如被告係於下級審或 前審供出毒品來源時，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調 查被告之供出行為是否已破獲而符合減輕其刑之規定，以資 審認（最高法院98年度臺上字第1765號判決意旨參照）。經 查，被告供出另 2名販毒者部分，北斗分局雖據以聲請對其 中 1名上游販毒者進行監聽，並於原審審理時借提被告外出 查證（見原審卷二第26至29頁），惟於原審言詞辯論終結前 ，就被告所指該 2人販賣毒品之犯行，尚在監聽及聲請監聽 中，有彰化地檢署函文、北斗分局函文、臺灣彰化地方法院 通訊監察書及電話洽辦公務記錄單附卷可憑（見原審卷一第 48頁、卷二第26至29頁、第 130頁），而被告所指其毒品來 源之人既未經警方查獲，則本案被告販賣第二級及第三級毒 品部分，本院自無從依上開規定減輕其刑。
四、原審以被告黃子宸除上開所犯如附表四編號7、附表六編號1 、2 所示之罪部分外，其他部分均事證明確，引用毒品危害 防制條例第4條第 2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項 ，刑法第11條前段、第51條第 5款等之規定，並以行為人之 責任為基礎，審酌被告明知毒品成癮後戒斷不易，對我國社 會之安寧秩序及國人之身心健康之危害甚大，政府三令五申 禁絕毒品流通，竟仍予以販賣，且販賣地點北起臺中市，南 至臺南市，販毒範圍遍及百餘公里，販賣對象達 9人，販賣 所得金額達16萬4500元，情節堪認非輕；兼衡其犯後始終坦 承犯行，及其自述：我是高職畢業，沒有專門技術或證照， 羈押前在彰化縣二林鎮公所清潔隊工作，月薪 3萬元，家裡 只剩我與父母親，哥哥在臺北工作、姊姊出嫁，在羈押期間 我未婚妻剛生小孩，需要我回去照顧等語（原審卷一第18頁 背面至第19頁、卷二第 127頁背面），並提出在職證明書及 未婚妻之診斷證明書（見原審卷一第20、21頁、104 年度偵 聲第80號卷第 5頁），參以彰化縣警察局芳苑分局函附被告 父母親及姊姊之查訪筆錄（見原審卷一第55至58頁）之智識 程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處如附表十 一「罪名及宣告刑」欄所示之刑（編號27、38、39除外）。 並就沒收部分，論以：
㈠毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其 犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品 所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知 沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院 91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。查如附表一編號 1
至4、附表二編號1至13、附表三編號1至3、附表四編號1至6 、附表五編號 1至10、附表六編號3至4、附表七編號1至3、 附表八編號1至5、附表九編號1至2所示之各次販毒所得，應 於被告之各次犯行主文項下分別諭知沒收（詳如附表十一除 編號27、38、39外其他各編號所示，總計16萬4500元），如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。又按雖均係共同正 犯，然若非本件受判決人，關於未扣案物之沒收部分，自不 宜在本件主文宣示其等應與上訴人連帶沒收、追徵之旨，至 判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執 行，乃屬當然（最高法院 102年度臺上字第4461號、98年度 臺上字第7613號判決意旨參照）。如附表二編號1至6、9至1 0、12、13、附表五編號1至10、附表六編號4、附表八編號1 所示，被告分別與文龍寶、陳韋成、劉坤霖、劉伊倉等人共 同販賣毒品之所得，依共犯責任分擔理論，應分別與各該文 龍寶等人連帶負責；然上開共犯均非本案受判決之人，依上 開最高法院判決意旨，無庸於主文諭知連帶沒收或追徵，應 逕由檢察官本於共同正犯連帶沒收原則予以執行，附此說明 。
㈡扣案之行動電話2 支（分別含門號0000000000號、00000000 00號SIM卡各1張），分別係被告犯本案犯罪時所用，且均為 被告所有，據被告供承在卷（見原審卷一第46頁），其中： 附表一編號 1至4、附表二編號1至13、附表三編號1至3、附 表四編號 1至6、附表五編號1至10、附表六編號3至4、附表 七編號1至3、附表八編號1至5、附表九編號1至2所示犯行部 分，均應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，分別於各 該主文項下宣告沒收。
㈢其餘扣案物品，並無證據證明為被告所有或與本案犯行有關 （見原審卷一第46頁、卷二第 117頁背面），自不得宣告沒 收。
經核其認事用法，均屬正確，量刑亦稱妥適。檢察官提起上 訴意旨略以︰按量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由 裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其 判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法 院對有罪被告之科刑及就數罪併罰定其應執行刑，自應符合 罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法 律感情。原判決於量刑理由內僅泛稱審酌被告品行、智識程 度、犯罪動機、目的、手段，所生危害及犯罪後態度等一切 情狀，如此記載，僅為法律抽象之一般規定，至各該審酌量 刑之準據，如被告素行是否良好，智識程度為何，其行為所 生危害是否重大及犯後有否悔意等具體情形，既於判決內無
從窺見，則其量刑是否妥適，無從據以斷定，自嫌理由欠備 （最高法院93年度台上字第4515號判決參照）。次查，被告 共計販賣第二級毒品48次，轉讓偽、禁藥 3次，共有51次之 犯行，卻僅定應執行刑 7年（84個月），平均其每次犯行所 付出之代價，僅判約 1.7個月左右，實屬過輕。另查，相較 於其共犯劉坤霖（另行起訴審理）於同一法院審理時，共有 21次犯行，遭判應執行有期徒刑9年6月。兩者相較，劉坤霖 係被告黃子宸之手下，犯行次數較少，卻遭判較黃子宸為重 的罪，益見黃子宸之刑度顯不相當。且黃子宸另有指使其未 婚妻陳昱緁販賣毒品之犯行，亦經彰化地檢署另案起訴（該 署104年度偵字第8007、10626號），益見被告犯罪情節重大 ，實不宜予以輕判云云等情，而指摘原審判決不當等語。惟 查刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其 未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意 指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌 被告之上開一切情狀，而量處各罪之宣告刑，經核原審並未 逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，檢察官執前詞 指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
五、原審對被告黃子宸所犯如附表四編號 7所示轉讓偽藥、附表 六編號1、2所示轉讓禁藥等罪部分，亦認事證明確，而予論 罪科刑，本非無見。惟查：本件被告前揭行為後，藥事法第 83條第 1項之規定業經修正，已如前所論述，原審未及就該 等部分論述新舊法規定而予適用，即有未洽。檢察官就被告 所犯該等部分以原審與其他部分所犯之定執行刑過輕為由提 起上訴，雖無理由；然原判決既有上揭可議之處，自應由本 院將原判決此等部分撤銷改判；而就原審對被告所定之應執 行刑部分，亦因上開部分之撤銷而失其依據，併予撤銷。爰 以行為人之責任為基礎，審酌被告明知亦列毒品管理之禁藥 與偽藥成癮後戒斷不易，對我國社會之安寧秩序及國人之身 心健康危害甚大，政府三令五申禁絕毒品流通，竟仍予以轉 讓；兼衡其犯後始終坦承犯行，及其自述：我是高職畢業， 沒有專門技術或證照，羈押前在彰化縣二林鎮公所清潔隊工 作，月薪 3萬元，家裡只剩我與父母親，哥哥在臺北工作、 姊姊出嫁，在羈押期間我未婚妻剛生小孩，需要我回去照顧 等語（原審卷一第18頁背面至第19頁、卷二第 127頁背面） ，並提出在職證明書及未婚妻之診斷證明書（見原審卷一第 20、21頁、104年度偵聲第80號卷第5頁），參以彰化縣警察 局芳苑分局函附被告父母親及姊姊之查訪筆錄（見原審卷一 第55至58頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀 ，分別量處如附表十一編號27、38、39「罪名及宣告刑」欄
所示之刑。復以數罪併罰案件定應執行刑之目的在於「特別 預防」之考量，行為人每次犯行所應科處之刑應以其行為不 法程度為其刑罰之上限（應報理論），輔以一般預防及特別 預防作為刑罰目的而量定其刑，當行為人於判決確定前犯數 罪，個別宣告刑累加之結果，無法充分考量此一加總後之刑 罰是否過重，對被告施以過重之刑罰，無助於預防再犯、教 化之目的，更有可能違反比例原則，自應透過定應執行刑之 程序，酌定適當刑罰。為此，應以行為罪責為基礎，審酌被 告所犯本案各罪，均為同期間內所為，併其行為態樣、各罪 關係、次數多寡，所呈現被告之人格特性及犯罪動機、目的 、手段、程度、所生危險、犯後態度，及預防需求等綜合因 素，就被告上開撤銷改判與上訴駁回部分定其應執行刑如主 文第四項所示。且雖原審公訴檢察官求處被告應執行有期徒 刑18年併科罰金50萬元（見原審卷二第 128頁背面），惟充 分考量前開因素後，本於罪刑相當原則，及被告犯後坦承犯 行、積極協助警方偵辦毒品來源之態度，且其年輕尚輕，沾 染毒品時間並非過長，有正當工作及家人之支持，尚非無矯 正其偏差觀念及行為之可能，是本院亦認原審公訴檢察官求 刑尚屬過重，併予敘明。而就沒收部分：按扣案之行動電話 2支（分別含門號0000000000號、00000000 00號SIM卡各1張 ），分別係被告犯本案犯罪時所用，且均為被告所有，據被 告供承在卷（見原審卷一第46頁），其中：附表四編號 7、 附表六編號1、2所示犯行部分，均應依刑法38條第1項第2款 規定，分別於各該主文項下宣告沒收。其餘扣案物品，並無 證據證明為被告所有或與本案犯行有關（見原審卷一第46頁 、卷二第 117頁背面），自不得宣告沒收，亦復予敘明。末 以上開撤銷改判與上訴駁回部分所宣告之從刑，依刑法第51 條第9款之規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 23 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 楊 萬 益
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 志 德
中 華 民 國 105 年 2 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表一：購毒者劉志隆
┌─┬──────┬────────┬──────┬─────┬────┐
│編│交易時間 │聯絡及交易方式 │ 交易地點 │販賣內容及│價格（新│
│號│（民國） │ │ │數量 │臺幣） │
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│1 │103 年12月22│黃子宸以00000000│彰化縣二林鎮│甲基安非他│4000元 │
│ │日0 時51分29│00門號電話與劉志│新生路金城賓│命2小包（ │ │
│ │秒通聯後5 分│隆以0000000000號│館6樓 │約7公克） │ │
│ │鐘 │電話相互通聯 │ │ │ │
├─┼──────┼────────┼──────┼─────┼────┤
│2 │103 年12月29│黃子宸以00000000│彰化縣二林鎮│甲基安非他│2000元 │
│ │日22時46分11│00門號電話與劉志│斗苑路麥當勞│命1錢（約 │ │
│ │秒、23時9 分│隆以0000000000號│前 │3.5公克） │ │
│ │41秒通聯後30│電話相互通聯 │ │ │ │
│ │分鐘 │ │ │ │ │
├─┼──────┼────────┼──────┼─────┼────┤
│3 │104 年2 月25│黃子宸以00000000│彰化縣二林鎮│甲基安非他│3000元 │
│ │日14時34分2 │00門號電話與劉志│斗苑路華倫汽│命1錢半 │ │
│ │秒、14時37分│隆以0000000000號│車旅館內 │ │ │
│ │8 秒通聯，同│電話相互通聯後，│ │ │ │
│ │日15時許交易│劉志隆委由劉伊倉│ │ │ │ │ │ │出面交易毒品 │ │ │ │
├─┼──────┼────────┼──────┼─────┼────┤ │4 │104 年2 月26│黃子宸以00000000│彰化縣二林鎮│甲基安非他│2000元 │ │ │日22時25分6 │00門號電話與劉志│春成四季汽車│命1錢 │ │ │ │秒、22時52分│隆以0000000000號│旅館前 │ │ │ │ │42秒通聯，同│電話相互通聯 │ │ │ │
│ │日23時30分交│ │ │ │ │
│ │易 │ │ │ │ │
└─┴──────┴────────┴──────┴─────┴────┘
附表二：購毒者謝珮綺
┌─┬──────┬────────┬──────┬─────┬────┐
│編│交易時間 │聯絡及交易方式 │ 交易地點 │販賣內容及│價格（新│
│號│（民國） │ │ │數量 │臺幣） │
├─┼──────┼────────┼──────┼─────┼────┤
│1 │103 年12月27│黃子宸以00000000│臺南市北門區│甲基安非他│5000元 │
│ │日14時37分51│00門號電話、文龍│玉港里南鯤鯓│命1小包 │ │
│ │秒、16時7 分│寶以0000000000門│廟口前 │ │ │
│ │29秒、16時8 │號、謝珮綺以0000│ │ │ │
│ │分55秒通聯，│000000門號相互通│ │ │ │
│ │於同日16時17│聯，黃子宸推由文│ │ │ │
│ │分許交易 │龍寶出面交易 │ │ │ │
├─┼──────┼────────┼──────┼─────┼────┤
│ 2│104 年1月8日│黃子宸以00000000│臺南市北門區│甲基安非他│5000元 │
│ │15時16分54秒│00門號電話、陳韋│玉港里南鯤鯓│命1小包 │ │
│ │、15時17分34│成以0000000000門│廟口前 │ │ │
│ │秒、15時26分│號、謝珮綺以0000│ │ │ │
│ │45秒、17時29│000000門號相互通│ │ │ │
│ │分14秒、20時│聯後，黃子宸推由│ │ │ │
│ │11分10秒、20│陳韋成出面交易 │ │ │ │
│ │時13分35秒、│ │ │ │ │
│ │20時16分11秒│ │ │ │ │
│ │、20時17分32│ │ │ │ │
│ │秒、20時27分│ │ │ │ │
│ │36秒、21時20│ │ │ │ │
│ │分8秒、21時 │ │ │ │ │
│ │20分57秒、21│ │ │ │ │
│ │時24分31秒、│ │ │ │ │
│ │21時30分25秒│ │ │ │ │
│ │、21時33分23│ │ │ │ │
│ │秒通聯後交易│ │ │ │ │
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│ 3│104 年1 月20│黃子宸以00000000│臺南市北門區│甲基安非他│5000元 │
│ │日16時34分52│00門號電話、劉坤│玉港里南鯤鯓│命1小包 │ │
│ │秒聯絡，同日│霖以0000000000門│廟口前 │ │ │
│ │18時許交易 │號、謝珮綺以0000│ │ │ │
│ │ │000000門號相互通│ │ │ │
│ │ │聯後，黃子宸推由│ │ │ │