臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第768號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 謝林善
被 告 謝碧珠
共 同
選任辯護人 楊盤江律師
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院103
年度訴字第442號中華民國104年4月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第21516號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝林善、謝碧珠共同犯行使偽造私文書罪，各處有期徒刑参月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。謝林善緩刑貳年。 犯罪事實
一、謝林善為謝石之配偶，被告謝碧珠為謝石、謝林善之女。謝 石於民國97年11月30日因心血管疾病入臺中榮民總醫院治療 ，因腦部手術致發生昏迷不醒，經謝林善於97年12月16日向 臺灣臺中地方法院聲請禁治產宣告，而於98年2月12日為該 法院以97年度禁字第466號裁定宣告謝石為禁治產人，被告 謝林善依法為其監護人；嗣經謝石之子謝鎧璟向臺灣臺中地 方法院聲請改定監護人，於99年7月21日為該法院以98年度 家聲字第549號裁定改定謝碧珠為謝石之監護人；謝石直至 100年2月25日死亡。詎謝林善竟趁謝石生病住院昏迷，且尚 未經法院宣告禁治產時，夥同謝碧珠共同意圖為自己不法之 所有，基於偽造私文書並行使及詐欺之犯意聯絡，於97年12 月9日下午3時許，未經謝石同意或授權，擅自持謝石設於中 華郵政股份有限公司沙鹿郵局（下稱沙鹿郵局）帳號000000 00000000號郵政存簿儲金帳戶（下稱系爭帳戶）之郵政存簿 儲金簿及印章，與謝碧珠相偕前往沙鹿郵局，推由謝碧珠在 郵政存簿儲金提款單上填寫日期、金額等項目並盜用謝石之 印章蓋於該提款單上之原留印鑑欄，同時於郵政跨行匯款申 請書匯款人欄填寫謝石為匯款人，而偽造具有私文書性質之 提款單、匯款申請書，之後連同郵政存簿儲金簿等物，持向 上開郵局承辦人員辦理提款轉匯而行使之，以此方式施以詐 術，使該郵局承辦人員陷於錯誤，誤信其等係經謝石授權辦 理，進而將系爭帳戶內之存款新臺幣（下同）124萬5,000元 轉匯至謝林善設於第一商業銀行沙鹿分行帳號00000000000 號帳戶（下稱被告謝林善一銀帳戶）內，足生損害於謝石及 沙鹿郵局對存款客戶管理之正確性。得手後，謝林善、謝碧
珠隨即於97年12月16日，又相偕前往第一銀行沙鹿分行，將 謝林善上開帳戶內之存款200萬元（按該帳戶於97年12月9日 匯入上開謝石124萬5,000元存款前，餘額僅為28萬9035元， 其餘大部分來源為案外人王三郎於97年12月12日匯入之100 萬6,000元）轉匯至謝碧珠設於第一商業銀行沙鹿分行帳號 00000000000號帳戶（下稱被告謝碧珠一銀帳戶）內再轉存 為定期存款。嗣謝石於100年2月25日死亡後，謝石及謝林善 之子謝鎧璟調閱謝石生前之財產資料，始查悉上情。二、案經謝鎧璟委由熊治璿律師、邱毓嫺律師訴請臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反 對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 本件證人即告訴人謝鎧璟於檢察官偵訊中所為之證述，經告 以具結義務及偽證處罰後，於朗讀結文後具結，其係於負擔 偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性， 亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情 形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可 信之情況下所為，上開證人未曾提及檢察官在偵查時有不法 取供之情形，依上說明，證人謝鎧璟於偵訊中所為之證述， 自有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法 意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表
明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證 據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。 除上開證據外，本判決以下所引用被告以外之人於審判外所 為之書面或言詞陳述，性質上固屬傳聞證據。惟檢察官、被 告等及其等之選任辯護人均同意有證據能力（見本院卷第46 頁至第48頁），迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議， 本院審酌此部分證據之取得或作成時，並無違法或不當之情 形，認為以之作為本案之證據屬適當，故此部分證據均有證 據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告謝林善、謝碧珠固坦承謝石於97年11月30日因心血 管疾病入院治療，因腦部手術致發生昏迷不醒，而於98年2 月12日經臺灣臺中地方法院裁定宣告為禁治產人。渠等於97 年12月9日下午3時許，持謝石之系爭帳戶之印章及存摺等物 ，相偕前往沙鹿郵局，由謝碧珠在郵政存簿儲金提款單上填 載日期、金額等項目後，蓋用謝石印章於該提款單上原留印 鑑欄，同時於郵政跨行匯款申請書匯款人欄填寫謝石為匯款 人後。連同郵政儲金簿，持向郵局承辦人員辦理提匯款，而 自系爭帳戶提領124萬5000元轉匯至被告謝林善一銀帳戶， 渠等嗣於97年12月16日相偕前往第一銀行沙鹿分行，將被告 謝林善上開帳戶內之存款200萬元轉匯至被告謝碧珠一銀帳 戶內，再轉存為定期存款等情，惟均堅詞否認有行使偽造私 文書及詐欺取財等犯行，被告謝林善辯稱：伊領出來的錢都 是用來支付謝石醫藥費。因為謝石昏迷，伊錢全部都被假扣 押，無法領取，伊才先從謝石帳戶領出來，這些錢都是用在 謝石身上。伊帳戶確實有遭告訴人謝鎧璟聲請假扣押凍結帳 戶，為謝石利益而不得已使用謝石帳戶。款項轉入被告謝碧 珠帳戶內係因伊比較沒時間，需要照顧謝石，叫被告謝碧珠 領錢比較方便，後來去做定存係因告訴人謝鎧璟假扣押等語 ；被告謝碧珠辯稱：伊所為不構成犯罪，其他兄弟姊妹都同 意提領伊父親錢出來，也沒有提告，因為被告謝林善不識字 ，叫伊去匯款伊就陪同去填寫資料。伊沒有想太多，想說本 來就是他們夫妻的錢。當時被告謝林善身上還有1、20萬元 ，被告謝林善告知伊先把這些錢拿去定存，如果要用時候再 解約，再付醫藥費等語。其等辯護人為其等辯護稱：被告謝 林善無不法所有意圖，可推定謝石同意動用帳戶款項及具備 社會相當性而得阻卻違法，被告謝碧珠不知情，不具違法性 認識，所以不成立犯罪。有關詐欺部分，謝石住院昏迷開刀 ，當然花費高，謝石曾經因購地向被告謝林善借款尚欠100
多萬元，被告謝林善領款本可抵償債權，但被告謝林善未如 此做，而係用於謝石身上，除告訴人外，其他子女皆無意見 。縱謝石昏迷無法表示同意，仍屬推定承諾行為。有關偽造 文書部分，被告等所為具有社會相當性，謝石除將印章、存 摺交付被告謝林善保管外，被告謝林善亦知悉其帳戶密碼， 表示謝石有概括授權被告謝林善可以動用帳戶款項，夫妻之 間不可能書面或約定特定情形才能領款花用，視何用途，也 是得到謝石概括授權同意，不構成詐欺取欺或偽造文書罪。 被告謝碧珠僅應被告謝林善要求填寫資料，至於謝石與被告 謝林善間情形如何，被告謝碧珠不必關心，被告謝碧珠無犯 意不構成詐欺取欺或偽造文書罪等語。
經查：
㈠被告謝林善為謝石之配偶，被告謝碧珠為謝石、謝林善之女 。謝石於97年11月30日因心血管疾病入臺中榮民總醫院治療 ，因腦部手術致發生昏迷不醒，於98年2月12日經臺灣臺中 地方法院以97年度禁字第466號裁定宣告謝石為禁治產人， 被告謝林善依法為其監護人，嗣於99年7月21日為該法院以 98年度家聲字第549號裁定改定被告謝碧珠為謝石之監護人 ，謝石直至100年2月25日死亡。謝石生病住院昏迷期間，被 告2人於97年12月9日下午3時許，持謝石之系爭帳戶之印章 及存摺等物，相偕前往沙鹿郵局，由謝碧珠在郵政存簿儲金 提款單上填載日期、金額等項目後，蓋用謝石印章於該提款 單上原留印鑑欄，同時於郵政跨行匯款申請書匯款人欄填寫 謝石為匯款人後。連同郵政儲金簿，持向郵局承辦人員辦理 提匯款，而自系爭帳戶提領124萬5000元轉匯至被告謝林善 一銀帳戶，渠等嗣於97年12月16日相偕前往第一銀行沙鹿分 行，將被告謝林善上開帳戶內之存款200萬元轉匯至被告謝 碧珠一銀帳戶內，再轉存為定期存款等情，業據被告謝林善 、謝碧珠於偵查、原審及本院審理中供承在卷（見偵卷一第 92、93頁、原審卷第23頁、第183頁、本院卷第162、163頁 ），復有臺中榮民總醫院手術同意書、診斷證明書、光田綜 合醫院診斷證明書（見偵卷一第18頁至第32頁）、臺灣臺中 地方法院102年12月6日中院東協97禁446字第126725號函及 附件97年度禁字第446號民事裁定、98年度家聲字第549號民 事裁定（見偵卷二第165至167頁）、中華郵政股份有限公司 豐原郵局101年11月26日豐營字第0000000000號函及檢附系 爭帳戶之郵政存簿儲金提款單影本1紙、郵政跨行匯款申請 書1紙、97年1月1日至98年12月31日之客戶歷史交易清單1份 （見偵卷一第84至87頁）、第一商業銀行沙鹿分行101年10 月23日一沙鹿字第00135號函及所附被告謝林善一銀帳戶於
97及98年間交易往來明細1份（見偵卷一第78至83頁）、第 一商業銀行沙鹿分行102年6月5日一沙鹿字第00071號函及所 附被告謝林善一銀帳戶於97年12月16日存摺類存款取款憑條 、存單存款存入憑條（見偵卷二第111至113頁）、第一商業 銀行沙鹿分行102年3月15日一沙鹿字第00028號函及所附被 告謝碧珠一銀帳戶於86年7月至99年3月交易往來明細（見偵 卷二第24頁、第72至103頁）附卷可稽，自堪信為真實。 ㈡被告謝林善固供稱謝石系爭帳戶存摺及印章平常交給伊保管 （見原審卷第128頁背面），惟被告謝林善於偵訊時供稱： 謝石住院前他的存款都是謝石自己處理的，有1、2次我會跟 他一起到銀行等語（見偵卷一第92頁），於原審亦供稱：系 爭帳戶平常是謝石自己在使用的，如欲存款或提款都是謝石 去處理，我如果有空也會跟謝石一起去等語（見原審卷第 128頁背面、第179頁），依被告謝林善上開供述，可知謝石 中風住院前，縱將其系爭帳戶存摺及印章交由被告謝林善保 管，謝石仍自己處理該帳戶之存、提款事宜。又被告偵訊時 供稱：謝石中風前並沒有說他的錢要如何理。但是他95年買 土地後還有跟梧棲農會借1000萬元，..，後來他說利息太高 ，就跟我說拿錢出來幫他先還，日後再還我錢等語（見偵卷 一第92頁），依其所述謝石須向被告謝林善借錢償還其積欠 農會之貸款債務，日後再償還金錢予被告謝林善等情，亦可 知謝石與被告謝林善雖係夫妻，同住一處，彼此感情正常（ 此據證人謝鎧璟於偵訊證述在卷，見偵卷一第91頁背面、店 92頁），惟其等並非同財共居，而係各自處理自己之財物， 謝石中風前亦未告知被告謝林善其錢財如何處理，顯然謝石 中風住院前並未曾授權被告謝林善為系爭帳戶之提存款事宜 。而謝石於97年11月30日進入臺中榮民總醫院後，因腦部手 術致發生昏迷不醒，自無可能於同年12月9日同意被告謝林 善持其系爭帳戶之存摺及印章前往沙鹿郵局提領該帳戶內之 存款。則被告2人既未得謝石同意或授權，於97年12月9日下 午3時許，持謝石之系爭帳戶之印章及存摺等物，相偕前往 沙鹿郵局，由謝碧珠在郵政存簿儲金提款單上填載日期、金 額等項目後，蓋用謝石印章於該提款單上原留印鑑欄，並郵 政跨行匯款申請書匯款人欄填寫謝石為匯款人而偽造謝石名 義之提款單、匯款申請書後。連同郵政儲金簿，持向郵局承 辦人員辦理提匯款而行使，以此方式施以詐術，使不知情之 郵局承辦人員誤信被告等得謝石之同意或授權提領款項，而 將系爭帳戶內之存款124萬5000元交由被告等提領轉匯至被 告謝林善一銀帳戶，自足以生損害於謝石及沙鹿郵局對存款 客戶管理之正確性。
㈢被告等將系爭帳戶提領124萬5000元轉匯至被告謝林善一銀 帳戶後，渠等再於97年12月16日相偕前往第一銀行沙鹿分行 ，將被告謝林善上開帳戶內之存款200萬元（即上開提領金 額加上王三郎於97年12月12日匯入100萬6000元之部分款項 ）轉匯至被告謝碧珠一銀帳戶內，再轉存為定期存款，直至 98年12月3日解約，隨即在同日將100萬元轉入定存，其餘 100萬元轉入被告謝碧珠設於第一銀行沙鹿分行之另一帳號 00000000000之帳戶，並提領37萬元給付東亞興金屬建材公 司，旋又於同年98年12月14日又將上開定存之100萬元解約 ，並於同日存入上開帳號00000000000之帳戶內，再提領168 萬元，以其中6萬7000元給付王進發，其餘161萬3000元存入 被告謝林碧珠之夫陳欽澤設於第一銀行沙鹿分行帳號000000 00000號帳戶，此有被告謝碧珠一銀帳戶（帳號00000000000 號、帳號00000000000號）交易明細、第一商業銀行取款憑 條、匯款申請書代收入傳票、取款憑條及陳欽澤設於第一商 業銀行沙鹿分行帳號00000000000帳戶交易明細可按（見偵 卷二第103頁、第119至124頁、本院卷第54頁）。而被告謝 碧珠於偵訊供稱：給付東亞興金屬建材公司的錢是做鐵窗及 鐵門的，是謝林善整理房子時付的款項，而匯款給王進發的 原因是房子整修，至匯款到陳欽澤之161萬3000元，亦係因 為當時謝林善買了房子要付款，伊將錢匯到陳欽澤帳戶內再 慢慢的付錢給房子的賣家等語（見偵卷二第130頁），參以 謝石於97年11月30日住院前，與被告謝林善、告訴人謝鎧璟 及其配偶同住一處，業據證人謝鎧璟於偵訊證述明確（見偵 卷一第91頁背面），自無另行購屋居住之需要，況被告謝林 善係於98年4月8日以自己名義購入位於臺中市○○區○街路 00○0號房地，此有該房地謄本及異動資料可參（見偵卷二 第147頁至第153頁、原審卷第67至82頁），足見被告等將謝 石系爭帳戶內之存款提領匯至被告謝林善之一銀帳戶後，被 告等嗣將該款項再匯至被告謝碧珠一銀帳戶內再轉存定期存 款，經近一年時間定存解約後，除將部分款項支付被告謝林 善所購房屋整修之費用外，其餘則匯存於被告謝碧珠之配偶 陳欽澤帳戶內，並供作支付被告謝林善購屋費用，自堪認被 告等實行本案犯行時有為自己不法所有之意圖。被告謝林善 辯稱伊從謝石帳戶領出來的錢都用在謝石身上云云，及被告 等之辯護人為其等辯稱被告等將謝石系爭帳戶提領上開款項 轉匯入被告謝林善上開第一商業銀行沙鹿分行帳戶，目的係 供日後支付謝石住院之醫療、藥物、看護、伙食、日常用品 、水電、瓦斯、捐贈寺廟為謝石祈福、消災解厄等費用，及 償還謝石向梧棲農會借款應償還之金額。被告謝林善日後亦
確實以上開匯款供前述支出云云，均非事實，而無可採。又 被告謝碧珠於本院供稱伊於謝石中風之前，曾經偶爾幫被告 謝林善到金融機構去領錢，或填寫存款、提款單；但伊未曾 幫謝石到銀行去領錢或跟謝林善拿著謝石的存摺、印章到金 融機構去領錢等語（見本院卷第219頁正、背面），則被告 謝碧珠依其經驗，自知悉謝石並未授權被告謝林善使用其系 爭帳戶提、存款。其竟與被告謝林善為本件提款、匯款行為 ，自堪認被告謝碧珠與被告謝林善就上開犯行，有犯意聯絡 及行為分擔。被告等之辯護人為被告謝碧珠辯稱被告謝碧珠 僅應被告謝林善要求填寫資料，至於謝石與被告謝林善間情 形如何，被告謝碧珠不必關心，被告謝碧珠無犯意不構成詐 欺取欺或偽造文書云云，尚無可採。
㈣證人謝碧月於原審證稱：被告謝林善平時保管謝石帳戶存摺 、印章（見原審卷第173背面、第175頁），固與被告謝林善 所述相符。且本案97年12月9日謝石系爭帳戶上開提款交易 ，係被告謝林善持本人身分證、謝石儲金簿、印鑑及建入密 碼辦理提款手續，亦有中華郵政股份有限公司臺中郵局103 年12月14日中管字第0000000000號函在卷可按。然被告謝林 善與謝石之財產各自獨立，渠等平素即各自處理自己帳戶存 、提款事務，並非錢財共用，已如前述。而被告謝林善與謝 石係夫妻關係，且同住一處，感情和睦，參以被告謝林善所 述謝石到銀行處理其存、提款時，伊如果有空也會跟謝石一 起去（見原審卷第179頁），衡情被告謝林善不無機會竊自 獲悉謝石系爭帳戶之密碼。準此，自難僅憑被告謝林善保管 謝石系爭帳戶之存摺、印章，且能鍵入密碼辦理提款手續等 情，即認謝石有概括授權被告謝林善使用系爭帳戶提領款項 。被告等之辯護人為其等辯稱：被告等所為具有社會相當性 ，謝石除將印章、存摺交付被告謝林善保管外，被告謝林善 亦知悉其帳戶密碼，表示謝石有概括授權被告謝林善可以動 用帳戶款項云云，要屬臆測迴護之詞，自無可採。至於證人 謝碧月於原審證稱：95年間謝石夫妻帳戶之款項互相領來領 去，夫妻間財務互相流通等語（見原審卷第172頁），核與 上開事實不符，亦難採憑。
㈤被告等之辯護人另為其等辯稱：被告謝林善自97年12月起至 100年3月止，代謝石償還梧棲農會之借款，及支付醫藥、看 護、水電、瓦斯等費用，經核算後，謝石尚欠被告謝林善 134萬餘元，且謝石死亡後，被告謝林善以長子謝榮輝名義 購買墓地埋葬謝石，支出137萬元，上開二筆合計271萬餘元 。是被告謝林善並無不法所有之意圖云云。然97年12月間起 ，謝石已因腦中風昏迷，處於無意識狀態，豈能與被告謝林
善成立債務關係。況夫妻互負扶養之義務，為民法第1116條 之1所明定。被告縱有於該期間，代償還謝石借款債務或支 付醫藥、看護、水電、瓦斯等費用，亦屬盡其扶養之義務， 且均係於本案案發後發生，核與被告本案犯行無關，自難據 為有利被告之認定。是被告等之辯護人此部分辯詞，亦不足 採。另被告等之辯護人辯稱：被告謝林善與謝石為夫妻，鶼 鰈情深，謝石據驟遭鉅變，昏迷不醒，倘其清醒，必然同意 被告謝林善以其存款支付醫藥費或清償銀行貸款，是被告謝 林善所為，推定得謝石承諾，阻卻違法云云。然謝石昏迷住 院前，其與被告謝林善即各自處理自己之財產，且被告謝林 善提領謝石系爭帳戶之款項並非用於支付謝石之醫藥費或為 謝石清償銀行貸款，已如上述。則其行為豈可能得謝石之同 意?自無從推定被告謝林善所為已得謝石承諾，而阻卻違法 。是被告等之辯護人所辯尚屬無據，亦難採信。 ㈥綜上所述，被告等及其等辯護人前揭辯詞，核屬卸責之詞， 要無可採。被告等有上開犯行，洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑部分：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告等行為後，刑法第339條第1項於 103年6月18日修正公布，並於同年月20日施行，修正前刑法 第3 39條第1項法定刑為「處五年以下有期徒刑、拘役或科 或併科一千元以下罰金」，修正後為「五年以下有期徒刑、 拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」比較新舊法之結果， 新法並非較有利於被告，故應適用被告等行為時即修正前刑 法第339條第1項之規定。
㈡次按刑法上所謂偽造有價證券或偽造私文書，係以無權製作 之人冒用他人名義而製作，為其構成要件之一。若基於本人 之授權，或其他原因有權製作有價證券或私文書者，固與無 權製作之偽造行為不同，而不成立偽造有價證券罪或偽造私 文書罪。但若無代理權，竟假冒本人之代理人名義，而製作 虛偽之有價證券或私文書者，因其所製作者為本人名義之有 價證券或私文書，使該被偽冒之本人在形式上成為虛偽有價 證券之發票人，或虛偽私文書之製作人，對於該被偽冒之本 人權益暨有價證券或私文書之公共信用造成危害，與直接冒 用他人名義偽造有價證券或私文書無異，自應分別構成偽造 有價證券罪或偽造私文書罪（最高法院95年度第19次刑事庭 會議決議參照）。被告等未經謝石同意或授權，即在郵政存 簿儲金提款單上填寫日期、金額等項目並盜用謝石之印章蓋 於該提款單上之原留印鑑欄，及於郵政跨行匯款申請書匯款
人欄填寫謝石為匯款人，而製作謝石名義之提款單及匯款申 請書，應構成偽造私文書罪。
㈢是核被告二人所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造 私文書罪及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又按盜 取他人之印章持以蓋用，當然產生該印章之印文，祇成立盜 用印章罪，不應再論以盜用印文罪，亦非盜用印章行為為盜 用印文行為所吸收，最高法院86年台上第3295號判例可資參 照。被告等盜用謝石之印章蓋於上開提款單原留印鑑欄所產 生之印文，依上開說明，不再論以盜用印文罪。是其等盜用 印章屬偽造私文書之部分行為，偽造私文書之低度行為，復 為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。次按行 為人基於一個意思決定，實行數個犯罪構成要件行為，彼此 間具有行為不法之全部或一部重疊關係，得依個案情節評價 為一行為，依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重處斷， 最高法院100年度台上字第4228號刑事判決闡述至明。被告 等偽造上開謝石名義之提款單及匯款申請書而持以行使，交 付不知情之郵局承辦人以辦理提款、匯款手續，其目的即在 於詐領謝石系爭帳戶內之存款，其等行使偽造私文書與詐欺 取財等行為，在時間、空間上顯有部分重疊關係，揆諸前揭 說明，應可評價為一行為。則被告等所犯上開行使偽造私文 書、詐欺取財罪間，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯， 應依刑法第55條前段之規定，從一較重之行使偽造私文書罪 處斷。被告二人所犯上開二罪，彼此間有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。
三、原審諭知被告二人無罪，固非無見。惟原審未詳加調查審酌 卷內事證，遽認謝石平素即概括授權被告謝林善使用其系爭 帳戶提款，被告二人不成立行使偽造私文書罪及詐欺取財罪 ，而諭知被告二人無罪之判決，自有違誤。檢察官上訴，指 摘原判決認事用法不當，顯有理由，自應由本院將原判決撤 銷改判。爰審酌被告二人無犯罪前科，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表可稽（見本院卷第36、37頁），素行良好，被 告謝林善、謝碧珠分別為謝石之妻、女兒，竟貪圖謝石帳戶 之存款，利用謝石中風昏迷住院之際，共同偽造謝石名義之 提款單及匯款申請書，交付不知情之郵局承辦人，使陷於錯 誤，而詐取謝石系爭帳戶內上開金額之存款，誠值非難。被 告等所為造成謝石受有系爭帳戶減少上開金額之損害，及被 告二人犯後否認犯行，尚未與謝石之法定繼承人即告訴人達 成和解，被告謝林善年逾七旬，不識字，非無資力，被告謝 碧珠經濟小康等一切情狀，均量處被告二人有期徒刑3月， 並諭知易科罰金之折算標準。另審酌被告謝林善無犯罪前科
，因貪念所蔽，一時失慮致罹刑章，雖於審判程序中否認犯 行，尚未與謝石之法定繼承人即告訴人謝鎧璟和解，然其年 逾七旬，且不識字，難免思慮欠周，誤觸法網，情有可原。 是本院認其所受宣告刑，以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑 2年，以勵自新。
四、按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之， 刑法第219條定有明文。惟盜用他人真印章所蓋之印文，並 非偽造印章之印文，不在刑法第219條所定必須沒收之列（ 最高法院48年台上字第113號判例要旨參照）。被告等所偽 造提款單上原留印鑑欄之「謝石」印文1枚，係被告等盜用 謝石之真正印章所產生之印文，並非偽造之印文，揆諸前揭 說明，不得依刑法第219條之規定宣告沒收。另被告等偽造 謝石名義之提款單及匯款申請書，均已於行使各該文書時， 交付金融機構人員收執留存，已非被告所有，自亦無從依刑 法第38條第1項第2款諭知沒收，附此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、第216條、第210條、（修正前）第339條第1項、第55條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 王 鏗 普
法 官 許 文 碩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李 淑 秋
中 華 民 國 105 年 2 月 25 日
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