臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第452號
104年度上訴字第461號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭方良
選任辯護人 周仲鼎律師
被 告 張詔棟
上列上訴人等因被告等殺人等案件，不服臺灣臺中地方法院 103
年度重訴字第1417號、103年度訴字第1529號中華民國104年1月1
5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵
字第9431、10654號；追加起訴案號：同署103年度毒偵字第1871
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪暨其定應執行刑部分，以及乙○○無罪部分（即剝奪他人行動自由罪部分），均撤銷。
乙○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號7-12所示之毒品均沒收銷燬。又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號2 所示之物沒收。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號 2所示之物沒收；如附表編號7-12所示之毒品均沒收銷燬。
其他上訴駁回。
乙○○上訴駁回部分所處之刑（即非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、持有第二級毒品罪及殺人罪部分），應執行有期徒刑拾柒年拾月，併科罰金新臺幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日，禠奪公權伍年；扣案如附表編號 1、2、3-1、17、18-1、34、35、37、38、56所示之物均沒收；如附表編號6所示之毒品沒收銷燬。
犯罪事實
一、乙○○（綽號「阿水」）明知可發射子彈具殺傷力之各式槍 砲、子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列之管制物品，非經 中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具殺 傷力槍枝、子彈之犯意，於民國102 年年底某日，在臺中市 某處，自「陳慶庭」（音譯，已歿）、綽號「黑人」（起訴 書誤載為「大黑」）男子處同時取得可發射子彈具殺傷力之 槍枝5支（含彈匣6個，如附表編號1、2、17、34、35、56所 示）及子彈94顆（如附表編號 3、18所示，加計乙○○對徐 偉峻擊發之子彈2顆，共計94顆)，部分隨身攜帶，部分裝在
如附表編號37、38所示之手提包內置放在其租屋處而持有之 。
二、乙○○明知不得非法持有第二級毒品四氫大麻酚（Tetrahyd rocannabinol、THC，下稱大麻），於103年2月28日下午5、 6 時許，在臺中市大雅路與漢口路交岔口，以新臺幣（下同 ）一萬元價格，向真實姓名年籍不詳綽號「阿志」之男子購 買第二級毒品大麻一包而持有之，嗣於103年3 月29日凌晨3 時40分許，為警在臺中市北屯區東山路1段與旱溪西路3段路 口橋墩旁扣得之乙○○所有車牌號碼000-0000號自用小客車 （下稱E車）內，查獲如附表編號6所示之第二級毒品大麻， 而查悉上情。
三、乙○○與黃心緹（綽號「小薇」、「薇安」）原係男女朋友 ，緣乙○○於103年3月25日左右，在黃心緹位在臺中市北屯 區租屋處毆打黃心緹（傷害部分未據告訴）後，疑向警方通 報當時遭通緝之黃心緹住處，惟黃心緹經乾弟徐偉峻（綽號 「大黑」）解圍而未遭緝獲，遂於同日搬至徐偉峻臺中市雙 十路與自由路之租屋處居住，並告知徐偉峻關於乙○○上開 施暴及通報警方行為。嗣乙○○友人張詔棟至徐偉峻上開租 屋處探視黃心緹，黃心緹告知上情後，張詔棟同意邀約乙○ ○外出談判，迨至103年3月26日晚上 9時許，張詔棟駕駛車 牌號碼00-0000號自用小客車（下稱A車）搭載黃心緹、徐偉 峻，並至徐偉峻友人楊安輝（綽號「阿喵」）住處搭載楊安 輝後，一行人隨即入住臺中市○○區○○路0 段00號「沙夏 汽車旅館」，商討如何約出乙○○，徐偉峻並委請真實姓名 年籍不詳綽號「白面」男子駕駛車牌號碼000-0000號自用小 客車（下稱B車)至上址汽車旅館支援。嗣徐偉峻、黃心緹、 張詔棟、楊安輝、「白面」等人協議由張詔棟以購買毒品為 由，與乙○○相約在臺中市○○區○○○道0 段0000號之「 麥當勞速食店」前見面，並由張詔棟坐上乙○○駕駛之車輛 ，趁其不備之際奪下乙○○車鑰匙，而後由徐偉峻、楊安輝 、「白面」等人迅速將乙○○壓制以教訓之。謀議既定，張 詔棟即致電乙○○，與之相約於103年3月26日夜間11時30分 許，在上址「麥當勞速食店」前見面，其後，由張詔棟獨自 駕駛A車前往「麥當勞速食店」，將車輛停放位在臺灣大道4 段與福順路口「麥當勞速食店」之對面路旁（即福順路 456 巷上，起訴書誤載為「福順路462 巷」，下稱麥當勞對面路 旁），綽號「白面」之人則駕駛B 車搭載徐偉峻、黃心緹及 楊安輝，跟隨張詔棟至上址「麥當勞速食店」附近道路停放 ，惟因乙○○並未準時赴約，綽號「白面」之人即先行駕駛 B車離去，徐偉峻、黃心緹兩人乃換坐上張詔棟之A車內躲藏
，欲伺機而動，楊安輝並走向對面「麥當勞速食店」福順路 上之停車場旁等待，張詔棟則下車在其車旁等候乙○○前來 。嗣於103年3月27日凌晨零時許，乙○○駕駛車牌號碼0000 -00號自用小客車(該車係乙○○以不知情之張瑋鑫名義承租 ，下稱 C車）至麥當勞對面路旁與張詔棟見面，惟張詔棟因 不願得罪乙○○，遂變更計畫，快速坐進乙○○駕駛之 C車 副駕駛座，並向之表示徐偉峻、黃心緹、楊安輝等人欲設局 教訓、奪取乙○○槍枝、毒品等情，要乙○○迅駕駛車輛離 開現場，乙○○乃駕駛C 車搭載張詔棟至位在臺中市南屯路 之某汽車旅館休息，期間並由張詔棟告知詳情。四、嗣於同日（即27日）凌晨 3時58分許，因張詔棟欲將其停放 在麥當勞速食店對面路旁之A車開回，乙○○乃駕駛C車搭載 張詔棟返回麥當勞對面路旁，斯時仍在「麥當勞速食店」福 順路上停車場旁守候之楊安輝見乙○○駕駛 C車搭載張詔棟 駛來，以為張詔棟仍會依計將乙○○制伏，遂上前接近乙○ ○駕駛之C車，並試圖打開C車右後車門，惟因車門上鎖無法 打開，乃上前站在副駕駛座旁與張詔棟談話，佯裝雙方有賭 場債務糾紛，楊安輝為恐乙○○誤會，與張詔棟發生爭吵、 拉扯，乙○○見狀，為嚇阻楊安輝，單獨基於恐嚇危害安全 之故意，持其所有如附表編號2所示之改造手槍1支指向楊安 輝，以此加害生命、身體之事恐嚇楊安輝，使之心生畏懼， 致生危害於安全，張詔棟則下車與楊安輝在車旁互推、拉扯 。
五、斯時徐偉峻見情況有異，隨即自張詔棟停放在麥當勞對面路 旁之A車下車，手持球棒往乙○○所在之C車衝來，乙○○見 徐偉峻自其左前方靠近時，因不滿徐偉峻與其前女友黃心緹 設局奪取其物品，盛怒之下，竟基於殺人之故意，在駕駛座 上，持其所有如附表編號2所示之改造手槍1支，自C 車內前 擋風玻璃處，朝在其左前輪位置之徐偉峻身體開一槍，雖已 擊中徐偉峻左側胸部偏外側下方部位，惟僅傷及胸壁肌肉層 ，徐偉峻因疼痛而往A車駕駛座後車門處移動且蹲下後，乙 ○○竟接續前揭殺人之犯意，轉身朝左後車窗處，由上往下 朝徐偉峻身體再擊發第二槍，其所發射之子彈，即由徐偉峻 之顏面下顎凸出處先擦傷過，再由下顎部下方呈縱向射入頸 部之軟組織後，從右側鎖骨區射入右側肋膜腔，乙○○旋即 呼叫張詔棟上車，並迅速駕駛C 車搭載張詔棟逃離現場。徐 偉峻受上開槍傷後不支倒地，雖經楊安輝緊急送往澄清醫院 急救，延至同日上午5 時23分許，仍因上開第二槍射傷鎖骨 區血管，造成肋膜腔內大量出血、血胸以及出血性休克而死 亡，乙○○犯下上開槍擊案後，於同日上午5 時21分許，駕
駛C車至不知情之廖泰益經營位在臺中市○○區○○路000號 之「大輪汽車」門口，並以「LINE」通訊軟體聯絡廖泰益為 其修理C車之玻璃。
六、乙○○前曾於88年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察 勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月 7日釋放， 並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第2159 號為不起訴處分確定，惟其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放 後5 年內之89年間，再因施用毒品案件，經法院裁定送觀察 勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官以89年度毒偵字第5622、7260號為不起訴處分確 定，嗣又於90年間，再因施用毒品案件，經法院裁定送強制 戒治，於90年 6月15日停止戒治出所，所餘戒治期間交付保 護管束，保護管束於91年1月4日期滿，刑期部分並經臺灣臺 中地方法院以90年度易字第400號判決判處有期徒刑4月確定 。詎猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於 103年3月29日凌晨 3時40分許前2、3日之不詳時點，在臺中 市○○區○○路○段 000○00號莊孝仲住處，以將海洛因捲 入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次，嗣於 103年3月29日凌晨3時40分許，為警在臺中市北屯區東山路1 段與旱溪西路3段路口橋墩旁扣得之乙○○所有E車內，查獲 如附表編號7-12所示之第一級毒品海洛因，始查悉上情。七、乙○○為購買甲基安非他命，於103年 3月29日凌晨1時許， 要求友人莊孝仲駕駛乙○○所有之上開 E車搭載乙○○及莊 孝仲配偶朱希賢至臺中市潭子區民族路與雅潭路口，與真實 姓名年籍不詳之「莊承翰（音譯）」見面，惟於同日凌晨 2 時50分許，在臺中市潭子區潭興路與光陽路口，遇警盤查駕 車逃逸，同日凌晨 3時40分許，因莊孝仲駕車不慎，在臺中 市北屯區東山路1段與旱溪西路3段路口自撞橋墩，乙○○恐 遭逮捕，當場棄車逃逸，乃為警在E 車內，查獲乙○○所有 之如附表編號1至4、6 至12所示之物。另於103年4月10日下 午4 時許，經警在乙○○位在福幼街租屋處中庭廣場前逮捕 乙○○，在其身上以及福幼街租屋處內，分別扣得如附表編 號17、18、34、35、37、38所示之物，另於附表編號56所示 時、地，扣得如附表編號56所示之彈匣。
八、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署（下簡稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴暨臺中地檢署檢察 官自動檢舉追加起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力
㈠私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1與通訊保障 及監察法第29條第 3款之規範，但其錄音、錄影所取得之證 據，則無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法（包 括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法 定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於 私人自行取證之法定程序並未明文。私人就其因被追訴犯罪 而為蒐集有利證據之情事，除得依刑事訴訟法第219條之1至 第219條之8有關證據保全規定，聲請由國家機關以強制處分 措施取證以資保全外，其自行從事類似任意偵查之錄音、錄 影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之 錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。 又私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用 ，國家機關只是被動地接收或記錄所通報已然形成之犯罪活 動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關 手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自 具其正當性與必要性。至於利用電話通話或兩人間之對（面 ）談因非屬於秘密通訊自由與隱私權等基本權利之核心領域 ，故國家就探知其談話內容所發生干預基本權利之手段（即 檢察官或法院實施之勘驗）與所欲達成實現國家刑罰權之公 益目的（即追訴、證明犯罪），兩相權衡，國家公權力對此 之干預，尚無違比例原則，法院自得利用該勘驗結果（筆錄 ），以作為證據資料使用（最高法院103人度台上字第419號 旨判決意旨參照），質言之，就公權力違法取得之證據，其 證據能力之判斷，刑事訴訟法第158條之4已定有明文：「除 法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程 序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及 公共利益之均衡維護。」，然就私人違法取證是否應予排除 ，併其排除範圍、排除強度為何，尚未見立法者將其意旨行 諸法文。故就私人違法取得之證據，其證據能力應否予以排 除，應權衡「抑制非法取證」與「抑制犯罪」二目的後決定 之。而關於「抑制非法取證」之目的考量方面，在私人以不 法方式取得證據之情形，因為調查、蒐集證據之私人，所有 之武器與被告相同，均未擁有與國家偵查機關等同之強制處 分權，況即使允許該等證據進入法院，也不能解免該不法蒐 證之私人所應負擔之刑事責任或其他責任。故除非該私人以 不法方式取得證據係基於「偵查機關之助手」之地位（例如 ，受偵查機關之託，以不法方式取證以避免偵查機關自行以 不法方式取證會遭排除）或其他相類之情形外，私人以不法 方式取得證據，從抑制非法取證之觀點係為規範偵查機關之 不法行為觀察，既與抑制違法偵查之目的無涉，是私人以不
法方式所取得之證據，當有證據能力。是上訴人即被告乙○ ○(下稱被告)徒以證人賴冠銘提出之其與被告乙○○於本案 槍擊事件發生後之103年 3月28日晚間9、10時許談話錄音光 碟，係證人賴冠銘非法錄音取得，主張不得作為證據，並無 可採。
㈡刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞之例外，乃基於當事人進 行主義中之處分主義，藉由當事人明示同意或默示擬制同意 之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不 得作為證據之傳聞證據，賦予其證據能力，倘當事人已明示 同意作為證據，經法院審查其具備適當性要件，並就該證據 實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維持訴 訟程序安全性、確實性之要求，此一同意之效力，既因當事 人積極行使處分權，並經法院認適當且准許其撤回之情形， 即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審撤銷發回更審 ，仍不失其效力（最高法院100年台上字第857、4129號判決 意旨參照）。被告乙○○及其辯護人於本院審判時雖表示： 被告乙○○與賴冠銘間之錄音譯文沒有證據能力等語（本院 卷二第136頁)，惟查，被告乙○○自偵查、原審乃至本院， 對於上開譯文內容為其與證人賴冠銘間之對話乙節均未爭執 ，且被告乙○○於原審準備程序時，對包含上開錄音光碟、 譯文在內之起訴書證據清單所載證據資料之證據能力，明示 ：「沒有意見，同意做為證據」等語，其原審辯護人除爭執 證人黃心緹，楊安輝、陳昱任、賴冠銘警詢筆錄供述之證據 能力外，就其餘部分均不爭執，亦明示：其餘部分同意做為 證據，就非供述證據部分同意作為證據等語（原審卷一第10 1頁反面至第102頁），另於本院準備程序時，被告乙○○委 其辯護人替其陳述，其辯護人就上開錄音譯文之證據能力， 亦明示：「沒有意見，同意做為證據」等語（本院卷一第15 6 頁），被告乙○○及辯護人於原審及本院既均已明示同意 上開證據之證據能力，其意思表示並無瑕疵，基於訴訟程序 安定性及確實性之要求，且經審酌該證據製作時之情況，並 無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159條之5之規定，認該證據具有證據能力，於證據法則並 無違背，依上揭說明，自無許被告乙○○及辯護人於同意後 復行撤回，再恣意爭執其證據能力之理，從而，依刑事訴訟 法第159條第1項、第159條之5 第1項之規定，上開證據有證 據能力，被告乙○○及辯護人於本院審判程序就此項證據證 據能力再事爭執，洵無足採。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，
此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於 採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當 事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對 詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。揆諸我國 刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排 除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立 法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同 意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴 訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告 不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該 等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭 執之案件，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使 用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之 解釋。本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之 人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告乙○○及 其辯護人於本院均表明同意作為證據（本院卷一第 153頁背 面至第158頁；本院卷二第104、132頁)，本院審酌上開傳聞 證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵 ，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得 逕依同法第159條之5規定作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠被告乙○○非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝、子彈罪、及 持有第二級毒品部分：
訊據被告乙○○對於上開非法持有槍彈、持有第二級毒品大 麻之行為，以及於犯罪事實所示時、地為警查扣 C車、為 警在其福幼街租屋處中庭廣場前逮捕，並查扣上開物品等事 實，於警詢、偵訊、原審及本院審判時均自白不諱（警卷二 第5頁、第 8頁；偵10654卷一第35頁反面、第38頁反面、第 41頁、第42頁反面至第43頁、第107頁至第110 頁、第124頁 至第125頁；偵10654卷二第5頁反面至第7 頁；聲羈卷第5頁 反面；原審卷一第36頁背面至第37頁；原審卷二第 224頁反 面；本院卷一第152頁反面、第153 頁反面；本院卷二第143 頁反面、144頁），核與下列證據相符而可採： ⒈證人莊孝仲於警詢、偵訊證述在其所駕駛之 E車車內所扣得
之如附表編號 1至3、6所示槍枝、子彈、大麻等物均係被告 乙○○所有，以及證人黃心緹於警詢、偵訊證稱被告乙○○ 持有槍枝、子彈等節互核相符（警卷一第 9頁反面至第12頁 反面；他卷一第61頁、第155頁、第160-163頁；他卷二第37 -38頁、第56-57頁）；
⒉有員警出具之職務報告、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報 告表（含照片16張）、臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表（受執行人：證人莊孝仲）、所查獲 槍彈及毒品現場照片20張（E車內所查扣）、E車車輛詳細資 料、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表（受執行人：被告乙○○）、臺中市政府警察局槍枝初 步檢視報告表（含照片32張）、搜索及扣押物品照片31張、 扣案之手提包照片2張在卷可稽（警卷一第6頁、第14頁至第 20頁反面、第24 -28頁、第33-39頁；警卷二第120-122頁、 第124-125頁、第129頁至第154頁反面；偵 10654卷一第140 頁），且有扣案如附表編號1至 3、6、17、18、34、35、37 、38、56所示之物可資佐證。
⒊扣案之改造手槍5 支、子彈92顆，先後經內政部警政署刑事 警察局鑑驗結果（鑑驗結果詳參附表編號1、2、3、17、18 、34、35備註欄所示），均具有殺傷力，有該局103年4月16 日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨檢附之槍彈照片共13張、 103年5月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨檢附之槍彈照 片共26張附卷足參（偵9431卷第54頁至第56頁反面；偵1065 4卷二第19頁至第23頁反面），是扣案之改造手槍5支及上開 子彈共92顆均具殺傷力之事實，堪以認定。再被告乙○○持 以朝被害人徐偉峻射擊之子彈 2顆，既已對被害人造成傷勢 並致其死亡之結果(詳後㈢⒊所述)，則該 2顆子彈亦具殺傷 力，亦屬明確。
⒋扣案之菸草 1包經送驗後，確含有第二級毒品四氫大麻酚成 分（重量詳如附表編號6 所載），有衛生福利部草屯療養院 103年4月21日草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷足憑（偵 10654卷一第168頁）。
⒌犯罪事實被告乙○○持有槍、彈之數量，起訴書雖未載明 ，然檢察官業於原審當庭補充此部分起訴事實為：持有槍枝 數量為扣案之 5支槍枝；子彈數量特定在扣案子彈經鑑定後 有殺傷力部分，另包含被告乙○○向被害人開槍發射的 2顆 子彈等語（原審卷一第99頁反面、第101 頁）。查本案經查 扣及鑑定後認有殺傷力之槍、彈數量分別為槍枝 5支、子彈 92顆（如附表編號1至3、17、18、34、35備註欄所示），加 計被告乙○○對被害人徐偉峻射擊之子彈2 顆，爰認定本件
被告乙○○持有具殺傷力之槍、彈數量為槍枝 5支、子彈94 顆。
⒍關於被告乙○○持有上開槍、彈之時點，依被告乙○○於原 審及本院供稱：槍彈都是「陳慶庭（音譯）」及「黑人」在 102年年底給我的，包含我對被害人擊發那2顆子彈也是，但 他們各給我幾支槍、幾顆子彈，我忘記了；「陳慶庭」及「 黑人」是同時給我槍枝、子彈等語（原審卷一第 100頁；原 審卷二第225頁；本院卷第104頁反面），且依卷內現有卷證 ，並無證據證明被告乙○○是於不同之時點取得上開槍、彈 ，依罪疑有利於被告之法則，爰認定被告乙○○係「同時」 取得上開改造手槍5支及子彈94顆。
⒎關於犯罪事實被告乙○○自「阿志」處取得大麻之時點， 被告乙○○於原審供述：正確時間不記得，大約是在我被查 獲前1個月，約於103年2 月29日下午5、6時向「阿志」買的 等語（原審卷一第36頁反面；原審卷二第 226頁反面），然 曆法上103年並非閏年，該年度之2月份僅有28日，是被告乙 ○○上開所述顯屬口誤，爰認定其上開持有大麻之起點為10 3年2月28日下午5、6時許。
㈡被告乙○○施用第一級毒品部分：
此部分事實，業據被告乙○○於偵查、原審準備程序及審判 時均坦承不諱（毒偵1871卷第49頁背面；原審卷一第100 頁 ；原審卷二第 224頁反面、第227頁)，又員警於103年3月29 日凌晨3時40分許，在被告乙○○所有E車內查獲如附表編號 7 -12所示粉末及粉塊物6包，上開物品經送驗後，確含有第 一級毒品海洛因成分（重量均詳如附表編號 7至12所載）等 情，有上開臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表（受執行人：證人莊孝仲）、法務部調查局濫用 藥物實驗室103年6 月11日調科壹字第00000000000號鑑定書 附卷足憑(毒偵1871 卷第32頁），足認被告乙○○自白於上 揭時、地施用海洛因之犯行與事實相符；再者，被告前於88 年間，曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，認無 繼續施用毒品之傾向，於88年12月7 日釋放，並由臺中地檢 署檢察官以88年度毒偵字第2159號為不起訴處分確定，惟其 於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後 5年內之89年間，再因施 用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品 之傾向，由臺中地檢署檢察官以89年度毒偵字第5622、7260 號為不起訴處分確定，嗣又於90年間，再因施用毒品案件， 經法院裁定送強制戒治，於90年6 月15日停止戒治出所，所 餘戒治期間交付保護管束，保護管束於91年1月4日期滿，刑 期部分並經臺灣臺中地方法院以90 年度易字第400號判決判
處有期徒刑4 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可查，是被告於88年12月 7日觀察、勒戒執行完畢後至 本案之施用毒品犯行，雖已逾 5年，然其於觀察、勒戒執行 完畢後5 年內仍有上開施用毒品犯行，並因此經判處罪刑確 定，業如前述，即無重行再予觀察勒戒之必要，應逕由公訴 人予以起訴（參最高法院95年台非字第59號判決、95年台上 字第1071號判決及同院95年第7次刑事庭會議決議、97年度6 次刑事庭會議決議）。從而，此部分事證亦已明確，被告乙 ○○施用第一級毒品之犯行堪予認定。
㈢被告乙○○恐嚇及殺人部分：
訊據被告乙○○固不否認有於犯罪事實所示時、地，在 C 車內持附表編號2槍枝指向被害人楊安輝，以及在C車內持 上開槍枝擊發2 槍，被害人徐偉峻因遭其開槍擊中而傷重死 亡之事實，惟矢口否認有何上開恐嚇、殺人犯行，辯稱：並 非無緣無故拿槍對著楊安輝，因他要來開我的車門，我會怕 ，才拿槍比著他，並沒有恐嚇他的意思，只是要嚇退他，過 程中也沒有罵他，那時覺得受到侵犯，才拿槍比著他；另被 害人徐偉峻拿球棒朝我衝過來，我手上正好持槍，緊張之下 開了一槍，只是想嚇他，後來聽到左後車門玻璃破的聲音， 才開第2 槍，並非有意殺害被害人，只是要警告對方別輕舉 妄動，本案是正當防衛等語；辯護人並為之辯護略以：被告 乙○○並無恐嚇楊安輝之意，只是要避免楊安輝上被告之車 子，應是合法自保行為，無不法動機；又因被害人徐偉峻持 球棒衝向被告乙○○攻擊，被告乙○○才朝其手臂開第一槍 ，但並不知有無擊中，後因被害人仍繼續接近被告乙○○車 子，且當時光線昏暗，車內又煙霧瀰漫，被告乙○○無法看 見被害人之位置，只聽到左後方有聲響，為警告被害人勿輕 舉妄動，故警示性朝地面開第二槍，未料被害人竟蹲在該處 ，因而誤擊，並無殺人犯意等語。經查：
⒈關於被告乙○○與證人即同案被告張詔棟於103年3月26日晚 上相約見面之前因、經過，以及被告乙○○於103年3月27日 凌晨駕駛 C車與張詔棟見面後先開車離開，其後再駕車返回 麥當勞對面路旁，等候在該處之證人楊安輝即自路旁趨近 C 車並動手開啟C車左後車門未果，繼之與張詔棟在C車副駕座 車窗旁爭吵、拉扯，被告乙○○乃在A車內持附表編號2槍枝 指向車外之被害人楊安輝，被害人徐偉峻見情況有異，自證 人張詔棟停放在麥當勞對面路旁之A 車下車，手持球棒往被 告乙○○所在之C 車衝來，被告乙○○乃坐在駕駛座，持附 表編號2之改造手槍，在C車內朝前擋風玻璃處開一槍，擊中 徐偉峻左側胸部偏外側下方部位，旋再朝左後車窗處由上而
下擊發第二槍，亦擊中被害人徐偉峻，被告乙○○迅速駕駛 C車搭載張詔棟逃離現場，並於同日上午5 時21分許，駕駛C 車至不知情之廖泰益經營位在臺中市○○區○○路 000號之 「大輪汽車」門口，以「LINE」通訊軟體聯絡廖泰益為其修 理C 車之玻璃等事實，均經被告乙○○自承或不爭執在卷， 核與證人張詔棟、黃心緹、張瑋鑫於警詢、偵訊及原審審判 時證述（警卷二第26 -29頁；他卷一第59頁至第62頁反面、 第146頁至第149頁反面、第152頁反面至第156頁；他卷二第 92頁反面至第93頁反面；原審卷二第29頁至第44頁反面、第 124頁至第139頁反面），證人楊安輝於偵訊及原審審判時， 證人廖泰益於警詢時證述情節大致相符（他卷一第50-51、5 2、139-143頁；原審卷二第10-124頁；），並有監視器翻拍 照片80張、友順汽車租賃有限公司之租賃契約書（出租車輛 為C車）、C車車輛詳細資料報表、臺中市政府警察局第六分 局103 年10月10日函暨檢附之刑案現場位置關係圖、刑案現 場夜間拍攝照片、刑案現場勘查照片、臺中市政府警察局第 六分局檢送之監視器設置住置現場照片暨檢附之刑案現場位 置刑案現場位置關係圖㈠（他卷一第67-106頁、第116 -118 頁；原審卷一第220-244頁、原審卷二第172-174頁）在卷可 參，復經原審及本院勘驗案發現場即臺灣大道4 段與福順路 口「麥當勞速食店」附近路口監視錄影光碟，製有勘驗筆錄 在卷，並有本院翻拍之光碟照片在卷可稽（原審卷一第 202 反面至第205頁；本院卷一第185頁反面至第 188頁；本院卷 二第21-92頁），此部分事實堪以認定。
⒉被告乙○○恐嚇行為之認定
被告乙○○雖以前詞辯稱其於犯罪事實時、地持槍指向被 害人楊安輝並無恐嚇之意云云，惟按刑法上之「恐嚇」，固 係指以危害通知他人，使該人主觀上生畏佈心之行為，然此 危害之通知，並非僅限於將來，其於現時以危害相加者，亦 應包括在內，是恐嚇之手段，並無限制，其以言語、文字為 之者無論矣，至於危害通知之方法，亦無限制，無論明示之 言語、文字、動作或暗示之危害行為，苟已足使對方理解其 意義之所在，並足以影響其意思之決定與行動自由者均屬之 。衡之一般社會觀念，以手槍向他人做瞄準狀，縱未口出惡 語，仍足以表徵表示者有加害對方生命、身體安全之意，且 就接受上開訊息之人，亦足使其因而心生畏怖，致生命、身 體陷於危險不安之狀態，此由證人楊安輝於偵訊中結證稱： 張詔棟就是要牽扯我，不知道是要拉我上車或是嚇我，我最 主要是怕當時持槍的阿水等語（他卷一第 142頁），於原審 亦證稱：我感覺這把槍嚇阻到我等語（原審卷二第118頁)，
足認其已心生畏懼，此再觀之被告乙○○於本院供承：我拿 槍指著楊安輝，是要制止他做動作，並且嚇他，楊安輝看到 我拿槍的動作，他有嚇到整個人往後等語(本院卷一第153頁 反面），足徵被告乙○○當時確有恫嚇被害人楊安輝之意， 且被害人楊安輝亦因之心生畏懼無訛。辯護人雖以被告乙○ ○上開行為是合法自保行為，並無不法動機等語，惟本案縱 認被害人楊安輝原與楊詔棟等人謀議以不法手段控制被告乙 ○○，惟被告乙○○既已自張詔棟處得知對方計畫，並事先 將車門上鎖以為防患，致楊安輝未能依原先預定計畫上車控 制，且斯時證人楊安輝雖與證人張詔棟爭吵、拉扯，然依本 院勘驗所見，當時楊安輝雖身體微彎面朝副駕駛座向車內， 身體有明顯晃動，手並伸入車內與副駕駛座之張詔棟有拉扯 之情形，然並未見當時被告乙○○、張詔棟有遭受急迫不法 侵害之情形，況被告乙○○當時就在駕駛座上，車子亦未熄 火，本可選擇立即開車離開現場，以避免繼續與楊安輝等人 發生衝突，詎其捨此不為，反持槍恫嚇楊安輝，不無擁槍自 重，恫嚇對方之意，所為仍具違法性，上開所辯無非卸責之 詞，並無可採，被告乙○○上開恐嚇犯行亦堪以認定。 ⒊被害人徐偉峻遭被告乙○○持槍射擊後，身中 2槍，其中一 槍擊中左外側胸部，另一槍則擊中其頸部、右側鎖骨區、右 側肋膜腔，經楊輝安送往澄清醫院急救，仍於103年3月27日 上午 5時23分許，因胸腔內大出血、血胸及出血性休克死亡 等情，業據證人即被害人之父徐溪陽於警詢、證人楊安輝於 偵訊證述明確（相卷第12-15頁；他卷一第139-141頁），並 有澄清醫院急診死亡病患病歷摘要、槍擊案現場及被害人送 院急救之照片共13張、勘（相）驗筆錄、臺中地檢署相驗屍 體證明書、臺中市政府警察局第六分局103年3月31日中市○ ○○○○○0000000000號函所附之相驗照片20張、臺中地檢 署檢驗報告書、解剖報告書、檢察官相驗報告書在卷可稽（ 相卷第1頁、第22頁、第24-30頁、第33 -37頁、第41頁、第 44-58頁、第62-67頁），被告乙○○於本院亦坦承被害人上 開傷勢以及死亡之結果均係遭其槍傷所致（本院卷一第 184 頁反面），堪認被害人徐偉峻確因被告之槍擊行為導致死亡 。另經警將扣案之槍枝以及證人張瑋鑫交付之自 C車內拾取 之彈殼 2顆，送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑 手槍1支（槍枝管制編號0000000000，即附表編號2槍枝）試 射彈殼經與送鑑「徐偉峻遭槍擊死亡案」內彈殼 2顆比對結 果，彈底特徵紋痕均相吻合，均係由該槍枝所擊發等語，有 該局103年10月1日刑鑑字第0000000000號函在卷可憑（原審 卷一第219頁），足認附表編號2所示槍枝，確係用以射擊被
害人徐偉峻致死之槍枝無誤，從而，被害人徐偉峻確因被告 乙○○之持槍射擊行為導致死亡，其死亡結果係因被告乙○ ○上開行為所致，兩者間具相當因果關係甚明。 ⒋被告乙○○有殺人犯意之認定
按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手 時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命 部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參 考，究不能據為絕對之標準。準此，行為人於行為當時，主 觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊 之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被 害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量 之輕重，被害人受傷之情形及行為後之態度等各項因素綜合 予以研析（最高法院101 年度台上字第4995、1970、6276號 判決意旨參照）。經查：
①關於本案槍擊事件過程，被告乙○○於偵查及原審審理時供 稱：被害人徐偉峻自停放在路旁之 A車下車，從我左前方持 球棒衝過來，在他球棒舉起，還沒敲擊到我車時，我持槍從 C車前檔風玻璃向他開1槍，是要嚇他，後來我聽到駕駛座後 的玻璃也裂掉，我都看不到對方，想說他還在攻擊我，才又 朝我左手邊玻璃緣下方上來一點的地方開第 2槍，我是用右