臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1651號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉正宇
選任辯護人 廖學能律師
被 告 陳清奇
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺
中地方法院104年度訴字第59號中華民國 104年9月29日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第25128號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於己○○犯販賣第一級毒品罪及定應執行刑部分，均撤銷。
己○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年。扣案之行動電話壹支（NOKIA牌，IMEI碼：000000000000000號）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號 0000000000號SIM卡壹枚沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、己○○知悉海洛因係毒品危害防制條例第 2條第2項第1款所 稱之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣海洛因以營利 之犯意，以其所有扣案之行動電話（NOKIA牌，IMEI碼：000 000000000000號）1支，搭配門號0000000000號之SIM卡（未 扣案），作為聯絡毒品交易事宜之工具，於103年5月下旬（ 5月 21日後）某日，在位於臺中市○○區○○路0段000號之 麥當勞速食店附近，販賣並交付海洛因（毛重約 1兩）予丁 ○○，丁○○並交付價金新臺幣（下同）20萬元予己○○完 成交易。嗣己○○於103年9月23日14時22分許，在彰化縣埤 頭鄉北斗交流道南下匝道口為警查獲，並當場扣得海洛因 4 包（驗前總淨重9.67公克、驗前總純質淨重8.04公克、驗餘 總淨重9.64公克）及前開行動電話1支（無SIM卡）等物，因 而查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 第四分局、海岸巡防總局中部地區巡防局報告該署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、被告己○○上訴部分：
一、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。而該條規定之立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提 （最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。以下本判 決所引為認定犯罪事實之被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，雖屬傳聞證據，惟經檢察官、被告己○○及其辯護 人於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依 刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能 力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明 力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事 訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
㈡又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。本判決所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施 刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審 理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告己○○及其 辯護人均表示無意見，自應認具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）己○○於本院審理時固坦承 於103年5月間下旬某日，確有與證人丁○○在臺中市○○區 ○○路0段000號之麥當勞速食店附近進行毒品交易，並收受 20萬元現金之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因犯行，辯稱 ：伊當時係販賣甲基安非他命予丁○○，而非海洛因。事後 丁○○認為該批甲基安非他命品質不佳，於103年6月間向伊 要求退貨，伊只好同意退款10萬元予丁○○，當時伊配偶丙 ○○及朋友甲○○均在場見聞。另伊係為獲取交保之機會， 始會於偵查時自白販賣海洛因予丁○○云云。辯護人另為被 告己○○辯護稱：丁○○表示在103年5月上旬先向被告己○ ○配偶購買60萬元4兩半重的海洛因，又在 103年5月下旬被
告己○○出監後，向他購買 20萬元1兩重的海洛因。丁○○ 亦曾於警詢時表示 103年6月上旬以130萬元和「阿龍」交易 海洛因9兩，又在同年 6月下旬以120萬元再次跟「阿龍」購 得海洛因 9兩。丁○○表示因為怕不夠賣才會密集購買海洛 因，惟依丁○○所言，其與「阿龍」或被告己○○配偶購買 海洛因之對價，每兩約為13.33萬至14.44萬間，其購買海洛 因的來源及數量既然如此多，其根本不需要以每兩20萬元的 代價向被告己○○購買 1兩海洛因。況依丁○○第一次警詢 筆錄所述，其與被告己○○最後一次交易海洛因的時間是在 製作警詢筆錄的1年前，也就是 102年9月間在中彰快速道路 附近的麥當勞交易海洛因，並非103年5月下旬被告己○○出 監後所為，顯見本案事證不足以証明被告己○○有在103年5 月下旬與丁○○交易20萬元海洛因之事實等語。經查： ㈠被告己○○於104年1月16日檢察官偵查時自承：伊於103年5 月間販賣給丁○○的是海洛因，丁○○所述於103年5月下旬 ，在臺中市河南路與青海路邊的麥當勞附近，向伊購買 1兩 海洛因，當場交付20萬元現金是事實等語（見偵卷第 223頁 ）不諱，核與證人丁○○於104年1月16日偵查時、104年5月 14日原審審理時具結證稱：伊有在被告己○○103年5月21日 出戒治所後之 5月下旬某日，在臺中市河南路與青海路邊的 麥當勞附近，向被告己○○購買海洛因1兩，並支付 20萬元 予被告己○○，該次伊確定是購買海洛因沒錯等語（見偵卷 第221頁、原審卷一第252頁反面至第 253頁）相符，復經證 人丁○○於105年1月28日本院審理具結證稱：「（被告己○ ○於103年5月21日出監，你向被告己○○買的海洛因是在出 監後或是入監前？）印象中是出監後。（那次買多少錢？重 量？純度？）20萬元，1兩，純度無法確定。（這1兩海洛因 ，你是單獨放，或是跟丙○○買的混在一起？）我記得毒品 快要沒有時，會先買些來存放，一定是混在一起。（是在何 處買的？）臺中的某處麥當勞那裡。（你在偵查、原審所述 ，103年5月在臺中市○○區○○路○段 000號麥當勞附近， 向被告己○○購入20萬元海洛因，是否正確？）正確。（你 在103年5月間先跟被告己○○太太丙○○買60萬元海洛因， 在被告己○○103年5月21日出監後又跟被告己○○買20萬元 海洛因？）對。（跟己○○買海洛因是他103年5月21日出監 多久？）我記得是5月下旬。（你跟丙○○買了 60萬元海洛 因，量這麼大，為何還要繼續向被告己○○買海洛因？）我 怕會沒貨。（你確實有在103年5月21日己○○出監後的 5月 下旬某日，在臺中市○○路○段 000號麥當勞附近跟己○○ 買20萬元海洛因1兩嗎？）是。」等語（見本院卷第194至19
6頁）無誤。
㈡又證人丁○○因販賣第一級毒品，經原審法院以 103年度訴 字第1911號判刑確定，其於 103年9月2日扣得海洛因15包（ 驗前淨重67.68公克、驗餘淨重67.62公克），亦遭宣告沒收 銷燬，有前開判決可稽（見原審卷一第176至181頁），另證 人丁○○因於 103年9月2日施用第一級毒品海洛因犯行，經 原審法院以103年度審訴字第339號判決處有期徒刑 6月確定 ，亦有該判決附卷可查（見原審卷一第184至185頁）。而被 告己○○遭查獲時當場扣得之米黃色粉末4包（驗前淨重9.6 7公克、驗餘淨重9.64公克、純度83.12%、驗前純質淨重8.0 4 公克），經送請法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色 法、氣相層析質譜法檢驗，確含第一級毒品海洛因成分，有 該局前揭鑑定書可參（見偵卷第 186頁），是被告己○○於 偵查中之自白，有證人丁○○之前揭證詞及上開證據可資補 強，應可採信，此部分事實尚堪認定。
㈢被告己○○雖辯稱：伊係為獲取交保之機會，始會於偵查時 自白販賣海洛因予丁○○云云。惟查：被告己○○先於 103 年10月22日即已具狀向檢察官自白其於103年5月底販賣20萬 元海洛因予丁○○之情（見偵卷第183頁），嗣於同年月 27 日訊問時向檢察官表示：伊具狀坦承犯行，主要目的係希望 法院判刑可以判輕一點，該自白狀不是要聲請具保之意（見 偵卷第 185頁），而檢察官亦當庭表示不准交保等語，倘被 告己○○當時確係為求檢察官准予交保而為反於事實之自白 ，而檢察官既已當庭表示不同意交保，原審法院復於 103年 11月28日裁定駁回被告己○○具保停止羈押之聲請，有原審 法院103年度偵聲字第402號裁定可查，則被告己○○豈有於 104年1月16日偵查時仍坦承103年5月間販賣給丁○○的毒品 是海洛因之理，是被告己○○此部分抗辯實屬事後卸責之詞 ，洵非可採。至原審辯護人辯稱：被告己○○於偵查及原審 羈押庭先後做過6、7次筆錄，僅因為求交保而於偵查中承認 過 1次，但後來沒有獲交保後，隨即否認，足見其當初承認 之動機確係為獲交保云云，核與前述被告己○○所為自白之 情節不符，不足採信。
㈣被告己○○之原審辯護人雖為其辯護稱：丁○○證稱其曾先 於103年5月間向被告己○○之配偶以60萬元之價格購買海洛 因（約4兩半重），而原審法院於103年度訴字第1911號案件 中，僅認定丁○○販賣價值 8萬多元之海洛因予案外人鄭世 忠，則丁○○豈有不到 1個多月即再次向被告己○○本人購 買價值20萬元之海洛因之理云云，查丁○○於原審審理時具 結證稱：伊當初向被告己○○配偶購買之海洛因，除自行施
用外，另出售予原審法院 103年度訴字第1911號案件所載之 鄭世忠等語（見原審卷第一第 253頁），則證人丁○○購得 之海洛因除販賣外，亦會供己施用，自不能僅憑鄭世忠向丁 ○○購買數量而推論丁○○證述不實，況原審法院 103年度 訴字第1911號案件認定丁○○販賣海洛因予鄭世忠之時間係 於102年12月26日至103年3月12日期間，並非上開所指之103 年 5月間，且衡情證人丁○○若供出其餘下手，無疑自證己 身販賣或轉讓海洛因之犯行，是丁○○於103年5月間向被告 己○○之配偶購買海洛因後，是否僅售予鄭世忠 1人，尚有 疑問，故原審辯護人此部分所辯亦非可取。
㈤被告己○○於本院辯稱：伊於103年5月下旬販賣20萬元甲基 安非他命予丁○○，103年6月間丁○○認為該批甲基安非他 命品質不佳要求退貨，伊只好同意退款10萬元予丁○○云云 。查證人丁○○於本院審理時固證稱：伊曾到己○○住處退 過甲基安非他命，正確日期伊不知道，那是在退貨前 1個多 月或2個月前交易的毒品等語（見本院卷第191頁反面至第19 2頁）；證人甲○○於本院審理時證稱：103年6月底、7月初 ，伊到被告己○○桃園平鎮住處找他聊天，剛好他朋友「阿 原」即丁○○來找被告己○○退甲基安非他命，因伊聽到被 告己○○說「阿原」是來退還腳旁這個甲基安非他命，但是 被告己○○有無退錢給「阿原」伊不知道等語（見本院卷第 140頁反面至第144頁）；證人即被告己○○之配偶丙○○於 本院審理時證稱：「阿原」即丁○○是被告己○○的朋友， 被告己○○剛從戒治所回來時，說他要去找「阿原」吃飯， 隔沒有多久大約103年6月初「阿原」跟他老婆來伊桃園平鎮 家裡，說要退甲基安非他命，伊問被告己○○是什麼時候賣 給他們的，被告己○○說就是那次吃飯的時候，伊看那個不 是我們的東西，是屬於劣質品，包裝也不一樣，但他們說那 是被告己○○賣給他們的，伊就說不然那就一人吸收一半， 後來退多少錢伊不曉得等語（見本院卷第145頁反面至第150 頁）。依上開證人丁○○、甲○○、丙○○等3人之證詞， 固可認證人丁○○確曾至被告己○○桃園住處，要求退還先 前購買的甲基安非他命乙節無誤，惟要求退還之時間及實際 購買之時間， 3人之供詞並不一致，已難遽認被告己○○於 103年5月下旬，與證人丁○○在臺中市○○區○○路0段000 號之麥當勞速食店附近進行之毒品交易，確係甲基安非他命 而非海洛因之事實，且證人丁○○於本院審理時證稱：伊確 實有於 103年5月21日被告己○○出監後之5月下旬某日，在 臺中市○○路○段000號麥當勞附近，跟被告己○○購買 20 萬元之海洛因 1兩，這跟剛才所述有去跟被告己○○退還甲
基安非他命沒有關係等語（見本院卷第 196頁），是被告己 ○○前開所辯，尚難憑採。
㈥被告己○○辯護意旨稱：依丁○○先後所言，其與「阿龍」 或被告己○○配偶購買海洛因之對價，每兩約為 13.33萬至 14.44 萬間，其購買海洛因的來源及數量既然如此多，其根 本不需要以每兩 20萬元的代價向被告己○○購買1兩海洛因 等語，惟證人丁○○係於警詢時指稱其於103年5月上旬向被 告己○○配偶購買 60萬元4兩半重的海洛因，於103年6月上 旬以 130萬元向「阿龍」交易海洛因9兩，又在同年6月下旬 以120萬元跟「阿龍」購得海洛因9兩等語（見警卷第46頁、 第55頁），其分別購買4兩半及 9兩之海洛因，屬1兩海洛因 之數倍重量，依常情量多時，每兩之交易價格自會較量少時 之價格便宜，且每次交易海洛因之純度不同，自無法純粹以 重量來衡量價值，另個人斯時之財務及海洛因急需狀況不同 ，亦無法斷定當次購買較貴之海洛因即為不實。辯護意旨復 稱：依丁○○第一次警詢筆錄所述，其與被告己○○最後一 次交易海洛因的時間是在製作警詢筆錄的1年前，也就是102 年9月間在中彰快速道路附近的麥當勞交易海洛因，並非103 年 5月下旬被告己○○出監後所為等語，惟查證人丁○○於 該次警詢筆錄係稱：伊與被告己○○當面交易海洛因時間伊 已忘記，伊有在大臺中地區和被告己○○交易過毒品等語（ 見警卷第46頁），並未表示與被告己○○最後一次交易海洛 因的時間是在製作警詢筆錄的1年前（即 102年9月間）乙節 ，又證人丁○○於原審審理時證稱：警詢時警察問最後一次 和被告己○○交易海洛因的時間，伊沒有講得很清楚，伊有 在103年5月21日被告己○○出戒治所後之 5月下旬某日，跟 被告己○○購買20萬元的海洛因，伊確定是海洛因等語（見 原審卷一第252頁反面至第253頁）。是上開辯護意旨，均難 採為有利於被告己○○之認定。
㈦參酌販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或 增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方 之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣 者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度， 進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣 之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察 得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事 證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此 認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差 」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其
所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；復衡 以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重， 治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝， 各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品 不易取得且物稀價昂，況我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於 販賣毒品者並科以重度刑責，此為國人所周知，被告己○○ 既為智識健全之成年人，對此自無不知之理，而被告己○○ 與證人丁○○並無特別之親屬情誼，非屬至親，當無甘冒重 典，依販入之相同價格或數量轉售毒品海洛因而毫無利潤可 圖之理，且證人丁○○向被告己○○購買毒品海洛因時，確 有交付對價而屬有償之行為，已如前述，依據上開積極證據 及經驗法則綜合研判，被告己○○應係基於意圖營利之犯意 而販賣第一級毒品海洛因無訛。
㈧綜上所述，被告己○○否認上開販賣海洛因犯行，實屬事後 卸責之詞，洵非可採。被告己○○販賣海洛因犯行事證明確 ，應依法論科。
三、論罪科刑方面：
㈠查海洛因係毒品危害防制條例第 2條第2項第1款所規定之第 一級毒品，故核被告己○○上開所為，係犯毒品危害防制條 例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告己○○於前揭販賣第 一級毒品海洛因前，持有海洛因之低度行為，為販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。
㈡按毒品危害防制條例第17條第 1項所稱「供出毒品來源」， 依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之 本案毒品來源而言。若被告所供出之毒品來源與其所犯之本 案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方因而查獲其他正 犯或共犯，祇能就其所犯另案依上述規定減輕或免除其刑， 尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予以減輕或免除其刑 。經查，被告己○○固於警詢及偵查中迭證稱其海洛因及甲 基安非他命之來源均為同案被告戊○○，而被告戊○○雖經 臺中地檢署起訴，惟被告己○○於原審審理時具結證稱：伊 為警查獲時遭查扣之海洛因及甲基安非他命均非向被告戊○ ○拿的，而是向真實姓名年籍不詳、綽號「文哥」之人買的 ，伊被逮捕時，第一時間找不到「文哥」，且「文哥」做事 比較小心，不容易被查獲，伊怕無法減刑。況伊跟「文哥」 關係也比較好，又伊曾因被告戊○○之小弟謝明傑檢舉，遭 查獲涉有槍砲彈藥刀械管制條例第 12條第4項之未經許可持 有子彈罪嫌而經臺灣桃園地方法院檢察署起訴，伊認為是被 告戊○○在後面陷害伊，才向警察表示該等毒品是向綽號「 嘟嘟」的被告戊○○拿的，事實上伊並未於103年9月22日23
時至24時許，在桃園縣八德市（現改制為桃園市八德區，下 同）某大廟附近，向被告戊○○購買重量約 1公斤之甲基安 非他命，並賒欠被告戊○○55萬元，當初係為求得依毒品危 害防制條例第 17條第1項規定減輕或免除其刑，始向檢警證 稱係向被告戊○○購得海洛因及甲基安非他命，但伊不想再 陷害被告戊○○，始說出「文哥」等語（見原審卷二第55至 74頁），而被告戊○○涉嫌於103年9月22日，在桃園縣八德 市某大廟附近販賣第二級毒品予被告己○○之犯行，亦經原 審判決無罪，上訴本院而經維持原判決（詳後述），揆諸前 揭說明，尚難謂已因被告己○○之供述而查獲其他正犯或共 犯，自與毒品危害防制條例第17條第 1項規定不符，併此敘 明。
㈢又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。販賣第一級毒品 罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2, 000 萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、 小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉 讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不 重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合 比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決同此意旨） 。查被告己○○所犯販賣第一級毒品海洛因部分，販賣對象 僅證人丁○○，其情節較諸長期以販毒營生之集團或交易價 量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟 而言，顯屬低額且甚為零星之買賣，對社會治安之危害，自 非達罪無可赦之嚴重程度，本院認被告己○○所犯上開販賣 第一級毒品海洛因之犯行倘不論所犯情節輕重，而一律論處
本罪之法定本刑死刑或無期徒刑，猶嫌過重，難謂符合罪刑 相當性及比例原則，在客觀上足以引起一般同情，情節尚堪 憫恕，應依刑法第59條規定減輕其刑。
㈣原審認被告己○○販賣第一級毒品罪事證明確，予以論罪科 刑，固非無見，惟按毒品危害防制條例第19條第1項規定「 犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，且 按毒品危害防制條例第19條，係採義務沒收主義，故販賣毒 品所用之物或所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所用或所 得之款項，且屬犯人所有，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣 押者為限（最高法院 89年度台上字第178號、89年度台上字 第289號、92年度台上字第2608號、93年度台上字第 3670號 判決意旨參照）。本案門號0000000000號SIM卡1枚，係被告 己○○所有供聯絡販賣第一級毒品犯行所用之物，業經被告 己○○於原審供明在卷（見原審卷二第79頁反面），依前開 說明，縱未經扣案，亦應依毒品危害防制條例第 19條第1項 宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。然原判 決卻說明：「被告己○○表示門號0000000000號SIM卡1枚不 知放在何處，本件既無證據證明該 SIM 卡現仍存在，為免 將來執行困難，爰不予宣告沒收。」即有未洽。被告己○○ 否認販賣第一級毒品犯行而提起上訴，並無理由，惟原判決 上開部分既有可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判 決關於被告己○○犯販賣第一級毒品罪及定應執行刑部分予 以撤銷改判。
㈤爰審酌被告己○○明知海洛因足以危害人體，仍販賣海洛因 1次予丁○○，販賣之數量為1兩左右，及被告己○○前有妨 害公務、販賣第一級毒品、持有第一級毒品、施用第一、二 級毒品等犯罪紀錄之素行，暨被告己○○原一度承認，復矢 口否認前揭販賣海洛因予丁○○之犯罪後態度，兼衡被告己 ○○自陳為高中肄業之智識程度，暨已婚，父親已逝、與母 親同住、育有 2名未成年子女、由配偶及家人負責照顧，原 經營飲料店，月收入4、5萬元左右之生活狀況等一切情狀， 量處有期徒刑16年示懲。
㈥沒收部分：
⑴犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品 危害防制條例第19條第1項定有明文。上開規定性質上係沒 收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒
收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「 以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收 時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。 而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分 別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。亦即， 本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外 之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其 價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問 題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者 ，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不 能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能 沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告 「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法 院99年度第5次刑事庭會議（二）決議見解同此）。 ⑵被告己○○販賣海洛因所收取之現金20萬元，並未扣案，惟 既屬犯販賣第一級毒品罪所得之財物，仍應依毒品危害防制 條例第 19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以 其財產抵償之。
⑶扣案之行動電話 1支（NOKIA牌，IMEI碼：000000000000000 號），係被告己○○所有供聯絡販賣第一級毒品犯行所用之 物，業據被告己○○供承在卷（見原審卷二第79頁反面）， 應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定宣告沒收。未扣案 之門號0000000000號SIM卡1枚，同係被告己○○所有供聯絡 販賣第一級毒品犯行所用之物，依前開說明，縱未經扣案， 亦應依毒品危害防制條例第 19條第1項宣告沒收，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額。
⑷扣案之海洛因4包（驗餘總淨重9.64公克）、針頭 15支等物 ，被告己○○自陳均係供己施用毒品使用等情（見原審卷一 第25頁），且被告己○○於103年9月23日遭查獲後同意員警 採尿，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－ 高雄以酵素免疫分析法（ EIA）初步檢驗，再以氣相層析質 譜儀法（ GC/MS）確認檢驗，確呈第一級毒品海洛因之代謝 物嗎啡、可待因陽性反應等情，有臺中市政府警察局第四分 局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（檢體編號： D103252號） 、該實驗室103年10月6日濫用藥物檢驗報告各 1紙附卷可稽 （見偵卷第82、165至166頁），而被告己○○於103年9月23 日施用海洛因犯行，業經原審法院以103年度審訴字第429號 判決有期徒刑 6月確定，有該判決在卷可考，復無證據證明 係被告己○○犯本案犯行所用之物，爰不予宣告沒收。貳、檢察官上訴被告戊○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告戊○○知悉海洛因、甲基安非他命分別 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一 、二級毒品，未經許可不得意圖販賣而持有或販賣，竟基於 意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯意，於103年8月30日 5、6時許，在桃園縣大園鄉（現改制為桃園市大園區）某處 ，向真實姓名年籍不詳、綽號「大目仔」之成年男子，購入 海洛因 1批而非法持有，復基於意圖販賣第二級毒品甲基安 非他命以營利之犯意，先於前揭時地，向「大目仔」購入甲 基安非他命1批，再於 103年9月22日23時許，在桃園縣八德 市區內某處大廟前，以50萬元之價格，將上開時地購入之部 分甲基安非他命（重量約 1公斤），當面販售並交付予同案 被告己○○，並同意被告己○○事後再行償還上開購毒價金 （迄今尚未清償），因認被告戊○○涉違反毒品危害防制條 例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪嫌及同 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分 別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權 之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證 據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定 之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為 無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」 之犯罪事實之存在。因此，同法第 308條前段規定，無罪之 判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存 證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用 之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳 聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就 傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明 （最高法院100年度台上字第 2980號判決要旨參照）。是依 上開最高法院判決意旨所示，本案既為被告無罪之判決，自 無庸就判決內所引各項證據是否均具證據能力逐一論述。三、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項定有明文。此所謂認定犯罪事實之 證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認 定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理 性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑 、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最 高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字
第4986號判例同此見解）。又刑事訴訟法第161條第1項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨見解相同）。四、公訴人認被告戊○○涉犯毒品危害防制條例第5條第1項之意 圖販賣而持有第一級毒品罪嫌及第4條第2項之販賣第二級毒 品罪嫌，無非係以證人即同案被告己○○於偵查時之具結證 述及警詢時之證述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品收據、同意搜索切結書及被告戊○○遭查獲時扣得之海 洛因、甲基安非他命、分裝袋、電子磅秤、證人己○○遭查 獲時扣得之海洛因、甲基安非他命等物在卷為其論據。訊據 被告戊○○固坦承有持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克 以上及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，惟堅 決否認有何意圖販賣而持有第一級毒品及販賣第二級毒品予 被告己○○之犯行，辯稱：扣案之海洛因及甲基安非他命均 係供己施用，伊並無販賣甲基安非他命予被告己○○，僅曾 因槍枝的事轉讓約10兩重之甲基安非他命予被告己○○。伊 之所以知道被告己○○上手是「文哥」，是因被告己○○跟 「文哥」買毒品時，「文哥」有跟伊打聽被告己○○這個人 怎樣，伊才知道「文哥」跟被告己○○有接觸等語。五、經查：
㈠證人即同案被告己○○於103年9月23日警詢時原證稱：查扣 海洛因、甲基安非他命等毒品，都是伊跟被告戊○○拿的， 其中甲基安非他命是向被告戊○○所購得，當時欲以55萬元 出售，再將55萬元交給被告戊○○，被告戊○○會拿其中幾 萬元作為代價。伊之所以要求警方，並帶同警方北上查緝被 告戊○○到案，是因為這樣可以減刑，並且可以釐清責任， 事實上伊是幫被告戊○○販賣毒品，伊可以從中獲取利益， 伊會去記住被告戊○○的交通工具即車牌號碼000-0000號自 用小客車，是因為伊配偶丙○○也因販毒案被抓，而伊和伊 配偶就是想要交出上手即被告戊○○給警方等語（見偵卷第 35至38頁）；嗣於同年月24日警詢時證稱：伊遭查扣之甲基 安非他命是被告戊○○拿給伊，要伊拿去賣給別人的，查扣 之海洛因是伊幫戊○○送甲基安非他命的酬勞等語（見偵卷 第39至42頁）；於同年月24日警詢時改稱：甲基安非他命係 伊於103年9月22日22時至23時間，在桃園縣八德市一處大廟 前，以55萬元（先賒帳）向被告戊○○購得，查扣海洛因也
是伊賒帳向戊○○購得的等語（見偵卷第43至44頁）；其於 104年1月16日偵查時具結證稱：伊於103年9月22日晚上，在 桃園縣八德市某大廟附近，向被告戊○○購買甲基安非他命 50萬元，重量約 1公斤，錢是先欠著的，該次除甲基安非他 命外，伊沒有買其他毒品，因為伊跟被告戊○○算是好朋友 ，被告戊○○才願意讓伊欠著，伊是向被告戊○○買斷後自 己販賣，不用將營利分給被告戊○○等語（見偵卷第 223至 226 頁），則證人己○○於警詢及偵查中固均證稱係向被告 戊○○取得扣案之海洛因及甲基安非他命，惟就雙方如何交 易甲基安非他命，係賣斷或代為販賣、價金係50萬元或55萬 元等節，及海洛因係賒帳購得或作為代賣甲基安非他命之酬 勞等情，均有出入，已難遽信。
㈡證人己○○於原審審理時具結後已翻異前供，證稱：伊為警 查獲時遭查扣之海洛因及甲基安非他命，並非向被告戊○○ 拿的，而是向真實姓名年籍不詳、綽號「文哥」之人買的， 伊被逮捕時，第一時間找不到「文哥」，且「文哥」做事比 較小心，不容易被查獲，伊怕無法減刑。況伊跟「文哥」關 係比較好，他比較照顧伊，且當時因為被告戊○○之小弟謝 明傑檢舉，伊因而遭查獲涉有未經許可持有子彈罪嫌經提起 公訴，伊認為是被告戊○○在後面陷害伊，才向警察表示該