臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1592號
上 訴 人
即 被 告 林俊鑫
選任辯護人 周復興律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院104年度訴字第216號中華民國 104年10月15日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 104年度偵字第2368號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、林俊鑫明知愷他命（即Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害 防制條例第 2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得 販賣或意圖販賣而持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品 愷他命之犯意，於民國104年1月10日晚間11時許，在臺中市 西屯區青海南街「LOBBY 」夜店外之停車場，以新臺幣（下 同）5 萬元之價格，向綽號「阿忠」之真實姓名年籍不詳男 子，販入總淨重達685.2837公克、純質淨重達624.8901公克 之第三級毒品愷他命，及成分為3,4-methlenedioxy-N-ethy lcathinone（又稱 Ethylone、bk-MDEA，非毒品危害防制條 例列管成分）之灰色粉末 1包（即附表編號14所示之物）， 隨即將上開愷他命分裝為15包（即附表編號 1所示之物）， 連同附表編號 2至18所示之物，放置在如附表編號19所示紙 箱內而持有之，並於同年月15日晚間11時許，將上開紙箱藏 放於其所居住臺中市○○區○○街00巷 0號「豐邑生活館」 大樓之地下停車場內、由住戶劉育宏所放置之娃娃車下，欲 供日後將愷他命售予不特定之人，以賺取價差或量差而藉機 牟利。惟林俊鑫未及賣出前揭愷他命，即遭住戶劉育宏於同 年月16日上午 8時34分許發現上開紙箱，並察覺紙箱內裝有 疑似毒品之物，遂會同大樓保全人員李榮德報警處理，經警 到場先行查扣如附表編號 1至19所示之物；迨同日中午12時 10分許，林俊鑫之堂叔父林弘榮偕同友人林慶濠在前揭地下 停車場尋找紙箱，李榮德見狀再次通報員警前來，經詢問林 弘榮得悉上開紙箱為林俊鑫所有，始為警查獲上情，致林俊 鑫無從賣出前揭愷他命而販賣未遂。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第 208條規定囑託醫院、學校
或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提 出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第 208條所 規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第 159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，最高法院96年 度台上字第6842號刑事判決著有明文。而刑事訴訟之鑑定， 為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機 關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研 判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法 第 198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下 列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經 驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208條第1項 前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之 機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案 實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或 某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法 所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及 檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院96年 度台上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。本件卷附衛生福利 部草屯療養院鑑驗書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液 檢驗報告，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指定送 請鑑定所得結果，並已載明鑑定方法，依據刑事訴訟法第15 9 條之立法理由及同法第206條第1項、第208條第1項之規定 ，自得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 之 1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據， 不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為 前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據 可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨 ，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159條 之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為
證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「 適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規 定」為要件。惟如符合第 159條之1第1項規定之要件而已得 為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力，最 高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。本案下列 所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟 法第 159條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告 林俊鑫（下稱被告）、辯護人於本院依法調查上開證據之過 程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第 159條 第 1項不得為證據之情事，惟公訴人、被告、辯護人並未於 言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況 ，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開 規定，應具有證據能力。
三、復按刑事訴訟法第 159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之 其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、 被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造 、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證 據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告林俊鑫對於上開時、地自行出資販入扣案愷他命等 情固坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第三級毒品未遂之犯行 ，並辯稱：伊只是為供己施用而購入扣案之愷他命，不是要 販賣，且伊每日施用愷他命之數量約為每日 5公克，但不清 楚為何藥頭要將毒品分裝成2至3公克，至於扣案之夾鏈袋雖 有大、小型號之差異，惟係用來裝不同種類之中藥材云云。 選任辯護人則為被告辯護稱：被告施用愷他命之方式並非吸 入或注射，而係以捲煙方式點燃吸食，衡情自無可能將捲煙 從頭至尾全部吸食，則卷附行政院衛生署管制藥品管理局關 於愷他命每日最大用量值之函釋內容，顯不適用於被告，不 能僅因被告陳述每日施用 5公克，而認其所述與事實不符。 而採尿之檢驗濃度，可能因個人體質、當天飲水量多寡、甚 或機器本身問題而有所影響，不能僅因被告遭驗出之濃度不 高，即謂被告所述不實。又倘被告欲販賣毒品，應無可能需 要大小多種不同型號之夾鏈袋，否則如以 8號夾鏈袋之大小 觀察，可得裝入之毒品數量不知多少。再從經濟學原則來看
，施用毒品者以貪小便宜心態，而一次大量購買毒品，衡情 亦非絕無可能。本案既查無被告販賣毒品之相關資料，亦無 其他補強證據可佐；而被告遭查獲之毒品，係放在其叔叔家 之娃娃車上，並非藏匿，本件並無可認定被告意圖販賣毒品 之確信，爰請求撤銷原判決，改判被告為單純持有毒品罪等 語。
二、然查：
㈠被告於104年1月10日晚間11時許，在臺中市西屯區青海南街 「LOBBY」夜店外停車場，以5萬元之價格，向綽號「阿忠」 之真實姓名年籍不詳男子，購買扣案之愷他命 1大包及灰色 粉末1包（即附表編號14所示之物），嗣將附表編號1至18所 示之物，放置在如附表編號19所示之紙箱內，並於同年月15 日晚間11時許，將上開紙箱藏放於其所居住臺中市○○區○ ○街00巷 0號「豐邑生活館」大樓之地下停車場內、由住戶 劉育宏所放置之娃娃車下，惟遭住戶劉育宏於同年月16日上 午 8時34分許發現上開紙箱，並察覺紙箱內裝有疑似毒品之 物，遂會同大樓保全人員李榮德報警處理，經警到場先行查 扣如附表編號 1至19所示之物；迨同日中午12時10分許，被 告之堂叔父林弘榮偕同友人林慶濠在前揭地下停車場尋找紙 箱，李榮德見狀再次通報員警前來，經詢問林弘榮得悉上開 紙箱為被告所有，始為警查獲上情等情，業據被告於警詢、 偵查、原審及本院審理時供承在卷（詳參警詢卷第5至7頁， 偵查卷第15至16頁，原審卷第44頁正、反面，本院卷第 120 頁正面），核與證人林弘榮、林慶濠、李榮德、劉育宏、員 警李鴻坤及瓦力司‧比尤於警詢、偵查及原審審理時之證述 情節相符（詳參警詢卷第 8至16頁，偵查卷第25至26頁、第 38頁正、反面，原審卷第195頁反面至第197頁正面），並有 員警職務報告書、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄 及扣押物品目錄表各 1份、扣案物品照片、查獲現場照片、 監視器錄影畫面翻拍照片合計共32張附卷可稽（詳參警詢卷 第3至4頁、第17至23頁，聲拘卷第42至57頁），復有與本案 犯罪有關之如附表編號1、5至 9、11、16至19所示物品扣案 為證。此部分之事實已堪認定，合先敘明。
㈡按行為人持有毒品未及賣出即遭查獲，其所持有之毒品是否 基於販賣營利之意思而販入，抑或僅為供自己施用之目的而 取得，攸關其究應成立單純持有毒品或販賣毒品未遂罪責， 自應依據客觀存在之各項事證綜合判斷。尤其行為人之主觀 意圖僅深藏於其內心，必須借助外在可見之各項客觀情狀， 並綜合一般社會通念予以整體評價，方能探究行為人取得毒 品之真正意圖為何，而不致與法律規範之意涵或社會常情相
互悖離。舉例而言，行為人所販入之毒品數量，倘遠超過一 般施用毒品者身體所能耐受之程度；或者行為人如非販入後 藉機轉賣，依其經濟能力顯無從支應購毒對價之開銷；或觀 諸查獲當時之毒品分裝情況及其他工具、設備，與單純提供 自己施用之情形迥然有別；凡此間接證據之存在，均得據以 推知行為人主觀上是否具有販賣毒品營利之意圖，自不能單 以行為人拒絕吐實，即可無視於其平日所得有限卻販入鉅額 毒品之異態事實，而否定其有營利之意圖。本件為警查扣之 如附表編號 1所示愷他命15包，經送請鑑定結果，均檢出含 第三級毒品愷他命成分，檢驗前總淨重685.2837公克，總純 質淨重624.8901公克，總驗餘淨重684.7473 公克（24.1361 ＋30.3250＋630.2862＝ 684.7473），有衛生福利部草屯療 養院104年2月6日草療鑑字第0000000000號、104年 2月17日 草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可稽（詳參偵查卷第31 至36頁）。而依行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛 生福利部食品藥物管理署，下同）94年3月3日管檢字第0000 000000號函示略以：一般濫用K他命者，吸入劑量為15至200 mg，肌肉注射25至125mg，口服則為75至300mg，長期使用會 產生耐藥性及心理依賴性，造成劑量增加及強迫性使用，致 死劑量文獻並無確切之記載，但曾有靜脈注射或肌肉注射Ｋ 他命 900至1000mg而致死的案例發生等語；另該局97年11月 17日管檢字第0000000000號函則謂：依據2004年 7月美國司 法部全國情報中心公報記載，施用愷他命之作用持續期間和 嚴重程度，與施用劑量、施用方法、施用者體重及健康狀態 有關。以鼻吸方式攝取0.01至0.06公克，5 至15分鐘後有輕 微幻覺，攝取 0.1公克以上則有身體脫離感、瀕臨死亡之幻 覺及驚恐感等現象，持續時間約10至30分鐘。以口服方式攝 取0.04至0.075公克，5至20分鐘後有輕微幻覺，攝取 0.2公 克以上則有身體脫離感、瀕臨死亡之幻覺及驚恐感等現象， 持續時間超過90分鐘等語；又該局97年12月1日管檢字第000 0000000 號函另謂：依據2000年Weiner等人之文獻報導，一 般娛樂目的之愷他命施用劑量約100至200mg，惟人體每日可 耐受之劑量，受到當日使用次數，每次使用劑量，使用頻率 、個人體質及代謝情況等因素影響，依個案而異等語（詳參 原審卷第 171、173至174頁）。是以本件被告遭查獲之愷他 命之數量，其純質淨重高達 600餘公克，如以上開醫學文獻 所載靜脈或肌肉注射之致死劑量（約 1.0公克）計算，可供 被告一人施用次數超過 600次，如以一般濫用愷他命者之口 服劑量（0.2公克或0.3公克）計算，被告可施用次數更逾30 00或2000次之多；再以毒品危害防制條例第11條第 5款之純
質淨重20公克以上持有第三級毒品刑罰界限觀之，被告所持 有之第三級毒品更遠逾上開處罰下限數值30倍有餘，已明顯 超過一般施用者為滿足自身毒癮所販入之合理數量。 ㈢再由扣案毒品之分裝情形以觀，被告遭警查扣之15包愷他命 ，其中13包（即扣押物品目錄表編號 1-1至1-13）之送驗數 量，依據衛生福利部草屯療養院秤量結果，淨重均各為48公 克左右，有前揭鑑驗書在卷可按。對照上開行政院衛生署管 制藥品管理局之函示說明，如以口服方式施用愷他命，每次 施用數量約介於0.2至0.3公克之間，顯然被告分裝毒品之方 式，與僅供其每次施用所需毒品之數量顯然無關；縱使被告 或有因為外出旅遊或訪友緣故，而需一次攜帶較多數量之毒 品，惟其各次遠行之原因及日數既非一致，被告只需於出發 前依其當次行程計畫，適時調整所需攜帶之數量再予分裝即 可，應無預先分裝十餘包各約50公克愷他命之必要。則前揭 毒品分裝情形既與被告自己外出施用所需數量無關，足認其 持有前揭分裝完畢之毒品，無非係為日後銷售毒品予他人時 統一其數量及價格，以利自己送貨及收款過程之迅速便捷。 此外，一般販毒者為配合購毒者之資力、需求，多會將購入 之大包裝毒品進一步分裝為不同重量，伺機出售。而本案為 警查扣之物品中，尚有未使用之夾鏈袋4包，規格分別為0號 、3號、6號及8 號，大小差異甚鉅，如被告僅係單純為自己 施用之目的購入上開毒品，而其自身每次施用之毒品數量應 已固定，當無購置不同規格夾鏈袋徒增自己分裝困擾之理， 衡情上開扣案之夾鏈袋應屬被告為販賣毒品而準備之犯罪工 具，益見被告確係基於販賣營利之意圖而購入愷他命。 ㈣另依被告於原審訊問時所述，其每月薪水約為2至3萬元（詳 參原審卷第15頁反面）；被告又於原審審理時自承：「（問 ：你在104年1月間使用幾支行動？） 1支，就是我在警察局 說的那支。」、「（問：這支電話的 SIM卡從何而來？）網 路來的，我去跟人家買 SIM卡來用。」、「（問：為何要這 樣？）那時候我自己沒辦法辦 SIM卡。」、「（問：為何沒 辦法辦SIM卡？）因為欠台灣大哥大錢。」、「（問：104年 1 月間從事何業？）原先在松柏嶺做茶葉。」、「（問：收 入多少？）一天收入2500元。」、「（問：為何要搬來臺中 住？）來臺中是幫我叔叔做砂石場。」、「（問：砂石場在 哪裡？）還不知道，當時砂石場工作還沒做。」、「（問： 當時砂石場的工作還沒做，茶葉的工作也沒做了？）對。」 、「（問：你當時身上有多少錢？）5、6萬元。」、「（問 ：你拿了5 萬元去購買毒品？）是。」等語（詳參原審卷第 200頁反面至第202頁正面），足認其當時經濟狀況尚非寬裕
，工作情形亦不甚穩定，並非資力充裕而可任意大量購買毒 品囤積之人。則被告倘係基於自己施用之目的而一次購入高 達5萬元左右之愷他命，形同耗盡其原本將近2個月之薪水收 入，且無其他餘錢可供日常開銷，被告勢必端賴親友接濟， 甚或舉債承擔借款利息勉強支應，對於被告而言並未更為有 利。又按毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣 毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施 用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以 同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑 （最高法院 103年度台上字第3180號刑事判決參照）。從而 ，被告如非將販入毒品轉售牟利，依其原本有限之薪水收入 ，甚或如被告於原審所述尚在待業期間而無實際所得，均不 足以從容因應購買毒品所需款項，更無甘冒遭到查緝之風險 ，而僅以平價轉讓愷他命予他人之理，足可佐證被告不惜籌 措高於原本每月薪水數倍之價金而購買扣案愷他命，並非單 純基於自己施用之目的，而係早於販入之初即有日後轉售賺 取量差或價差以營利之意圖。
㈤而被告雖辯稱扣案之愷他命15包係供自己施用而購買，不是 用來販賣云云，且被告為警查獲後，其尿液經採集並送請鑑 定結果，呈愷他命及去甲基愷他命陽性反應，有臺中市政府 警察局第五分局採集尿液鑑定同意書、委託尿液檢驗代號與 真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗 報告附卷可稽（詳參原審卷第29頁、第38至39頁），而可認 定被告於採尿前曾有施用愷他命之行為。然被告就其施用愷 他命之次數及數量，於警詢時供稱：「（問：你一天食用毒 品幾次？）我一天吸食 1包香菸，我都先將毒品摻入香煙內 ，每天約食用5公克。」等語（詳參警詢卷第6頁反面）；其 又於原審訊問時供稱：「（問：一天吸食多少Ｋ他命？） 5 克，作成香煙。一天抽 1包大約20支。」、「（問：請說明 做Ｋ煙的方式？）把煙草抽三分之一出來，再把Ｋ他命磨成 粉末裝進去。」、「（問：每天都有抽Ｋ煙？）有。」等語 （詳參原審卷第15頁反面至第16頁正面）。是依被告之供述 內容，其施用愷他命之頻率及數量極高，足見其毒癮甚深。 然觀諸卷附詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告， 被告之尿液檢體經確認檢驗結果，其愷他命之濃度為159ng/ ml，僅約略超過閾值濃度100ng/ml，此與其所聲稱每日均施 用 5公克愷他命之依賴毒品程度即有未合。尤其被告於本院 審理時更改稱：伊每日大概施用愷他命約10幾公克云云（詳 參本院卷第120頁反面），更與其前揭所稱每日5公克之用量 明顯有別，益徵被告上開有關自己施用愷他命頻率及每日用
量之說詞，應係出於臨訟杜撰，否則當不致前後供述相差將 近 1倍之多，被告無非冀圖使檢察官或法院採信其染毒至深 ，從而合理化其持有大量愷他命之行為，顯非可採。 ㈥況依前揭行政院衛生署管制藥品管理局函文釋示之內容，一 般口服施用愷他命者每次用量約為0.2至0.3公克，且施用愷 他命 0.2公克以上，即會出現身體脫離感、瀕臨死亡幻覺及 驚恐感等現象，持續時間可超過90分鐘。則以常人每日扣除 8 小時睡眠時間後，其餘16小時清醒期間均以前揭足以產生 死亡幻覺之高額劑量施用愷他命，且一旦藥效消褪（即間隔 90分鐘後）又不間斷地再次施用， 1日至多可施用愷他命約 10次（166090＝10.66)，以每次 0.3公克之用量計算， 每日最多亦僅能施用約3公克，與被告前揭所稱其每日吸食5 公克至10公克愷他命之用量云云，已屬差異至鉅。換言之， 如依被告前揭所辯之每日愷他命用量，則其非但會出現極為 嚴重之身體脫離感、瀕臨死亡之幻覺及驚恐感等不適現象， 亦遠逾各醫學文獻所載一般濫用藥物者之用量，顯然違背常 情及人體生理極限，已難謂符於事理，不足採信。至上開各 函釋雖另謂，人體每日可耐受之愷他命劑量，受到使用次數 ，每次使用劑量，使用頻率、個人體質及代謝情況等因素影 響，依個案而異等語，然本件並無證據顯示被告有高度成癮 或其他個人因素，以致耐受度遠超過常人之情形，則上開函 釋內容自不足為有利於被告之認定。又細繹前揭行政院衛生 署管制藥品管理局之公函，不僅提及以愷他命注射肌肉之合 理用量或致死量，更就口服或吸入愷他命之情形，析論其可 能用量及所對應之生理反應情形，自足以涵蓋被告所稱之捲 菸吸毒方式。且各該函文所敘述之醫學文獻，均係針對一般 人體之耐受程度進行實驗並取得數據，縱使非無可能因個人 施用方式不同，以致造成毒品作用於身體時間快慢或程度有 所差異，但仍不足以完全推翻前揭函釋內容之可信性或有效 性。則選任辯護人徒以被告係將愷他命捲入香菸吸食煙氣， 應無可能將整根香菸從頭到尾吸食完畢，並謂上開函文所述 吸入或注射方式均與被告之施用方法不同，不足以認定被告 所稱每日用量不實等語為辯，僅係以其一己之說詞空言質疑 前揭主管機關之專業意見，卻未能提出足佐其說之相關文獻 資料或具體證據，且被告將愷他命摻混於香菸時，亦無可能 從頭至尾均勻灑落，如其不欲繼續吸食香菸，應可表徵其已 將摻入其中之愷他命施用完畢，或僅殘餘無法吸食之微量毒 品，自不能僅以其採捲菸方式施用愷他命，而謂前揭公函所 述不值採信。
㈦另選任辯護人雖為被告辯護稱：依據經濟學原則，施用毒品
者基於貪小便宜心態而一次大量購買毒品，衡情亦非絕無可 能等語；惟本案為警查扣之愷他命，如以一般口服方式每次 所施用之劑量計算，約可供施用2000至3000次，已如前述； 倘被告購入上開毒品之目的係供其一己施用，其數量之多應 已足供被告施用半年以上甚至超過一年有餘，此與吸毒者基 於方便施用目的而購入之情形顯有不同。再佐以一般常情， 施用毒品者為恐其所購入之毒品可能因保存不易而受潮變質 ，且因數量龐大而增加被查緝之風險，通常而言亦不致一次 購入大量之毒品；尤其施用第三級毒品或單純持有第三級毒 品而未達純質淨重20公克者，依現行毒品危害防制條例之規 定尚屬不罰，惟若持有第三級毒品已達純質淨重20公克以上 者，則須依同條例第11條第5項之規定，處以3年以下有期徒 刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。則被告竟一次購入可供 其施用半年以上甚至長達一年有餘之大量愷他命，不僅必須 面臨毒品存放過久可能變質轉劣之風險，且其如係貪圖有限 之折價利益，卻因而必須額外承擔原本毋須顧慮之刑事處罰 後果，兩相權衡，對於被告而言反而弊多於利。準此以言， 被告果真如選任辯護人所言存有經濟學原則之觀點，當可輕 易發現其若僅因施用毒品之目的而購入大量毒品，其所付出 之代價或增加之成本，已超過逐次、少量購買毒品之情形， 基於經濟學上理性思考或決策之假設，及成本效益之比較分 析，被告更不致貿然涉險為之。選任辯護人徒以經濟學原則 解釋被告不惜貪圖小利購入大量毒品以供吸食云云，恐係未 慮及前揭變質耗損、可能入罪並遭查緝風險等額外成本，自 有未洽，不足為採。
㈧而針對本案扣得之夾鏈袋，被告雖於本院審理時辯稱：夾鏈 袋是為了裝中藥之緣故，才會有大小不同型號之區別云云（ 詳參本院卷第 121頁反面），然而對照被告於原審行準備程 序時之供述，其當時業已明確供承：規格分別為6號、3號、 0號、8號之夾鏈袋 4包，均為伊所有用來裝愷他命等語（詳 參原審卷第43頁正、反面），並未提及該夾鏈袋與包裝中藥 有何關聯。況且被告如有服用中藥之需求，依據合格中醫師 所開立之粉狀中藥，當已按照被告每次服用所需份量分別裝 妥封口，被告即無再予秤重分裝之必要；倘為非粉狀之藥材 型式，被告勢必另行以器具熬煮，自無可能逕將形狀各異之 中藥材攜帶外出服用，則被告亦無為此添購不同大小夾鏈袋 以供分裝之需求。從而，被告於本院審理時所為前揭辯解， 無非冀圖掩飾上開物品係預備供其日後賣出毒品時之分裝用 途，已無足取。而被告購入之愷他命總驗餘淨重仍高達684. 7473公克，其可供支配之毒品數量既豐，如欲採大、中、小
包裝販售，純屬被告個人如何依照購毒者需求調整之問題， 縱使以大如 8號之夾鏈袋分裝，亦為因應毒品交易市場供需 之結果，難認有何悖於常理之可言。選任辯護人執此為辯， 自屬無據，同無可採。
㈨又被告雖辯稱：扣案毒品並非由伊分裝，而是伊當初購買時 ，藥頭「阿忠」即以完成分裝云云（詳參本院卷第 121頁正 面），惟被告於原審104年1月17日訊問時，業已坦稱：為警 查扣分裝成數包之毒品，係由伊自己秤重分裝，每包秤重約 31公克等語（詳參聲羈卷第 6頁正面），前後所辯已非一致 。參以「阿忠」僅為被告販入愷他命之來源，其對於被告施 用毒品之份量及習性，原本即無須過問，亦難以臆測被告之 個別需求。則「阿忠」將總淨重超過 600公克之愷他命賣予 被告，應無事先為被告完成分裝之必要。且扣案之各包愷他 命，其中13包（即扣押物品目錄表編號 1-1至1-13）之含袋 重量，經檢察官於偵查中以警用磅秤秤重，均為50公克左右 ，以扣案之被告磅秤秤重，均為32公克左右，有檢察官訊問 筆錄可查（詳參偵查卷第40頁），與被告在原審訊問時所述 之分裝重量亦極為接近，足可推知被告上開所稱自行分裝毒 品等情，應較符實情而堪採信。其嗣後辯稱：愷他命係由藥 頭「阿忠」分裝完畢後，才讓售給伊云云，自屬無憑，顯非 實情。
㈩至扣案如附表編號20所示之手機，經原審依檢察官之聲請， 送請內政部警政署刑事警察局鑑識結果，其內Facebook、Li ne、WeChat等通訊軟體之對話內容未見被告尋覓愷他命買家 之情形，固有該局104年6月16日數位鑑識報告及上開通訊軟 體之對話內容列印資料可憑（詳參原審卷第106至107頁、第 114至126頁）。惟販賣毒品未遂被查獲者，因行為階段、逃 避查察乃至員警辦案積極程度等因素影響，所能查得之相關 證據未必一應俱全，有已對外尋覓買家，而可查得與購毒者 之聯繫記錄者，亦有未及尋覓買家，僅查得供販賣所用之大 量毒品、電子磅秤、夾鏈袋者，此均為審判實務上所常見。 本件既有被告一次向「阿忠」大量購買愷他命、精確秤重分 裝愷他命及準備多包不同規格夾鏈袋等客觀事證，足以表徵 被告於購入愷他命時，主觀上即有販賣愷他命以營利之犯意 ，則被告已著手實行販賣第三級毒品之犯行，自應擔負販賣 第三級毒品未遂之罪責，縱未從扣案之特定手機中，查得其 與購毒者談論毒品交易事宜之證據，揆諸前揭說明，仍無礙 於被告犯行之成立。
三、綜上所述，被告及選任辯護人前揭所辯各節均有未洽，無足 為採。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科
。
叁、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1項定有明文。本案被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，而於同年2月6日 生效施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製 造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5年以上有期徒刑，得併 科新臺幣 7百萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例 第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，則 修正後之條文，係將法定刑自「5 年以上有期徒刑」，提高 為「7 年以上有期徒刑」。經比較新、舊法律，修正後毒品 危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，依刑法 第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即 104年2月4日 修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。肆、論罪科刑：
㈠按毒品危害防制條例之立法目的，旨在防制毒害蔓延，維護 國民身心健康，同條例第 4條第1項至第4項之販賣毒品罪， 行為人意圖營利而販入毒品，已足以彰顯其犯意之確實性與 遂行性，並對法律所保護之國民身心健康，產生直接之危險 ，自應非難。然販賣毒品之處罰，既在遏止毒害蔓延，必已 完成毒品交付，始造成散布結果而該當於販賣既遂之構成要 件。故販賣毒品罪，在意圖營利而販入並賣出之情形，以意 圖營利而販入，為販賣之著手，並以毒品交付買受人為販賣 之既遂。倘意圖營利而販入，尚未求售，或仍在洽賣階段， 或僅達成買賣合意而尚未交付，均屬販賣未遂（最高法院10 1年度第10次刑事庭會議決議、102年度台上字第1183號刑事 判決參照）。
㈡查本件被告林俊鑫意圖營利而販入愷他命，惟尚未賣出即為 警查獲，核其所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈢另按行為人基於販賣營利之犯意，著手於購入毒品，尚未將 之移轉交付於買受人，應祇是販賣毒品之著手，難認已達於 犯罪既遂之程度；亦即販賣行為之完成與否，端賴標的物之 是否交付作為既、未遂之標準。惟毒品危害防制條例對於販 賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之 目的，既在於販賣，自與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當 ，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖 販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院 102年
度台上字第2214號刑事判決參照）。則被告既係基於販賣營 利之犯意，而購入扣案之第三級毒品愷他命並持有之，其意 圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品 未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告已著手實行販賣第三級毒品犯行，惟因未及賣出即遭警 查獲，以致未能遂行販賣營利之目的，屬障礙未遂犯，應依 刑法第25條第 2項規定，按販賣第三級毒品既遂犯之刑減輕 之。
㈤又被告於本案偵查及審理期間，僅坦承其持有第三級毒品愷 他命，惟否認有何販賣營利之意圖，且未供述有關其毒品來 源「阿忠」之完整姓名年籍資料，以供具有偵查犯罪權限之 檢警人員追查，自無毒品危害防制條例第17條第1、2項減免 刑責規定之適用。另被告基於將毒品販售他人以營利之犯意 ，而購入扣案之第三級毒品愷他命，其既有擴散毒品並使毒 害氾濫之目的，客觀上自難以引起一般人普遍之同情；且依 被告所為之法益侵害性及可非難性，與販賣第三級毒品未遂 罪之法定本刑相較，亦無輕重失衡或刑罰過苛之疑慮，而與 刑法第59條酌減其刑之規定尚有未合，併予指明。 ㈥又販賣第三級毒品者，修正前毒品危害防制條例所定之法定 刑為 5年以上有期徒刑；而意圖販賣而持有第三級毒品罪， 法定刑為 3年以上10年以下有期徒刑。是以販賣第三級毒品 未遂，最低得宣告有期徒刑2年6月，較之意圖販賣而持有第 三級毒品罪之最低度刑 3年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕 罰之失衡情形。此際若採法條競合說，則在個案上即可斟酌 採取德國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑 封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失（最高法院10 1 年度第10次刑事庭會議決議參照）。查被告所犯之販賣第 三級毒品未遂罪，雖依刑法第25條第 2項規定減輕其刑，惟 揆諸上揭決議意旨，於量刑時仍應注意被吸收之輕罪即意圖 販賣而持有第三級毒品罪之法定最低本刑，並因受其封鎖作 用效力所及，不得量處低於該被吸收輕罪刑罰下限即有期徒 刑3年之刑期，附此敘明。
伍、維持原判決之理由：
一、原審審理結果，認為被告販賣第三級毒品未遂之犯罪事證明 確，並適用修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第 3項、 第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項 、第38條第1項第1款、第 2款等規定，予以論罪科刑，並審 酌：被告為本案犯行前，曾因持有第二級毒品犯行，經原審 103 年度中簡字第1603號判決判處拘役30日確定，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表可查；而被告明知愷他命為列管之第
三級毒品，使用容易成癮，一旦濫行施用，非惟對施用者身 心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質 改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格 查禁之違禁物，竟因貪圖不法利益，鋌而走險而購入純質淨 重600 餘公克之愷他命，欲販賣予他人，雖倖未流入市面， 但對於國民健康之潛在危害甚鉅；又參諸被告係國中畢業， 目前打零工、家中有母親及妹妹（詳參原審卷第 203頁反面 ）之智識程度及生活狀況，及其於犯後未坦承犯行等一切情 狀，量處如原判決主文所示之刑。另就沒收部分說明如下： ㈠愷他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所定之第三級 毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之 愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯 罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違 禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優 先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查扣案如附表編號 1所示之愷他 命15包，係被告為本件販賣第三級毒品未遂犯行所用之物， 兼具違禁物及供犯罪所用之物之性質，依前揭說明，應優先 適用刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至前開第三級毒 品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論