臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1513號
上 訴 人
即 被 告 劉國濱
選任辯護人 曾彥錚 律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投
地方法院104 年度訴緝字第3 號，中華民國104 年9 月8 日第一
審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102 年度偵字第18
06號、第2135號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、劉國濱曾因毒品危害防制條例案件，於民國100 年1 月14日 經臺灣南投地方法院以99年度訴字第627 號判決處有期徒刑 8 月確定，送監執行後，於100 年11月6 日縮刑期滿執行完 畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危 害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第 二級毒品，依法不得持有、販賣；且明知甲基安非他命亦為 中央衛生主管機關（現為衛生福利部，改制前為行政院衛生 署，下同）明令公告禁止、製造、調劑、輸入、輸出、販賣 或陳列之毒害藥品，同屬藥事法所規定之禁藥，非經許可不 得轉讓，竟分別為下列行為：
㈠劉國濱基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有 插附門號0000000000號SIM 卡之不詳廠牌之行動電話1 支（ 如附表三編號1 、2 所示）做為聯繫販賣海洛因事宜之工具 ，先後於如附表一編號1 至22所示之時間、地點，分別販賣 海洛因予黃文鴻、吳正印、鄒世堡及林弘偉等人，各次販賣 海洛因之時間、地點、聯絡方式、數量、販賣毒品所得等， 均詳如附表一編號1 至22所示。並於如附表一編號10、16、 17所示之時間、地點，除販賣第一級毒品海洛因予吳正印及 黃文鴻外，同時基於轉讓禁藥之犯意，無償轉讓供1 次施用 數量之禁藥甲基安非他命予吳正印施用。
㈡劉國濱另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意， 以其所有插附門號0000000000號SIM 卡之不詳廠牌之行動電 話1 支（如附表三編號1 、2 所示）做為聯繫販賣甲基安非 他命事宜之工具，先後於如附表二編號1 至2 所示之時間、 地點，分別販賣甲基安非他命予黃文鴻、吳正印等人，各次 販賣甲基安非他命之時間、地點、聯絡方式、數量、販賣毒 品所得等，均詳如附表二編號1 至2 所示。並於如附表二編 號1 所示之時間、地點，除販賣第二級毒品甲基安非他命予 吳正印及黃文鴻外，同時基於轉讓禁藥之犯意，無償轉讓供
1 次施用數量之禁藥甲基安非他命予吳正印施用。三、案經臺灣南投地方法院檢察署指揮南投縣政府警察局中興分 局偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：
刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要 件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之 人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告 劉國濱（下稱被告）及其選任辯護人於本院準備期日時表示 無意見、同意有證據能力（見本院卷第66頁），且檢察官、 被告、辯護人就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前 爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時 之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯 罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明 ，應認該等證據自均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱， 且被告之自白核與下列所示之其他證據相符，應認其自白與 事實相符而可採：
㈠犯罪事實一編號㈠部分：
⒈附表一編號1 至20所示之販賣海洛因、轉讓禁藥甲基安非 他命予證人吳正印及黃文鴻部分，並與證人吳正印、黃文 鴻於警詢、偵查及原審審理時證述之情節大致相符（見南 投縣政府警察局中興分局投興警偵字第00000000000 號卷 （下稱警卷㈠）第42頁；第1806號偵卷第116 頁、第164 至165 頁、第169 至170 頁、第231 至234 頁、第237 至 242 頁、第246 至250 頁、第255 至262 頁；原審第516 號卷㈠第66頁、第280 至281 頁），且有監聽譯文1 件（
第2135號偵卷第69至83頁）、南投縣政府警察局中興分局 指認犯罪嫌疑人紀錄表、個人影像照片各2 紙（見警卷㈠ 第23頁、第23之1 頁、第43頁背面、第44頁）、郵局匯款 照片5 張（見警卷㈠第25至26頁、第46頁背面）、郵政國 內匯款單影本13件（見警卷㈠第25頁背面、第1806號偵卷 第183 至191 頁、第212 至214 頁）、搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表各2 份（見警卷㈠第27至28頁、第50至51頁 ）等在卷可稽。
⒉附表一編號21所示之販賣海洛因予證人鄒世堡部分，並與 證人鄒世堡於警詢、偵查中證述之情節，大致相符（見警 卷㈠第62至64頁；第199 號他卷第276 至278 頁），且有 監聽譯文1 件（見第2135號偵第69頁）、南投縣政府警察 局中興分局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨相片影像資料查詢結 果各1 件（見警卷㈠第64至65頁）、郵局匯款照片1 張及 郵政國內匯款單影本1 件（見警卷㈠第67頁）等在卷可稽 。
⒊就附表一編號22所示之販賣海洛因予證人林弘偉部分，並 與證人林弘偉於警詢、偵查中證述之情節一致（見警卷㈠ 第70至71頁；第199 號他卷第297 頁），且有監聽譯文1 件（見第2135號偵第77頁）、南投縣政府警察局中興分局 指認犯罪嫌疑人紀錄表暨相片影像資料查詢結果各1 件（ 見警卷㈠第73頁）等在卷可稽。
㈡犯罪事實一編號㈡部分：
⒈附表二編號1 至2 所示之販賣甲基安非他命、轉讓禁藥甲 基安非他命予證人吳正印及黃文鴻部分，並經證人吳正印 、黃文鴻於警詢、偵查中、原審審理時證述大致一致（見 警卷一第42頁、第1806號偵卷第261 頁、第116 頁、第16 4 至165 頁、第169 至170 頁、第250 頁；原審第516 號 卷㈠第66頁、第280 至281 頁）。
⒉此外，並有監聽譯文1 件（見第2135號偵卷第81頁背面） 、南投縣政府警察局中興分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、個 人影像照片各2 紙（見警卷㈠第23頁、第23之1 頁、第43 頁背面、第44頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份（見警卷㈠第27至28頁反面、第50至51頁）等附卷足憑 。
㈢經核上揭通訊監察譯文之對話內容與證人吳正印、鄒世堡、 林弘偉等人分別於警詢及檢察官偵查中證述如何分別與被告 聯繫購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之交 易及轉讓禁藥甲基安非他命事宜等情節相符；各該證人證述 之內容，已敘明其等如何於如犯罪事實欄一編號㈠、㈡所示
（即如附表一、二所示）之時間分別向被告購買第一級毒品 海洛因及第二級毒品甲基安非他命之交易地點、金額，核與 被告供述之內容相符。且本件並無證據顯示上開證人之證述 ，係為邀得減刑之輕典所為，各該證人之證述自可確信為真 實，足以作為本件認定被告販賣第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命之證據，是前揭 證人之證詞應堪予採信，足認被告之自白與事實相符。至於 被告於本院審理時雖另辯稱其雖然有為本案犯行，但不是存 心要販賣，是證人吳正印、鄒世堡拜託伊買的等語。然查被 告對於如附表一、二所示販賣第一、二級毒品及轉讓禁藥甲 基安非他命等犯行，業據其於偵、審坦承不諱，已如前述； 另經依被告聲請訊問證人吳正印亦結證：伊雖見過綽號「阿 彬」之人1 次，但不知是否為被告所稱之蔡金彬，也互不認 識；被告雖曾說綽號「阿彬」之人是其上手，但伊買毒品都 是與被告聯繫、交涉者，錢交給被告後，也不知被告是如何 處理的，其是向被告買毒品者等語（見本院卷第118 至120 頁），是證人吳正印於購買毒品時，既均係與被告聯繫，且 於交付被告購買毒品之款項後，由被告交付或指示取得毒品 之地點（如附表一、二所示），顯見被告係自行實施販賣毒 品之構成要件行為，由被告販賣毒品予證人吳正印者，被告 辯稱不是故意販賣者，自非可採。
㈣按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成（最高法院10 1 年度台上字第5762號判決意旨參照）。本案雖未扣得被告 販賣予如事實欄所示證人吳正印、黃文鴻、鄒世堡、林弘偉 等人之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，而無 法精準計算出被告販入與販出海洛因及甲基安非他命之差價 或質差（即營利賺取之淨額）。然查，參諸我國查緝販賣毒 品海洛因、甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣者尤科以重度 刑責。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公 定價格，且容易分裝並增減份量及品質（摻入其他添加物， 以增加重量），而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深 淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等 情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦 承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；販賣之人從價差 、量差或質差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則 同一。是以第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命係 不易取得且物稀價昂，苟被告於有償賣買第一、二級毒品海 洛因及甲基安非他命之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦 無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒品海洛
因及甲基安非他命販賣之理，所為應有營利之意圖，為屬合 理認定。本案被告所為如事實欄所示分別販賣第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命予證人吳正印、黃文鴻、鄒 世堡、林弘偉等人之犯行，係有對價者，雖未當場查獲販毒 犯行，亦無從明確察知其販賣毒品購入之確實金額、數量或 品質，及販出之確實數量及其間之差價；惟毒品危害防制條 例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟 利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴 重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情 況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸 毒品量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情 形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交 易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚 難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而諉為 無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。復本案被告於審理期 間始終自白全部犯罪事實不諱，其有從中賺取買賣價差牟利 之意圖及事實，足堪認定。
㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，應依 法論科。
三、論罪科刑：
㈠查海洛因及甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所明定列管之第一級毒品及第二級毒品，不得 非法持有、販賣。且安非他命業經行政院衛生署於69年12月 8 日以衛署藥字第301124號公告列入藥物藥商管理法（已於 82年2 月5 日修改法規名稱為藥事法）第16條（即現行藥事 法第22條）第1 款之禁藥管理，禁止輸入、製造，並自70年 6 月1 日起禁止販賣；再於75年7 月11日再以衛署藥字第59 7627號公告禁止使用在案；且於79年10月9 日以衛署藥字第 904142號公告列入麻醉藥品管理，嗣於87年5 月20日毒品危 害防制條例修正公布後，雖將甲基安非他命列入第二級毒品 ，然前揭禁藥管理之公告並未廢止，是甲基安非他命仍屬藥 事法所定之禁藥。再藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日 修正公布，於同年月23日施行，毒品危害防制條例第8 條第 2 項則係於92年7 月9 日修正公布，並於93年1 月9 日施行 ，是藥事法第83條第1 項為後法。且藥事法第83條第1 項之 法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰 金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上 ，5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以藥 事法第83條第1 項之法定刑為重。又毒品之範圍尚包括影響 精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理
，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品， 毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通 法關係，故除轉讓之甲基安非他命數量達轉讓持有毒品加重 其刑之數量標準第2 條所定之淨重10公克以上，應依毒品危 害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑，其加重後之法定刑 較藥事法第83條第1 項為重者外，此係屬同一犯罪行為而同 時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「 重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後 法且為重法之藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院97 年度台非字第461 號、97年度台上字第3490號、第2158號、 96年度台上字第3582號、96年度台非字第296 號、100 年度 台上字第2323號判決要旨參照）。是被告轉讓禁藥甲基安非 他命之數量，如未達轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第 1 項第2 款規定達淨重10公克以上者，其行為除該當於毒品 危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成 藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，依前揭法律規定及說明 ，為屬法規競合。查毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第 二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併 科新臺幣70萬元以下罰金。而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥 罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元 以下罰金；經比較後，藥事法第83條轉讓禁藥罪之規定顯為 較重之罪，應依重法優於輕法之適用法則，優先適用藥事法 第83條第1 項之規定處斷。
㈡是核被告就如附表一編號1 至22所示販賣第一級毒品海洛因 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級 毒品罪；就如附表二編號1 至2 所示販賣第二級毒品甲基安 非他命所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪；就如附表一編號10、16、17及附表二編號1 所示轉讓甲基安非他命予證人吳正印施用部分所為，均係犯 藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告各次販賣第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命而持有之低度行為，應 各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。而藥事法並無 處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，故並無 持有禁藥甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸 收而不另論罪之吸收關係存在（最高法院98年度台上字第53 62號判決意旨參照），併予敘明。
㈢按法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察官以何 一罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力，此所以刑事訴訟 法第300 條規定，科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪 事實，變更檢察官所引應適用法條之原因。亦即法院在起訴
犯罪事實同一性之範圍內，不受起訴法條之拘束，得自由認 定事實，適用法律，以期訴訟經濟之要求，但為兼顧被告之 防禦權，並符合不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性 範圍內，始得為之。經查，本件檢察官就如附表一編號10、 16、17及附表二編號1 所示轉讓甲基安非他命予證人吳正印 施用部分，均以被告係轉讓第二級毒品甲基安非他命證人吳 正印；認被告此部分之行為分係犯毒品危害防制條例第8 條 第2 項之轉讓第二級毒品罪嫌。惟經本院審理結果，認應該 當於藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，已如前所述。則起 訴書所載此部分之犯罪事實，與本院所認定之犯罪事實，就 無償交付第二級毒品甲基安非他命等基本社會事實，並無不 同，依前揭說明，基於訴訟經濟之要求，應認其基本事實同 一，而具有同一性，本院自得變更起訴法條予以審判論罪科 刑，是檢察官起訴所指被告此部分犯行，其起訴法條應予變 更。
㈣被告就如附表一編號10、16、17所示之犯行，係以一行為同 時販賣第一級毒品海洛因與轉讓禁藥甲基安非他命予證人吳 正印，為想像競合犯，應從一重論以販賣第一級毒品罪；如 附表二編號1 所示之犯行，係以一行為同時販賣第二級毒品 甲基安非他命與轉讓禁藥甲基安非他命予證人吳正印，亦為 想像競合犯，應從一重論以販賣第二級毒品罪。公訴意旨認 上開各次轉讓與販賣犯行間，應予數罪併罰，容有誤會。 ㈤被告所犯如附表一編號1 至22示共22次販賣第一級毒品罪及 如附表二編號1 至2 所示2 次販賣第二級毒品罪間，均犯意 各別，行為互殊，應分論併罰。
㈥又被告曾因毒品危害防制條例案件，於100 年1 月14日經臺 灣南投地方法院以99年度訴字第627 號判決處有期徒刑8 月 確定，送監執行後，於100 年11月6 日縮刑期滿執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其於受有期徒刑 執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開各罪 ，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，除法定本刑為 死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，有期徒刑及罰金部 分，均應加重其刑。
㈦按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用， 缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承 認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式， 並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而
被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前 ，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實， 進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯 所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問 被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始 末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法 。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上開 規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯 罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢 筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該 犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即 逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中 辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會， 難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實 質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自 白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律 規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。 故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、 起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之 適用，俾符合該條項規定之規範目的。（最高法院100 年度 台上字第3692號判決意旨參照）。查本案被告就如附表一編 號1 至22所示販賣第一級毒品海洛因，及附表二編號1 至2 所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，已經於原審及本 院均坦承犯罪事實，其雖未據警方或檢察官針對上開犯行訊 問被告，且被告未到案，然檢察官亦未予通緝即行依卷內現 存證據逕予起訴，致被告無從對上開全部販賣毒品之犯罪事 實於警詢或偵查中自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，其 後被告於原審及本院均自白犯行，有各該筆錄在卷可稽，揆 諸上開判決意旨，應認得依毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定予以減輕其刑。
㈧另按犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪， 供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條得減輕其刑之 規定。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供 出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、 或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而 對之發動調查或偵查並破獲者而言。查本件被告於審理時固 供出其毒品來源為「蔡金彬」、係00年次之人。然經原審實 行公訴之檢察官查詢結果，該被告所指之「蔡金彬」，業經 原審於103年1月23日以103年度投院裕刑緝字第19號、臺灣 桃園地方法院檢察署於103年4月17日以103年度執更字第
1326號均通緝中，有蔡金彬之被告提示簡表、刑案資料查註 紀錄表各1份在卷可參（見原審卷第92至98頁，本院卷第79 頁），該被告供出之蔡金彬既在通緝中而未到案，且被告因 通緝到案始於審理時供出蔡金彬，致未有調查或偵查犯罪之 公務員因而對之發動調查或偵查，自難認已因被告供出毒品 來源而查獲蔡金彬，自無毒品危害防制條例第17條第1項減 刑規定之適用，附此敘明。
㈨又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第一 級毒品罪之法定刑雖為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求 互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑 卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依 其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目 的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其 情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕 其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。 本件被告所犯如附表一編號1 至22所示販賣第一級毒品海洛 因之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其之行為固 屬不當，應予非難，然考量被告所犯上開販賣第一級毒品海 洛因之次數雖有22次，惟各次所得僅在1,000 元或11,000元 之間，均為數額非鉅之交易，其販賣第一級毒品海洛因之時 間非屬長期，所販賣之數量及獲取之利益不高，尚未造成無 可彌補之鉅大危害，被告犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同 併論，顯見情節尚非罪大惡極，僅因一時失慮，鋌而走險， 致觸犯重典，於審判中皆坦認犯行，犯後態度尚稱良好，其 犯罪情況，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其 對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例；縱依前揭 毒品危害防制條例第17條第2 項規定分別予以減刑後，倘予
以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，認有情輕法重，且難謂符 合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔 ，客觀上足以引起一般之同情，是被告上開22次販賣第一級 毒品海洛因之犯罪情狀尚有可憫之處，爰均依刑法第59條規 定，各酌量減輕其刑。至於被告所為如附表二編號1 至2 所 犯販賣第二級毒品罪之法定刑，依毒品危害防制條例第17條 第2 項自白減刑規定予以減輕其刑後，其法定刑最低刑有期 徒刑3 年6 月，以被告本案所為係為牟私利而販賣毒品予他 人，殘害國民身心健康、破壞社會秩序以觀，其關於販賣第 二級毒品之犯罪情節，在客觀上均無足以引起一般同情，顯 可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重情形，自無刑法第59條規定 酌量減輕其刑規定之適用及必要，附此敘明。
㈩復按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之。刑有加 重及減輕者，先加後減。刑法第70條、第71條第1 項分別定 有明文。本案被告有如前㈥、㈦、㈨所述數種加重或減輕事 由，依前揭規定，就販賣第一級毒品罪之罰金刑部分，應依 法先加後減，再遞減之，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則 僅遞予減輕其刑；就販賣第二級毒品罪部分，法定刑為有期 徒刑、罰金刑部分應依法先加後減，再遞減之；至法定刑為 無期徒刑部分則僅減輕其刑。
四、上訴駁回理由之說明：
㈠原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、19條第1 項，藥事法第 83條第1 項，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第59條 、第51條第5 款、第9 款等規定，並審酌被告明知毒品不僅 殘害施用者自身健康，亦常見因施用毒品而散盡家財、連累 家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟仍不顧及 此，販賣第一級、第二級毒品，並轉讓禁藥，其各次販賣數 量及轉讓數量之多寡情形，又犯後被告均坦承全部犯行，態 度尚可等一切情狀，分別量處如附表一、二（與原判決附表 一、二同）論罪科刑欄所示之刑，並定其應執行之刑。及說 明犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯 罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項定有明文。 但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與 否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒 收之物，應以屬被告所有者為限。而該規定所稱「追徵其價 額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收 時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財 物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法
院95年度台上字第305 號判決、最高法院99年度第5 次刑事 庭會議㈡決議要旨參照）。再該條係採義務沒收主義，且金 錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收 原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押 者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收 （最高法院92年度台上字第5227號判決參照）。是以：⒈被 告如附表一編號1 至22所示販賣海洛因、如附表二編號1 至 2 所示販賣甲基安非他命所取得價款，為被告各該販毒所得 之財物，應於各該次犯行主文項下，依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之。⒉未扣案如附表三編號1 所示之不詳廠牌、顏 色行動電話1 支、附表三編號2 所示之SIM 卡1 張，均為被 告所有，係供其犯如附表一編號1 至22、如附表編號1 至2 所示販賣第一、二級毒品使用之物，業據被告供承在卷（見 見原審卷第161 頁），且有該門號之通訊監察譯文可稽，雖 未扣案，但無證據證明確已滅失，應依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，在被告所犯如附表一編號1 至22、如附表 二編號1 至2 所示各次販賣毒品罪項下諭知沒收，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額。核其採證及認事用法均無違 誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨以仍坦承全部犯行，另僅爭執其是幫案外人蔡 金彬販賣毒品予證人吳正印，證人吳正印將錢匯入被告之郵 局帳戶後，被告再領出轉匯蔡金彬指定之帳戶或親自交付蔡 金彬，其是幫證人吳正印、鄒世堡向蔡金彬購買毒品，應僅 論以幫助犯等語。惟查證人吳正印於本院審理時證述：伊雖 見過綽號「阿彬」之人1 次，但不知是否為被告所稱之蔡金 彬，也互不認識；被告雖曾說綽號「阿彬」之人是其上手， 但伊買毒品都是與被告聯繫、交涉者，錢交給被告後，也不 知被告是如何處理的，其是向被告買毒品者等語（見本院卷 第118 至120 頁），且蔡金彬另案通緝中，有臺灣高等法院 被告全國通緝紀錄表在卷可稽（見本院卷第79頁），亦無從 詰問，均難資為有利於被告事實認定之依據。再者，刑法上 之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參 與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參 與實施即屬共同正犯（最高法院49年台上字第77號判例參照 ）。本案縱如被告所述，是幫蔡金彬販賣毒品，然查其既參 與與證人吳正印購買毒品之價格磋商、金錢收受及毒品交付 等行為，顯已參與犯罪構成要件之實施，亦屬販賣毒品罪之 共同正犯，被告上開所辯，自不可採。此外，被告上訴再未 提出有利之事證，其上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 王 增 瑜
法 官 林 源 森
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周 巧 屏
中 華 民 國 105 年 2 月 16 日
附表一：劉國濱販賣第一級毒品部分
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│編號│買方或│販賣（轉讓）毒品之時間、地點、聯絡│ 論罪科刑 │ 備註 │
│ │受讓人│方式、毒品價量、種類 │ │ │
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│ 1 │黃文鴻│劉國濱基於販賣第一級毒品海洛因以營│劉國濱販賣第一級毒品，累犯│即起訴書│
│ │吳正印│利之犯意，由吳正印於102 年1 月30日│，處有期徒刑捌年。未扣案販│犯罪事實│
│ │ │12時49分許，前往南投縣（以下不引縣│賣第一級毒品所得新臺幣壹萬│㈩⒈ │
│ │ │）南投市中山街郵局匯款1 萬元至劉國│元沒收，如全部或一部不能沒│ │
│ │ │濱所開設之中華郵政00000000000000號│收時，以其財產抵償之。未扣│ │
│ │ │存款帳戶後，再由吳正印以其所有插附│案如附表三編號1 至2 所示之│ │
│ │ │門號0000000000號SIM 卡之行動電話與│物均沒收，如全部或一部不能│ │
│ │ │劉國濱所有插附門號00000000000 號SI│沒收時，追徵其價額。 │ │
│ │ │M 卡之行動電話聯繫毒品交付事宜，旋│ │ │
│ │ │於吳正印匯款後約1 至2 小時，在南投│ │ │
│ │ │市文林路南投國中側面消防栓，以1 萬│ │ │
│ │ │元價金，由劉國濱將第一級毒品海洛因│ │ │
│ │ │15小包放置在消防栓內，吳正印前往取│ │ │
│ │ │毒之方式交易毒品，劉國濱因而得款1 │ │ │
│ │ │萬元。吳正印於購得上開毒品海洛因後│ │ │
│ │ │，隨即轉交予實際出資之黃文鴻。 │ │ │
├──┼───┼─────────────────┼─────────────┼────┤
│ 2 │黃文鴻│劉國濱基於販賣第一級毒品海洛因以營│劉國濱販賣第一級毒品，累犯│即起訴書│
│ │吳正印│利之犯意，由吳正印於102 年2 月22日│，處有期徒刑捌年。未扣案販│犯罪事實│
│ │ │8 時57分許，前往南投市中山街郵局匯│賣第一級毒品所得新臺幣壹萬│㈩⒉ │
│ │ │款1萬元至劉國濱所有中華郵政000000 │元沒收，如全部或一部不能沒│ │
│ │ │00000000號存款帳戶後，再由吳正印以│收時，以其財產抵償之。未扣│ │
│ │ │其所有插附門號0000000000號SIM卡之 │案如附表三編號1 至2 所示之│ │
│ │ │行動電話與劉國濱所有插附門號000000│物均沒收，如全部或一部不能│ │
│ │ │00000號SIM卡之行動電話聯繫購毒事宜│沒收時，追徵其價額。 │ │
│ │ │，旋於通話後不久，在南投市文林路南│ │ │
│ │ │投國中側面消防栓，以1萬元價金，由 │ │ │
│ │ │劉國濱將第一級毒品海洛因15小包（起│ │ │
│ │ │訴書誤為2小包應予更正）放置在消防 │ │ │
│ │ │栓內，吳正印前往取毒之方式交易毒品│ │ │
│ │ │，劉國濱因而得款1萬元。吳正印於購 │ │ │
│ │ │得上開毒品海洛因後，隨即轉交予實際│ │ │
│ │ │出資之黃文鴻。 │ │ │
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