臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1511號
上 訴 人
即 被 告 張宏寬
選任辯護人 周復興律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
3 年度訴字第1361號中華民國104 年8 月14日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第18470 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張宏寬販賣第三級毒品，處有期徒刑參年貳月，扣案之NOKIA 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）、未扣案之第三級毒品愷他命肆拾公克均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
事 實
一、張宏寬基於販賣第三級毒品Ketamine（下稱愷他命）以營利 之犯意，於民國103 年4 月27日以其持用之門號0000000000 號行動電話與真實姓名、年籍不詳綽號阿寶之成年男子聯繫 後，於同日15時許，在臺中市北區進化北路與尚德街交岔路 口附近，以新臺幣13,000元之價格販入意圖供販賣所用重約 50公克之愷他命（未扣案，且無積極證據足認純質淨重已達 20公克以上，扣除張宏寬後述販賣予廖士材之3 公克及其自 行施用而用罄之7 公克後，尚餘40公克）；迨同年6 月4 日 20時37分30秒許，張宏寬以其上開行動電話門號與廖士材持 用之門號0000000000號行動電話聯繫見面，隨即於同日21時 30分許，在臺中市北區進化北路與尚德街口，將上揭意圖營 利所販入而自行分裝之愷他命2 包（合計約3 公克），以1, 000 元之價格，首次販出而交付予廖士材，並於約3 天後向 廖士材收取價款1,000 元，而從中獲取約220 元之利潤。張 宏寬即以上開方式，販賣第三級毒品愷他命予廖士材1 次。 嗣於103 年7 月4 日10時30分許，為警循線在張宏寬位於臺 中市○區○○○路000 號之工作處所查獲，並起出前開其所 有供販賣第三級毒品所用之NOKIA 廠牌行動電話1 支（含00 00000000號SIM 卡1 枚）。
二、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 亦規定至明。本院下列所引用上訴人即被告 張宏寬（以下稱被告）以外之人於審判外之言詞陳述，性質 上雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院準備程 序均同意作為本案證據方法，且均未於言詞辯論終結前聲明 異議，本院審酌該等陳述作成時之情況，並無不宜作為證據 之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據 。
二、本案其餘據以認定被告犯罪事實所引用之非供述證據，本院 亦查無有何違反法定程序取得之情形，亦查無刑事訴訟法第 159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本 院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低 之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論， 被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均 得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均 坦承不諱（見他字卷第7 頁、第9 頁背面、第22頁至第23頁 ，原審卷第36頁、第173 頁，本院卷第41頁背面、第60頁至 第61頁），核與證人廖士材證述情節相符（見他字卷第3 頁 、第18頁至第19頁，原審卷第161 頁至第164 頁），並有被 告與廖士材毒品交易之通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第36 頁背面），暨有販賣第三級毒品愷他命所用之NOKIA 廠牌行 動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 枚）扣案可佐，足可 認定。
二、被告自承其販賣廖士材愷他命毒品可得利潤約220 元等語（ 見原審卷第39頁），足徵其確有販賣愷他命牟利之意圖。再 者，愷他命毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格 ，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求 之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以 及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動 性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種 「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異， 然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。
且一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且 重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重 罰風險之理。查被告為智識正常之成年人，對於毒品交易為 政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此訂有重典處罰， 當知之甚詳，而其與廖士材僅屬一般交往之普通朋友，倘無 從中賺取差價，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，無償代購 之理，此益證其主觀上具有營利之意圖。
參、論罪科刑之理由：
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於104 年2 月4 日經總統公布修正，而於同年2 月6 日生效，修正前毒 品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第 三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元 以下罰金」。修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項則規定 ：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。修正後將法定刑自「 五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提 高為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金 」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4 條第 3 項並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規 定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條 第3 項之規定。
二、按愷他命除係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三 級毒品外，亦屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制 藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院 衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列 之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關 法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑， 僅單方注射一種。本件被告所販賣予廖士材之愷他命2 包， 係類似咖啡包裝，此據被告供述及證人廖士材證述明確（見 他字卷第18頁、第23頁），顯見被告所販賣之愷他命並非屬 注射液型態，應為國內違法製造之偽藥無疑。再按一犯罪行 為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應 先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定 適用之法律；是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而意圖營 利販賣，除應成立修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項販 賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1 項之販賣 偽藥罪，為一犯罪行為同時有2 種法律可資處罰之法條競合 ，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處 斷。依藥事法第83條第1 項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑 為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
」；又修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項定有販賣第三 級毒品罪，法定刑為「處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。」，經比較後，修正前毒品危害防制條 例第4 條第3 項之法定本刑，較藥事法第83條第1 項之法定 本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告上 揭販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用修正前毒品危 害防制條例第4 條第3 項之規定處斷。
三、復按毒品危害防制條例第4 條所規定之販賣毒品罪，雖不以 販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入 或賣出，有一於此，其犯罪即已著手。惟其行為態樣，可分 為販入、賣出、販入後復行賣出等3 種情形。其中販入後復 行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出 ，乃2 個舉動之接續實行，仍祇成立1 個販賣既遂罪（最高 法院96年度台上字第3551號、101 年度台上字第5762號判決 意旨參照）。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例 第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。其前開意圖營利而販入 第三級毒品愷他命後，首次賣出予廖士材之行為，乃2 個舉 動之接續實行，仍祇成立1 個販賣第三級毒品罪。至被告上 揭販賣第三級毒品愷他命之犯行，因持有愷他命之數量需達 純質淨重20公克以上，始為毒品危害防制條例第11條第5 項 處罰之行為，本件檢察官並未舉證被告前揭販賣第三級毒品 所持有之愷他命之純質淨重已達20公克以上，尚無證據足資 證明被告為供以販賣而持有愷他命已屬毒品危害防制條例第 11條第5 項之犯罪行為，從而尚無被告持有第三級毒品之低 度行為應為販賣之高度行為吸收之情形，併予敘明。四、被告就販賣第三級毒品愷他命予廖士材之犯行，於偵查、原 審及本院審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條 第2 項之規定減輕其刑。至於被告雖供稱本案販賣之第三級 毒品愷他命來源為綽號阿寶之男子，惟因其所提供之資訊未 臻明確，故無從繼續追查而未能查獲等情，業據證人即偵查 佐楊啟榮於原審審理時證述明確（見原審卷第106 頁），並 有臺中市政府警察局刑事警察大隊103 年8 月8 日中市警刑 一字第0000000000號函文在卷可稽（見原審卷第29頁），是 被告自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，附此 敘明。
五、原審認被告販賣第三級毒品，事證明確，予以論罪科刑，固 非無見。惟按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁 量之事項，但仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判 決即非適法，刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院 對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，
罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定 科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科 刑輕重之標準。次按基於保護被告防禦權而設之自由陳述、 辯明、辯解、辯護權，屬被告得依法享有之基本訴訟權。法 院為刑之量定時，應以被告之責任為基礎，本於比例、平等 及罪刑相當原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之 標準。然刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯 罪後因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等 情形而言，不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明 或辯解（辯護）時之態度。是自不得因被告否認或抗辯之內 容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價 ，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑標準之一（最高法 院97年度台上字第6725號判決意旨參照）。查被告於自白犯 罪後，雖一度於原審審理中辯稱103 年6 月4 日交付愷他命 毒品予廖士材時，原無收取價金之意思，嗣因廖士材見其無 錢可用而硬塞1,000 元等語，然其對於交付毒品、收取金錢 等販賣毒品之基本要件行為並不爭執，且於最後審理期日亦 供稱對起訴事實全部認罪（見原審卷第173 頁），則原審以 被告自白犯罪後，猶於審理時對被訴事實所陳意見反覆不一 ，而認犯罪後之態度難認可取，作為量刑審酌情狀之一，容 有未當。被告以原審量刑不當為由提起上訴，為有理由，應 由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之教育程度為高中畢 業，經濟狀況小康（見警卷第4 頁），前未曾有刑事犯罪紀 錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，明知 愷他命毒品對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施 用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭 悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍加以販賣，助長毒 品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，販賣第三級毒品之 數量及價格，暨犯後於偵查及審理中均坦承犯行，知所悔悟 等一切情狀，量處有期徒刑3 年2 月。
六、扣案之NOKIA 廠牌行動電話1 支（含0000000000號門號SIM 卡1 枚），屬被告所有之物，已據其供述明確（見他字卷第 6 頁背面，原審卷第171 頁），且係供本案販賣第三級毒品 愷他命所用之物，已如前述，應依毒品危害防制條例第19條 第1 項之規定併予宣告沒收之；販賣毒品所得1,000 元，雖 未扣案，亦應依同條之規定，併予諭知沒收，如全部或一部 不能沒收時，以被告之財產抵償；被告意圖營利所販入供販 賣所餘之愷他命約40公克，雖未扣案，但仍係被告本案販賣 所用，且屬任何人均不得非法持有之違禁物，復無證據足認 已滅失，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定併予宣告沒收
。至於扣案之K 盤1 個、卡片2 張及吸管1 支等物，被告供 稱係其施用第三級毒品愷他命所用之物（見原審卷第171 頁 背面），且本院亦查無前揭扣案物品與被告本案販賣第三級 毒品愷他命有關之事證，故不併予宣告沒收。
七、被告雖於原審供稱其向綽號阿寶成年男子購入之愷他命毒品 有一部分已於103 年4 月27日晚間遭林文忠搶走並交由警方 查扣等語（見原審卷第36頁背面、第107 頁背面至第110 頁 ）。然證人即偵查佐陳志宏、林文忠均證稱由林文忠取自被 告而交由警方查扣之愷他命為罐裝物（見原審卷第108 頁、 第158 頁），並有照片2 幀在卷可稽（見原審卷第68頁）， 此與被告所稱林文忠取走之愷他命係以夾鏈袋1 包1 包裝放 者不符（見原審卷第101 頁背面至第102 頁）其復明確供稱 「（問：林文忠交給警方扣案的K 他命是否林文忠從你這邊 取得的？）不是我的，因為我的是夾鏈袋1 包1 包裝的，不 是林文忠剛才所證述罐裝的樣子」等語（見原審卷第171 頁 背面）。是依前揭事證所示，林文忠所交付警方扣案之愷他 命毒品，難認即係被告於103 年4 月27日向綽號阿寶之男子 所販入而與本件犯行有直接關聯性，自不得併予宣告沒收， 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，（修正前）毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 李 進 清
法 官 鍾 貴 堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 雅 玲
中 華 民 國 105 年 2 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。