臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1366號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 何清良
選任辯護人 吳光陸律師
蔡孟儒律師
上列上訴人因被告違反商業會計法案件，不服臺灣南投地方法院
103年度訴字第449號中華民國104年8月26日第一審判決（起訴案
號：臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第2119號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨係以：被告何清良在南投縣埔里鎮經營「林中林汽 車旅館」（稅籍統一編號：00000000號），為商業負責人， 明知「林中林汽車旅館」每月之營業收入均有新臺幣（下同 ）20萬元之多，竟在該旅館民國96年度至100年度會計紀錄 、營業人銷項銷售額之會計帳目、財務報表等，故意遺漏而 不為紀錄，分別於申報96年度至100年度「何清良即林中林 汽車旅館」（下稱「林中林汽車旅館」）之各年度營業成本 均為0元，各年度之營業收入依次係3萬8038元、3萬7466元 、2萬9886元、5萬6115元和4萬8434元、以及各年度之營業 費用依次係0元（即96年度無任何費用之支出）、1萬2798元 （即97年度僅支出水電瓦斯費1萬2798元）、1萬4811元（即 98年度僅支出郵電費3566元及水電瓦斯費1萬1245元）、2萬 4497元（即99年度僅支出郵電費5852元、及水電瓦斯費1萬8 645元）、0元（即100年度無任何費用之支出）等不實之會 計帳目，因而使得所製作之96年度至100年度「資產負債表 」，出現各年度保留盈餘之金額，依次係3萬8038元、6萬27 06元、1萬5075元、3萬1618元、和4萬8434元等不實會計事 項。因認被告涉犯商業會計法第71條第4款之商業負責人故 意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果罪 嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴 訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認 定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極 證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為
訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上 理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪 之判決，尚不得任意指為違法（最高法院29年台上字第3105 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參見 ）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參見） 。又刑事訴訟法第156條第2項規定：被告之自白，不得作為 有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是 否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告自白之虛擬致與真 實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強 證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身 之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實 性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦 須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲 得確信者，始足當之（最高法院96年度台上字第1041號判決 意旨參見）。
三、檢察官認被告涉犯上開罪嫌，係以：被告於臺灣南投地方法 院檢察署101年度偵字第1719號詐欺案件偵查中（下稱偵字 第1719號），自承「林中林汽車旅館」每月之營業收入均有 20萬元、財政部臺灣省中區國稅局埔里稽徵所（下簡稱埔里 稽徵所）函暨該函所附「林中林汽車旅館」96年至100年度 之資產負債表、營業人（銷項銷售額暨進貨扣抵稅額）營業 稅申報書、營利事業所得稅結算申報書等資料影本、被告所 提出其中華郵政股份有限公司埔里郵局局號為0000000號、 帳號為0000000號帳戶存摺影本上所載「林中林汽車旅館」 消費之顧客匯款紀錄等，為其論據。訊據被告固坦承有於申 報96年度至100年度「林中林汽車旅館」營業稅、營利事業 所得稅時，為上開營業收入及費用之記載，惟堅決否認有何 上開犯行，辯稱：營業收入伊都有據實申報，之前在偵查中 伊是隨口向檢察官稱「林中林汽車旅館」每月營業額有20萬 元，實際上不是這樣，後來伊想要更正，檢察官就不採信了 等語。辯護人則辯稱：檢察官單以被告於偵查中之自白，未 提出其他證據，即認「林中林汽車旅館」每月營業收入達20 萬元，並無會計帳簿可證，實際上「林中林汽車旅館」並無
記帳，如何認定被告有遺漏會計事項不為記載？況「林中林 汽車旅館」申報96年度至100年度營業稅、營利事業所得稅 均無漏稅，而檢察官前以「林中林汽車旅館」有漏稅移送稅 捐機關裁罰部分，亦經被告申請復查而撤銷，被告並無檢察 官所指之犯行等語。
四、本院查：
(一)按無罪判決，無刑事訴訟法第154條第2項「應依證據認定」 之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之 判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存 證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用 之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳 聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用（最高法院著有100年 度台上字第2980號判決意旨參照）。故本判決所引用之下列 證據，無證據能力之問題。
(二)被告對其為「林中林汽車旅館」（營利事業統一編號：0000 0000）之負責人，並向埔里稽徵所申報林中林汽車旅館96年 度至100年度之營業稅及營利事業所得稅，其所申報之內容 如附表一、二所示等情，均坦白承認，並有埔里稽徵所101 年8月15日中區國稅埔里三字第0000000000號函所附之96年 度至100年度營業稅申報資料（見偵字第1719號影卷一第97 頁至第102頁）、該所104年6月5日中區國稅埔里銷售字第00 00000000號書函所附之南投縣政府營利事業統一編號變更登 記申請書、96年度至100年度之營利事業所得稅結算申報書 、資產負債表、營利事業投資人明細及分配盈餘表等資料（ 見原審卷第103頁至第132頁）附卷可稽，此客觀事實堪以認 定。。
(三)按本法所稱商業負責人，在獨資組織，為出資人或其法定代 理人；商業登記法第10條第1項定有明文。雖「林中林汽車 旅館」未依商業登記法向主管機關申請登記（見原審卷第98 頁)，但未依商業登記法辦理登記，僅係違反行政法上之管 理規定，不影響獨資組織之成立。而被告係「林中林汽車旅 館」之出資人，為被告所自承，業如上述，且有南投縣政府 營利事業統一編號變更登記申請書影本在卷可證（見原審卷 第105頁），並有埔里稽徵所104年6月5日中區國稅埔里銷售 字第0000000000號書函所附之「林中林汽車旅館」96年度至 100年度之營利事業所得稅結算申報書、資產負債表、營利 事業投資人明細及分配盈餘表等資料可資佐證（見原審卷第 108頁至第132頁）。故被告如有故意遺漏會計事項不為記錄 之行為，致使財務報表發生不實之結果，即構成違反商業會 計法第71條第4款之犯行。
(四)被告雖辯稱「林中林汽車旅館」平均每月銷售額不到20萬元 ，屬於小規模之獨資商號，無商業會計法之適用云云。然查 ：
⑴按小規模之合夥或獨資商業，得不適用商業會計法之規定； 小規模之合夥或獨資商業之認定標準，由中央主管機關斟酌 各直轄市、縣（市）區內經濟情形定之；商業會計法第82條 定有明文。而商業會計法之中央主管機關為經濟部，依經濟 部84年6月20日經八四商字第八四二一０四００號函表示： 「一、查商業會計法第七十九條（即修正後之現行有效的商 業會計法第82條）所稱小規模之合夥或獨資商業標準，前經 本部呈奉行政院五十七年八月二十八日台五十七經六七九七 號令核定為登記資本額新台幣五萬元以下之獨資或合夥商業 ，但主管稽徵機關經依所得稅法暨營業稅法規定，對小規模 合夥或獨資營利事業另訂有標準者，仍從其規定。二、至於 營業稅法及所得稅法所規定之小規模營利事業，經函詢財政 部結果，關於營業稅法所稱之小規模營業人，係指依營業稅 第十三條第三項及同法施行細則第九條規定，規模狹小、交 易零星、每月銷售額未達使用統一發票標準（目前為平均每 月新台幣二十萬元）而按查定課徵營業稅之營業人。至所得 稅法所稱之小規模營利事業，其認定標準亦同。」（見本院 卷第84頁）。亦即是否為小規模之合夥或獨資商業，經濟部 原則係以登記資本額為認定標準；但考量國家財政稅收，如 主管稽征機關經依所得稅、營業稅法（現法律名稱修正為「 加值型及非加值型營業稅法」）規定，對小規模合夥或獨資 營利事業另有標準時，仍從其規定。亦即，稅捐稽徵的中央 主管機關即財政部依所得稅法暨加值型及非加值型營業稅法 認定合夥或獨資商號是否屬於小規模營業人時，經濟部亦概 括認可做為是否屬於商業會計法所規定的小規模之合夥或獨 資商業之標準。
⑵財政部依所得稅法第121條授權訂定之所得稅法施行細則第5 6條第1項明定：所得稅法所稱小規模營利事業，指規模狹小 ，交易零星，每月銷售額未達使用統一發票標準而按查定課 徵營業稅之營利事業。另財政部依加值型及非加值型營業稅 法第59條授權訂定之加值型及非加值型營業稅法施行細則第 9條則規定：該法所稱之小規模營業人，指規模狹小，交易 零星，每月銷售額未達使用統一發票標準之營業人。雖財政 部75年7月12日台財稅字第0000000號函所訂營業人使用統一 發票之銷售額標準為平均每月20萬元；但依財政部104年12 月30日台財稅字第00000000000號函表示：營業人申請使用 統一發票，或經稽徵機關查定其銷售額逾使用統一發票標準
，或經稽徵機關認定其營業性質及經營規模，具有使用統一 發票能力者，得依加值型及非加值型營業稅法第24條第3項 及第35條規定，核定其使用統一發票，申報繳納營業稅；且 營業人其經開立統一發票，顯見已具備使用統一發票之能力 ，該能力不因銷售額降低而有所改變，故不變更其屬使用統 一發票營業人之身分等語（見本院卷第108頁）。亦即財政 部採形式認定標準，故營業人不論其銷售額之多寡，一經稅 捐稽徵機關核定使用統一發票後，即不再具有「小規模營業 人」之資格；且經核定使用統一發票後，亦不因該營業人日 後每月平均銷售額有無達20萬元，而影響其「非小規定營業 人」資格之認定。本院認如不採此見解，無異使合夥或獨資 商號營業人是否具有小規模營業人之資格處於浮動之狀態； 因合夥或獨資商號營業人可能由於個別經營能力之好壞或經 濟景氣之變化，某一年平均每月銷售額達20萬元，翌年卻平 均每月銷售額未達20萬元，或穿差間或數年平均每月銷售額 未達20萬元，使得該營業人忽而是小規模營業人，忽而又不 具備小規模營業人之資格，妨害法律適用之安定性；再者， 合夥或獨資商號如認其銷售額長期每月未達20萬元，亦得申 請稅捐機關核准停止使用統一發票，而取得小規模營業人之 資格，對該合夥或獨資商號並不會構成重大負擔；故上開財 政部104年12月30日台財稅字第00000000000號函符合所得稅 法暨加值型及非加值型營業稅法之立法意旨，本院認應予以 採用。
⑶而「林中林汽車旅館」於87年6月4日申請設籍課稅時，業經 南投縣稅捐稽徵處埔里分處核定為按一般稅額計算使用統一 發票自動報繳之營利事業（見本院卷第106頁），依上開說 明，「林中林汽車旅館」於申請停止使用統一發票經稅捐稽 徵機關核准之前，不論「林中林汽車旅館」日後平均每月銷 售額是否達20萬元，均不會變更其屬使用統一發票營業人之 資格。「林中林汽車旅館」既具備使用統一發票營業人之資 格，就非屬商業會計法第82條第1項的小規模之獨資商業， 故應適用商業會計法之規定。
(五)本件「林中林汽車旅館」雖有商業會計法之適用，然查： ⑴商業會計法第71條第4款之「財務報表」係採列舉原則，依 95年5月24日修正施行之同法第28條規定：「財務報表包括 下列各種：一、資產負債表。二、損益表。三、現金流量表 。四、業主權益變動表或累積盈虧變動表或盈虧撥補表。前 項各款報表應予必要之註釋，並視為財務報表之一部分。第 一項各款之財務報表，商業得視實際需要，另編各科目明細 表及成本計算表。」（103年6月18日修正施行之商業會計法
第28條則規定；「財務報表包括下列各種：一、資產負債表 。二、綜合損益表。三、現金流量表。四、權益變動表。前 項各款報表應予必要之附註，並視為財務報表之一部分。」 ）。故本案被告所填載申報如附表二所示之「營利事業所得 稅結算申報書」與「營利事業投資人明細及分配盈餘表」， 均非屬於95年5月24日有效施行之商業會計法第28條第1項上 所規定之「財務報表」，不論內容填載有無不實，基於刑法 第1條罪刑法定主義之原則，均無商業會計法第71條第4款之 適用。
⑵關於「林中林汽車旅館」之收入及支出情形，被告固於101 年8月2日偵查中供稱：每月營業額約20萬元左右，可獲利7 、8萬元等語（見偵字第1719號影卷一第34頁）；於同年9月 20日偵查中供稱：每月開支包括員工薪資、水電費等約10萬 元等語（見偵字第1719號影卷一第66頁）；於102年3月27日 向埔里稽徵所陳稱：伊有短報銷售額，實際銷售額如伊所提 出之實際銷售額表等語（見偵字第1719號影卷二第70頁）， 並提出之上揭埔里郵局郵政存簿儲金簿內頁影本、彰化銀行 埔里分行戶名為何清良、帳號為0000-00-000000-00號之活 期儲蓄存款存摺內頁影本、「林中林汽車旅館」（統一編號 ：00000000）實際銷售額表各1份為證（以上見偵字第1719 號影卷二第72頁至第82頁）；於102年4月25日偵查中供稱： 伊名下之上揭埔里郵局及彰化銀行埔里分行內所存入的錢有 些是「林中林汽車旅館」的收入，有些是伊向人借的錢，伊 要回去再查清楚，而伊所提出的上開實際銷售額表內容均實 在，伊有漏報，伊都沒有作商業會計法的商業簿記等語（見 偵字第1719號影卷二第98頁至第99頁）；於埔里稽徵所約談 時，則表示沒有日記簿、現金簿、總分類帳、資產負債表及 損益表等帳簿憑證可提供等語（見偵字第1719號影卷二第85 頁）；於102年7月15日偵查中供稱：伊提出之存摺影本內不 全是「林中林汽車旅館」的收入，那是伊私人的存摺，伊申 報的收入都是真的等語（見偵字第2119號卷第29頁）；於10 2年8月6日偵查中供稱：「林中林汽車旅館」沒有存摺，因 為生意不好收入支出不多，也沒有存銀行等語（見偵字第21 19號卷第31頁）；於103年6月10日偵查中供稱：伊沒有正式 記帳，伊有誠實報稅等語（見偵字第2119號卷第83頁）；於 原審準備程序時供稱：伊申報「林中林汽車旅館」的收入及 費用等都是實在的，在偵查中說每月收入約20萬元伊是隨口 回答的，實際上不是這樣，確實的收支情形以伊申報的內容 為準，伊郵局帳戶的款項進出都與「林中林汽車旅館」的經 營無關等語（見原審卷第45頁反面）；於原審審理時供稱：
伊在偵查中一時口誤將「林中林汽車旅館」的收入講成每月 20萬元，在法院講的才是實在的，「林中林汽車旅館」於96 年至100年間有伊媳婦、兒子、姪女幫忙，沒有支薪，清洗 被單1個月花費3千元至5千元，1年總花費約6萬元，伊沒有 申報不實，是因為營業額很少所以才少報了費用等語（見原 審卷第142頁至第143頁反面）。綜合上述，被告除坦認就「 林中林汽車旅館」之收支未有任何帳簿紀錄外，關於「林中 林汽車旅館」每月營業收入為何，前後供述不一；又上揭埔 里郵局及彰化銀行埔里分行之存摺內頁影本，被告否認與「 林中林汽車旅館」之經營有關，亦未見檢察官舉證何筆交易 內容係屬「林中林汽車旅館」之收入或支出。
⑶雖「林中林汽車旅館」前經財政部中區國稅局認定97年3月 至97年6月止之銷售額合計為75萬4752元、營業稅額3萬7738 元，未依法開立統一發票且於申報當期銷售額時亦未列入申 報，致逃漏營業稅額3萬7738元，處罰鍰5萬6607元，另於97 年7月至102年2月銷售額合計1044萬3078元（97年112萬2218 元、98年225萬5826元、99年222萬9597元、100年223萬7278 元、101年223萬8264元、102年35萬9895元）、營業稅額52 萬2160元，未依法開立統一發票且於申報當期銷售額時亦未 列入申報，致逃漏營業稅額52萬2160元，處罰鍰78萬3240元 等情，有該局102年度財營業字第00000000000號、第000000 00000號裁處書影本各1份在卷可證（見原審卷第48頁至第49 頁），然上述第00000000000號裁處書經被告申請復查後， 財政部中區國稅局認查無「林中林汽車旅館」短漏報銷售額 之具體事證，而註銷該裁處書所處罰鍰78萬3240元等情，亦 經證人即埔里稽徵所稅務員黃惠麗於審理時證述明確（見原 審卷第85頁至第88頁），並有埔里稽徵所103年12月11日中 區國稅埔里銷售字第0000000000號書函及所附之財政部中區 國稅局103年9月10日中區國稅法一字第0000000000號函（見 原審卷第47頁至該頁反面、第50頁）、埔里稽徵所104年1月 29日中區國稅埔里銷售字第0000000000號書函及所附之復查 申請書（含附件）（見原審卷第56頁至第66頁）可佐，由上 可見，被告於偵查中雖曾自白每月營業收入達20萬元，但無 其他證據可資佐證。
⑷又「林中林汽車旅館」」址設之埔里鎮觀音路75之1號自96 年起至100年止，各年度之用電金額分別為10萬7553元、8萬 9948元、10萬7472元、4萬1704元、9285元，有台灣電力股 份有限公司南投區營業處104年6月1日南投字第0000000000 號函所附之用戶用電明細資料可參（見原審卷第100頁至第 101頁），對照「林中林汽車旅館」如附表二所示上揭年度
所申報營業費用及損失總額，顯然不符；故附表二所示之「 營利事業所得稅結算申報書」之營業費用及損失總額、水電 瓦斯費均有不實記載。但「營利事業所得稅結算申報書」不 屬於財務報表，業如上述。而營業費用及損失總額、水電瓦 斯費均非資產負債表之會計科目（見原審卷第109、114、11 9、124、129頁「林中林汽車旅館」向埔里稽徵所申報之「 資產負債表」），於資產負債表上並無填載之必要，亦無所 謂故意遺漏會計事項不為記錄的問題。
⑸至於起訴書認「林中林汽車旅館」營業收入及營業成本不為 紀錄，使得「資產負債表」上之保留盈餘會計科目數額不實 云云。但查，被告供稱「林中林汽車旅館」並無設置會計帳 簿，檢察官亦未能證明「林中林汽車旅館」曾依商業會計法 之規定製作會計帳簿。而被告申報營利事業所得稅時，雖曾 提出「資產負債表」；但依所得稅法第80條第5項及營利事 業所得稅查核準則第2條規定，營利事業應依商業會計法及 商業會計處理準則等相關規定編製年度財務報表（包含損益 表、資產負債表等），並於所得稅法第71條規定之申報期限 內依財政部頒定之營利事業所得稅結算申報書格式填具，向 該管稽徵機關辦理營利事業所得稅結算申報。故申報營利事 業所得稅時，所檢附之資產負債表係依前開規定辦理年度結 算申報時填具之申報書表，有埔里稽徵所104年12月7日中區 國稅埔里營所字第0000000000號函附卷可稽（見本院卷第70 頁）。亦即，非小規模之合夥或獨資商號的營利事業納稅義 務人，依商業會計法之規定，本應製作「資產負債表」；於 申報營利事業所得稅，再按商業會計法上之「資產負債表」 的內容填具申報書表中之資產負債表，而非直接影印或提出 商業會計法所規定之「資產負債表」作為證明；此由結算申 報書所附之資產負債表之右下角均有另套印「分局稽徵所收 件編號」欄框，亦可知被告申報96年至100年之「林中林汽 車旅館」營利事業所得稅時，所檢附之資產負債表（見原審 卷第109、114、119、124、129頁），並非「林中林汽車旅 館」依商業會計法應備置之「資產負債表」，自非屬商業會 計法第28條所定之財務報表。從而，不論被告於營利事業所 得稅結算申報書所檢附之資產負債表所填寫之內容是否正確 ，都無適用商業會計法第71條第4款之餘地。 ⑹末按刑法第215條所謂業務上登載不實之文書，乃指基於業 務關係，明知為不實之事項，而登載於其等業務上作成之文 書而言。公司、行號向稅捐稽徵機關申報營業稅，係履行其 公法上納稅之義務，並非業務行為。又營業人銷售額與稅額 申報書，係公司、行號每二月向稅捐稽徵機關申報當期之銷
售額與稅額之申報書，並非證明會計事項發生之會計憑證（ 最高法院95年度台上字第1477號判決意旨參照）。另按申報 營利事業稅之申報書類，是否基於業務關係而作成之文書， 如有不實，能否論以業務不實文書罪，尤非無審究之餘地（ 最高法院69年度台上字第2413號判決意旨參見）；據此，財 務報表或其他文書如係申報稅捐時再行製作，非營業行為所 依，即非業務文書。依所得稅法第71條第1項前段規定，納 稅義務人應填具結算申報書，向該管稽徵機關，申報其上一 年度內構成營利事業收入總額之項目及數額，以及有關減免 、扣除之事實，並應依其全年應納稅額減除暫繳稅額、尚未 抵繳之扣繳稅額及可扣抵稅額，計算其應納之結算稅額，於 申報前自行繳納。是被告於申報「林中林汽車旅館」之營利 事業所得稅時，填載前揭結算申報書、資產負債表、營利事 業投資人明細及分配盈餘表在內等文件，乃在履行其公法上 納稅之義務；此由結算申報書及所附之資產負債表、營利事 業投資人明細及分配盈餘表之右下角均有另套印「分局稽徵 所收件編號」欄框，亦可知如果無申報營業利事所得稅之必 要時，即無製作之必要，自非「林中林汽車旅館」經營汽車 旅館業務時，基於業務關係而作成各該文書，故縱該等文書 內容有不實之處，亦與刑法第215條業務上登載不實文書罪 之構成要件不符，併予敘明。
(六)綜上，被告雖為「林中林汽車旅館」獨資商號之負責人，並 有商業會計法之適用；但被告申報營利事業所得稅時，所提 出之營利事業所得稅結算申報書、資產負債表與營利事業投 資人明細及分配盈餘表，均不屬於商業會計法上之財務報表 ，故檢察官認被告涉犯商業會計法第71條第4款之罪嫌，即 屬不能證明。
五、檢察官上訴意旨略為：㈠依「林中林汽車旅館」96年起至10 0年止各年度之用電金額，對照「林中林汽車旅館」如附表 二所示上揭年度所申報營業費用及損失總額，顯然不符，可 證附表二所示之營利事業所得稅結算申報書、資產負債表、 營利事業投資人明細及分配盈餘表上所載之營業費用及損失 總額、水電瓦斯費、營業淨利、保留盈餘、本期損益（稅後 ）、現金股利（應分配盈餘），均有不實，足認被告所犯商 業會計法第71條第4款之犯行明確。㈡申報營業稅係履行公 法上納稅之義務，而非業務行為，係指申報營利事業所得稅 之行為本身，並非業務行為；但申報營業稅之前所填載之資 產負債表、營利事業投資人明細及分配盈餘表等行為，仍屬 業務行為。故被告前開填載資產負債表、營利事業投資人明 細及分配盈餘表有登載不實之情形，應與刑法第215條業務
上登載不實之文書罪之構成要件相符云云，均不為本院所採 ，理由已詳見上述，故檢察官之上訴為無理由。六、綜上所述，公訴人所舉之上開證據，其為訴訟上之證明，尚 難認已達通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真 實之程度，亦查無其他積極證據足資認定之，則本件就被告 所為違反商業會計法第71條第4款之犯行，即屬不能證明； 依前開法條規定及判例意旨，原審為被告無罪之諭知，與本 院之理由雖有不同，但適用法律之結果並無不合。是檢察官 提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
七、被告於本院審理時，經合法傳喚，無正當之理由不到庭，依 刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行一造辯論判決 。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 2 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 林 欽 章
法 官 施 慶 鴻
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
檢察官如提起上訴，依刑事妥速審判法第9條第1項規定，其上訴之理由以「一、判決所適用之法令抵觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。」為限。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 紀 美 鈺
中 華 民 國 105 年 2 月 2 日
附表一：何清良即「林中林汽車旅館」向埔里稽徵所申報96年度 至100年度每月之銷售額（新台幣元）（偵字第1719號 影卷一第98頁至第102頁）
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│ │96年度 │97年度 │98年度 │99年度 │100年度 │
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│1月 │0 │0 │0 │0 │0 │
├──┼────┼────┼────┼────┼────┤
│2月 │19867 │9676 │9714 │5277 │17197 │
├──┼────┼────┼────┼────┼────┤
│3月 │0 │0 │0 │0 │0 │
├──┼────┼────┼────┼────┼────┤
│4月 │0 │7152 │8382 │0 │0 │
├──┼────┼────┼────┼────┼────┤
│5月 │0 │0 │0 │0 │0 │
├──┼────┼────┼────┼────┼────┤
│6月 │0 │0 │0 │25333 │0 │
├──┼────┼────┼────┼────┼────┤
│7月 │0 │0 │0 │0 │0 │
├──┼────┼────┼────┼────┼────┤
│8月 │0 │0 │0 │0 │12685 │
├──┼────┼────┼────┼────┼────┤
│9月 │0 │0 │0 │0 │0 │
├──┼────┼────┼────┼────┼────┤
│10月│4857 │9286 │0 │10267 │6533 │
├──┼────┼────┼────┼────┼────┤
│11月│0 │0 │0 │0 │0 │
├──┼────┼────┼────┼────┼────┤
│12月│13314 │11352 │11790 │15238 │12019 │
├──┼────┼────┼────┼────┼────┤
│合計│38038 │37466 │29886 │56115 │48434 │
└──┴────┴────┴────┴────┴────┘
附表二：何清良即「林中林汽車旅館」向埔里稽徵所申報96年度 至100年度營利事業所得稅之申報資料(新台幣元)（原 審卷第108頁至第132頁）
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│ │營利事業所得稅結算申報│資產負債表 │營利事業投資人明│
│ │書 │ │細及分配盈餘表 │
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│96年度 │①營業收入總額：38038 │①保留盈餘：38038 │現金股利（應分配│
│ │②營業收入：38038 │②本期損益（稅後）│盈餘：38038 │
│ │③營業費用及損失總額：│ ：38038 │ │
│ │ 0 │ │ │
│ │④營業淨利：38038 │ │ │
├────┼───────────┼─────────┼────────┤
│97年度 │①營業收入總額：37466 │①保留盈餘：62706 │現金股利（應分配│
│ │②營業收入：37466 │②本期損益（稅後）│盈餘：24668 │
│ │③營業費用及損失總額：│ ：24668 │ │
│ │ 12798（水電瓦斯費） │ │ │
│ │④營業淨利：24668 │ │ │
├────┼───────────┼─────────┼────────┤
│98年度 │①營業收入總額：29886 │①保留盈餘：15075 │現金股利（應分配│
│ │②營業收入：29886 │②本期損益（稅後）│盈餘：15075 │
│ │③營業費用及損失總額：│ ：15075 │ │
│ │ 14811 （郵電費3566、│ │ │
│ │ 水電瓦斯費11245 ） │ │ │
│ │④營業淨利：15075 │ │ │
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│99年度 │①營業收入總額：56115 │①保留盈餘：31618 │現金股利（應分配│
│ │②營業收入：56115 │②本期損益（稅後）│盈餘：31618 │
│ │③營業費用及損失總額：│ ：31618 │ │
│ │ 24497 （郵電費5852、│ │ │
│ │ 水電瓦斯費18645 ） │ │ │
│ │④營業淨利：31618 │ │ │
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│100年度 │①營業收入總額：48434 │①保留盈餘：48434 │現金股利（應分配│
│ │②營業收入：48434 │②本期損益（稅後）│盈餘：48434 │
│ │③營業費用及損失總額：│ ：48434 │ │
│ │ 0 │ │ │
│ │④營業淨利：48434 │ │ │
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