臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1287號
上 訴 人
即 被 告 許子敬（原名許國慶）
選任辯護人 張志隆律師
曾琬鈴律師
上 訴 人
即 被 告 曹全德
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上 訴 人
即 被 告 曹俊清
選任辯護人 楊雯齡律師
上 訴 人
即 被 告 周朝偉
選任辯護人 謝尚修律師
吳建寰律師
上 訴 人
即 被 告 洪子荏（原名洪仁傑）
選任辯護人 楊雯齡律師
上列上訴人等因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴
字第2508號中華民國104年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署101年度偵字第27510號、102年度偵字第130
8、22926、23829號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許子敬共同犯剝奪他人行動自由罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月。
曹全德共同犯剝奪他人行動自由罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
曹俊清共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑壹年貳月。洪子荏共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑壹年肆月。周朝偉共同犯剝奪他人行動自由罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
犯罪事實
一、許子敬（原名許國慶，下均稱呼許子敬）前曾於民國95年間 因違反組織犯罪條例案件，經臺灣臺中地方法院以95年度重 訴字第3235號判決判處有期徒刑7月，上訴後由臺灣高等法 院臺中分院以96年度上訴字第2038號判決撤銷原判決，改判 處有期徒刑7月，減為有期徒刑3月又15日，上訴後由最高法 院以97年度台上字第1245號判決駁回上訴確定後，於97年9 月12日執行完畢。曹全德前曾於95年間因違反組織犯罪條例
案件，經臺灣臺中地方法院以95年度重訴字第3235號判決判 處有期徒刑7月，上訴後由臺灣高等法院臺中分院以96年度 上訴字第2038號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑7月，減 為有期徒刑3月又15日，上訴後由最高法院以97年度台上字 第1245號判決駁回上訴確定後，於97年9月12日執行完畢。 周朝偉前曾於96年間因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院 以96年度交簡字第45號簡易判決判處有期徒刑3月確定後， 嗣中華民國96年罪犯減刑條例公布施行，臺灣臺中地方法院 以96年度聲減字第5004號裁定減為有期徒刑1月又15日確定 ，於96年10月31日易科罰金執行完畢。
二、緣許子敬在其臺中市○○區○○○路000號2樓住處經營賭場 ，適逢過年期間，許子敬於101年1月18日邀約楊哲銘找人前 來賭博，楊哲銘即邀約邱鴻洲（起訴書原記載代號A5），邱 鴻洲再邀約林瑞榮（起訴書原記載代號A2）前往，林瑞榮則 與鄭吉宏（起訴書原記載代號A6）一同搭車前往，許子敬並 邀約鄭詠升（業於101年2月26日死亡，筆錄有記載「昇哥」 、「升哥」、「阿昇」、「阿升」）、曹俊清、真實姓名年 籍均不詳之成年人數人前往參與賭博，曹全德並全程觀看賭 博之過程，鄭詠升則與其小弟洪子荏（原名洪仁傑，下均稱 呼洪子荏）、蘇寬裕（現經臺灣臺中地方法院通緝中）一同 前往，並於是日晚間10時許起由林瑞榮、邱鴻洲、鄭詠升及 真實姓名年籍均不詳之成年人總共6人在上址2樓開始賭博， 賭玩俗稱「四支刀」。迄101年1月19日凌晨1時許，鄭詠升 認為林瑞榮每場賭局均贏錢而可疑有詐賭之情事，遂偕同2 名真實姓名年籍均不詳之成年男子先行下樓，鄭詠升並返回 其所經營之檳榔攤，告知友人周朝偉可疑在許子敬上址賭場 中有遭人詐賭之情事，鄭詠升遂與周朝偉再度返回許子敬賭 場，告知許子敬係林瑞榮在賭場內詐賭，許子敬隨即要樓上 參與賭博之人全部至1樓，林瑞榮、邱鴻洲、鄭吉宏、楊哲 銘等人亦隨即下樓，並將樓上所賭玩之牌具攜至樓下，楊哲 銘表示牌具係林瑞榮攜至賭場，許子敬見林瑞榮下樓後主觀 認為其膽敢在其所經營之賭場動手腳、出老千、詐賭，遂先 動手毆打林瑞榮（未據告訴），惟經林瑞榮否認有詐賭情事 後，鄭詠升隨即當場以工業用量尺丈量牌具中「9、10、11 、12、A」等紙牌均較其他紙牌為長，而認為林瑞榮詐賭。 在場之許子敬、曹全德、曹俊清、洪子荏、周朝偉及真實姓 名年籍不詳之成年人見有人指證林瑞榮詐賭，且經當場丈量 牌具後可疑有長短不一之情事，林瑞榮復予以否認，憤怒難 平，其等主觀均認識林瑞榮有詐賭情事猶仍矢口否認，為迫 使林瑞榮當下要解決詐賭所衍生之糾紛否則不得離去，主觀
上尚無為自己或第三人不法之意圖，隨即共同基於剝奪人行 動自由之犯意聯絡，由許子敬、洪子荏及真實姓名年籍不詳 之成年人動手毆打林瑞榮（未據提出告訴），鄭詠升及周朝 偉則在旁手持不具殺傷力且非屬兇器即不詳材質之類似槍枝 形狀之長、短槍各1把（均未扣案），作勢抵住林瑞榮而欲 開槍狀，並喝令林瑞榮：「今天一定要把錢拿出來，才要讓 你離開現場」等語，迫使林瑞榮務必將其因詐賭所得之錢悉 數交出，曹全德、曹俊清則均靠近林瑞榮之身旁，附和助長 許子敬、洪子荏、鄭詠升、周朝偉及真實姓名年籍均不詳之 成年人等人之氣勢，致使林瑞榮在當下處於遭人群圍毆、敵 多我寡、人數明顯處於劣勢，復遭人持槍恫嚇之處境，不得 不低頭，許子敬等人即以此強暴、脅迫之非法方法，共同剝 奪林瑞榮之行動自由，迫使林瑞榮立即解決賭債否則不得離 去，而任由許子敬、鄭詠升分別逕自林瑞榮褲子口袋、衣服 口袋處取走現金新臺幣（下同）2萬多元、13萬元（合計現 金約15萬多元）後，許子敬、鄭詠升復向林瑞榮表示上揭金 額仍不足懲罰林瑞榮詐賭之惡行，脅迫林瑞榮應轉向邱鴻洲 借貸現金15萬元使其行無義務之事，林瑞榮在處於同一強暴 脅迫之狀態下，不得不再向邱鴻洲借貸現金15萬元並由許子 敬取走，林瑞榮因此遭許子敬等人取走現金共計約30萬餘元 後，始得於101年1月19日凌晨2時30分許離開現場，總計其 遭妨害自由時間為1小時又30分。前揭自林瑞榮處所取得之 款項則悉由在場參與賭博賭輸之人當場朋分完畢。嗣經林瑞 榮於101年1月23日上午9時7分報警處理後，由警方循線查獲 ，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、 適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義 之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於
修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外 之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（ 最高法院94年度台上字第7416號判決要旨參照）。又所謂「 顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違 法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原 因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證 據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力 ，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有 別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629號判決要旨參 照）。經查，證人林瑞榮、邱鴻洲在檢察官偵查時，均係以 證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其 等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔 保其等證述之真實性；且證人林瑞榮、邱鴻洲分別於檢察官 訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利 誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由 陳述等顯不可信之情況下所為，況證人林瑞榮、邱鴻洲，業 經被告許子敬、曹全德、曹俊清、周朝偉、洪子荏及其等辯 護人在原審或本院審理中行使對質詰問權，補正詰問程序， 而完足為合法調查之證據，依上開說明，證人林瑞榮、邱鴻 洲於偵查中之證言（見101他2056卷第66至67頁、101偵2751 0卷七第22至24頁反面），自均具有證據能力。被告許子敬 及洪子荏之辯護人均認林瑞榮、邱鴻洲偵訊之證述均無證據 能力（被告許子敬部分見原審卷一第112頁、本院卷一第9頁 反面；被告洪子荏部分見原審卷一第159頁、卷三第93頁反 面），被告周朝偉之辯護人認林瑞榮偵訊之證述無證據能力 （見原審卷一第119頁）等節，均為本院所不採。二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外 ，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之 陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要 ，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定 有明文。是被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞 證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人 之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外， 原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159條之2規定①所謂 「調查中所為之陳述與審判中不符」之要件，應就前後階段 之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；② 所謂「較可信之特別情況」之情，亦應就前後陳述時之各種
外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若 陳述係在特別可信之情形況所為，則虛偽陳述之危險性即不 高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有 證據能力；③又所謂外部情況認定之情形，例如，⑴時間之 間隔：陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成，一般 與事實較相近，事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情， 因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑵有意識的迴 避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警 員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或 同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑶受外 力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為 之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買 等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成 員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之 證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；⑷事後串謀：目 擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事 實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可 信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或 事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情 ，其陳述即易偏離事實而較不可信；⑸警詢或檢察事務官調 查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人 在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自 較高；⑹警詢或檢察事務官所作之調查筆錄記載是否完整： 如上開筆錄對於犯罪構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或 起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證 人陳述與事實較為相近，而可信為真實。法院除審酌上列因 素綜合判斷外，亦應細究陳述人問答態度、表情與舉動之變 化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。 是若被告以外之人於審判外之陳述，係在特別可信之情況下 所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未 經被告反對詰問，仍得承認具有證據能力。經查： ㈠證人林瑞榮、邱鴻洲部分
⒈證人林瑞榮於警詢時陳稱：當時係被告許子敬表示我詐賭， 我否認詐賭行為且拒絕賠償後，即遭被告曹全德、曹俊清、 洪子荏及一堆人先後一陣徒手毆打，另被告周朝偉與另名男 子則長、短槍各1把，作勢抵住我身體而欲開槍狀，並喝令 要我賠償，才能離開現場，迫使我承認詐賭，當時我非常害 怕，不敢反抗，因為對方人很多，而任由被告許子敬、案外 人鄭詠升分別逕自我褲子口袋、衣服口袋處取走現金2萬多 元、13萬元後；被告許子敬接續向我表示金額不足，脅迫我
轉向邱鴻洲借貸現金15萬元並交付予被告許子敬收受後，始 能離去，我不得已轉向邱鴻洲借貸現金15萬元並由被告許子 敬取走後，始得離開現場（見101他2056卷第27至28、33頁 ）等語。惟於原審審理時具結證稱：當時係綽號「升哥」之 人拍桌表示我詐賭，而非被告許子敬，我有看到有人拿槍， 但何人拿的我不記得了，何人動手拿錢我忘記了，當時太緊 張了，我警偵訊所述都是實在的（見原審卷二第94頁反面、 95頁反面、100頁反面、101、102、103頁）等語。 ⒉證人邱鴻洲於警詢時證述：我們賭至約101年1月19日凌晨1 時許，對方3名年籍不詳男子說要下樓休息，等約15分後就 有人上來2樓，叫我們下去，我們一下樓即發現現場有約20 多名男子，被告許子敬見狀馬上拍桌大聲說我們出老千，被 告洪子荏等約4、5人過來毆打被害人林瑞榮，且有2名男子 各持1把長短槍作勢要對被害人林瑞榮開槍，逼被害人林瑞 榮承認出老千，其中1人為被告周朝偉。另由被告許子敬搶 被害人林瑞榮口袋及皮包內之現金16萬元，被告許子敬說錢 不夠，要被害人林瑞榮轉向我借款15萬元交予對方（見101 偵27510卷七第11至12頁）等語。惟於原審審理時具結證述 ：當天因為在場很多人，何人指責、何人出手毆打、被告周 朝偉有無持槍，因案發距今已約3年我已不記得；又被害人 林瑞榮遭取走金額為何亦已忘記（見原審卷三第26、31頁反 面）。於本院審理時復具結證稱：有誰在2樓賭博、「昇哥 」有沒有賭、誰決定林瑞榮拿多少錢出來，那麼久我真的忘 記了，製作警詢筆錄的經過我也沒有印象了（見本院卷一第 240頁反面至246頁）等語。
⒊證人林瑞榮、邱鴻洲分別於警詢及原審、本院審理時之供述 ，已有前後陳述不符之情。審以證人林瑞榮係於101年1月23 日9時7分起至11時27分止、101年1月27日18時7分起至18時 27分止、101年6月20日20時20分起至20時42分止，證人邱鴻 洲係於102年6月19日15時34分起至16時13分止分別接受警方 詢問，上開時間或係白天，或係正常人仍在一般作息並未睡 眠休息之晚間時刻，足見其等於製作上開各次筆錄時意識均 尚清晰。其等均係單獨接受警員之詢問，較無慮及其等所為 陳述是否影響被告等人或第三人權益，而可較為坦蕩之供述 ，反觀其等於審判期間面臨被告等人已被起訴以加重強盜之 重罪（惟本院認定僅犯妨害自由罪，詳見下述），擔憂其等 指述或證述是否不利於被告等人，而遭致報復等危險心態， 被害人林瑞榮復已於原審作證前已與被告許子敬達成調解， 基於情理之常，致不敢據實陳述，尚符常情。又證人林瑞榮 係因遭受被告許子敬等人剝奪行動自由暨強取財物之行為，
感覺身心懼怕，因而前往報警，並希望檢警保護其安全且將 該幫不良份子繩之以法，已經證人林瑞榮於警詢指述明確， 並經其確認無誤，至證人邱鴻洲於警方提示指認犯罪嫌疑人 紀錄表時，除指認被告許子敬、周朝偉、洪子荏外，對於是 否還有其他在場之人，則供稱：「那麼久了已經忘記」，並 未指認本案其餘被告或共犯，且彼時本案被告或共犯均未在 場，足見其等於上開各次警詢筆錄確實可以本於自由意志而 為陳述，而均具有任意性。復稽諸證人林瑞榮係於原審104 年5月8日審理時、證人邱鴻洲則係原審104年5月22日審理時 始到庭作證，距離本案案發時間101年1月18、19日相距已隔 3年又3個月餘、3年又4個月左右，依人之記憶常隨時間之經 過而逐漸淡忘或模糊不清，乃屬常情；而證人林瑞榮、邱鴻 洲就案發當時均係在場親見親聞，係直接被害人、在場目擊 被告許子敬、曹全德、曹俊清、洪子荏、周朝偉、案外人鄭 詠升及真實姓名年籍均不詳之成年人等人為加重強盜犯行或 妨害自由犯行之人，於警詢復均能詳為描述案發之全部過程 ，內容完整，對於加重強盜罪或妨害自由之構成要件事實均 已逐一指明，足見其等於警詢所為各該次供述內容，顯然具 有較可信之特別情況，且為證明具有極度封閉、隱密性之加 重強盜或妨害自由等犯罪事實存否所必要。從而，依上開說 明，證人林瑞榮、邱鴻洲上開於警詢時之供述，均應有證據 能力。
⒋復按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄 影，本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人 時，準用之，刑事訴訟法第100條之1第1項前段、第100條之 2分別定有明文。依現行法尚無司法警察官或司法警察詢問 犯罪嫌疑人以外之人，亦須全程連續錄音，暨必要時應全程 連續錄影之規定，是以被告許子敬之辯護人以臺中市政府警 察局太平分局104年10月12日中市警太分偵字第0000000000 號函覆本院稱無法提供林瑞榮、邱鴻洲警詢錄音光碟，認其 等警詢陳述不具備可信性一節（見本院卷二第84、137頁） ，為本院所不採。
㈡共同被告許子敬部分
共同被告許子敬於警詢時供稱：..後來一群人開始罵他及打 他（指林瑞榮），後來林瑞榮就自己承認詐賭，說他拿出身 上所有的錢出來這件事就算了，我與在場「昇哥」說，不能 這樣就算了，就問他要怎麼處理，他（林瑞榮）和邱鴻洲商 量，他（林瑞榮）向邱鴻洲借了現金15萬，拿給我們才處理 掉這件事情。當時是周朝偉、洪子荏、還有我及「昇哥」有 動手打林瑞榮，是周朝偉、洪子荏分持短槍敲打林瑞榮的頭
部（見101偵27510卷二第41至42頁），於原審審理時證稱： 我毆打林瑞榮時有很多人在場，不太記得有誰出手打他，我 沒有看到周朝偉動手打林瑞榮，我沒有看到周朝偉拿類似槍 枝的物品在現場，當時很混亂，洪子荏是因為林瑞榮對鄭詠 升不禮貌所以才打他（見原審卷二第110、114頁、卷三第39 頁反面至40頁），其警詢、原審就周朝偉有無拿槍枝、周朝 偉有無毆打林瑞榮一節，前後證述已有不一。查，許子敬係 於101年12月13日12時50分起至15時45分止製作警詢筆錄， 係白天並非夜間詢問，該次警詢並詢其施用毒品愷他命之過 程、向何人購買等，101年1月4日去「老主顧」檳榔店砸店 ，本案101年1月19日在其住處賭博本案所發生之事，101年 10月18日到里長辦公室談論工安賠償事宜，101年10月29日 前往新竹處理鬥毆等案情（見101偵27510卷二第36至44頁） ，並非僅針對本案賭博乙事而為詢問，稽諸許子敬於該次筆 錄，對於上開101年1月4日砸店之事僅稱其有在場，但何人 向何人恐嚇則忘記了，另談論工安賠償事宜時，其本有要去 但後來叫其等不用過去了，另處理新竹鬥毆之事因其要照顧 小孩故亦未去等情，顯然就警方詢以各該事件，許子敬並非 全部為參與之供述，而可以釐清其有無在場、在場做何事等 情，足見其確實可以本於自由意識而為陳述。至其於原審審 理時雖證稱：我去警詢時已經一天沒睡，詢問我的警官他說 什麼就直接打，不像現在的筆錄是這樣，我都沒什麼在說話 （見原審卷二第115頁），顯然與其是日警詢之記載內容不 符，況且其於原審亦證述：警方不是叫我這樣講，是在做筆 錄的時候他就邊打，因為有一些事情我都忘記了，（你的意 思是有一些情節你忘記了，但警察跟你提醒後，你回想起來 ，所以才回答警詢筆錄的內容，是否如此？）對（見原審卷 二第115頁正反面），足見許子敬於警詢所為之供述並未遭 受威脅利誘而為。查許子敬於警詢亦坦承有出手毆打林瑞榮 之不利於己之供述，而於原審作證時，係在其與同案被告均 已被起訴犯加重強盜罪嫌，其已知此舉可能涉犯重罪，因而 於原審為林瑞榮係自願拿出財物暨被告周朝偉並沒有拿槍枝 等證述，其為卸責及迴護其餘同案被告之心態，不難想像。 足見許子敬於警詢所為供述顯然具有可信之特別狀況，且為 證明同案被告等人涉犯加重強盜或妨害自由等事實與否及其 等參與情節如何之所必要，揆諸前開規定，亦具有證據能力 。
㈢被告許子敬、曹全德、曹俊清、周朝偉、洪子荏之辯護人均 認林瑞榮、邱鴻洲警詢供述無證據能力（被告許子敬部分見 原審卷一第112頁、卷三第93頁反面、本院卷一第9頁反面、
卷二第84頁；被告曹全德部分見原審卷三第94頁；被告曹俊 清部分見原審卷一第116頁、卷三第93頁反面、94頁；被告 周朝偉部分見原審卷一第119頁；被告洪子荏部分見原審卷 一第159頁、卷三第93頁反面）等節，暨被告曹俊清、周朝 偉之辯護人均認許子敬警詢供述無證據能力（被告曹俊清部 分見原審卷一第116頁；被告周朝偉部分見原審卷一第118、 119頁）等節，均為本院所不採。至被告周朝偉之辯護人另 認洪子荏警詢供述無證據能力（見原審卷一第119頁），惟 本案遍查卷內並無洪子荏警詢供述，故其此部分意見容有誤 會，本院自無贅述此部分證據能力之有無。又本院認定林瑞 榮、邱鴻洲、許子敬警詢供述均具有證據能力，惟其等證明 力如何，核屬另事，不容混為一談，應予釐清究明。 ㈣又本院並未引述曹俊清、周朝偉警詢供述以為被告許子敬犯 罪之證據，被告許子敬之辯護人認曹俊清、周朝偉警詢供述 對被告許子敬並無證據能力（見原審卷一第112頁）一節， 本院茲不贅述此部分證據能力之有無，附此陳明。三、復按刑事訴訟法第159條之3：「被告以外之人於審判中有下 列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪 事實之存否所必要者，得為證據：……滯留國外或所在不 明而無法傳喚或傳喚不到者。」蓋被告以外之人於司法警察 機關調查中所為之陳述，性質上雖傳聞證據，惟既以刑事訴 訟法第229條至231條規定司法警察官、司法警察具有調查犯 罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫 無例外地全無證據能力，亦非所宜。再者，如被告以外之人 於檢察事務官、司法警察調查中之陳述，係在可信之特別情 況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要，而於審判程序 中，發生事實上無從為直接審理之原因時，仍不承認該陳述 之證據適格，即有違背實體真實發見之訴訟目的。又所謂「 顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違 法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原 因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證 據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力 ，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有 別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629號判決要旨參 照）。經查，證人鄭吉宏於原審、本院均經合法傳喚拘提均 未到庭，有原審送達回證、原審拘票及報告書、本院送達回 證、臺中市政府警察局太平分局105年1月8日中市警太分偵 字第0000000000號函文及隨函檢附拘票、報告書各1份在卷 （見原審卷三第16之1、70至72頁、本院卷一第189頁、卷二
第6、77、148至151頁）可按，其有傳喚不到之情形。而證 人鄭吉宏係於102年6月24日20時13分起至26分止製作警詢筆 錄，雖係夜間詢問，然尚為一般人正常作息尚未睡眠之時刻 ，其單獨接受詢問，較無庸擔心所為陳述是否影響被告等人 或第三人權益，而可較為坦蕩之供述，其於警詢時證述被害 人林瑞榮遭強盜或妨害自由過程（含時間、地點、方法等） 之構成要件事實等語明確，且就警方所提供之嫌疑人指認表 15張相片中，亦僅指認被告許子敬、周朝偉及洪子荏，對於 警詢及「嫌疑人指認表中是否還有在場之人？」時供稱：「 那麼久了已經忘記了」，並未隨意誣指他人在場甚至犯案， 警詢末並稱：（有無其他意見補充？）沒有。（以上所言是 否實在？）實在，並經其親閱無訛後簽名捺印，此有其該日 警詢筆錄在卷（見101偵27510卷七第16至17頁）可稽。查證 人鄭吉宏與被告許子敬、曹全德、曹俊清、周朝偉、洪子荏 間並無仇恨，其於警詢中尚無設詞誣陷被告許子敬、曹全德 、曹俊清、周朝偉、洪子荏之動機存在，足認證人鄭吉宏於 警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且其係 在場目擊被告許子敬、曹全德、曹俊清、周朝偉、洪子荏直 接向被害人林瑞榮為加重強盜或妨害自由犯行之人，為證明 具有極度封閉、隱密性之上揭被告為加重強盜或妨害自由等 犯罪事實存否所必要。故證人鄭吉宏於司法警察前之陳述， 顯為證明被告等人犯罪事實之存否所必要，依據刑事訴訟法 第159條之3第3款之規定，自得為證據。被告洪子荏之辯護 人爭執證人鄭吉宏警詢供述無證據能力（見原審卷三第93頁 反面、本院卷二第84頁），為本院所不採。至被告許子敬之 辯護人另以臺中市政府警察局太平分局104年10月12日中市 警太分偵字第0000000000號函覆本院稱無法提供鄭吉宏警詢 錄音光碟，認其警詢陳述不具備可信性一節（見本院卷二第 84、137頁），此部分同前二、㈠⒋述，亦為本院所不採。四、又按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。 若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被 害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴
訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248 條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證 人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬 檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而 前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆 錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質 上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除 該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯 留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳 述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告 之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之 陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判 決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身 分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人 身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前 揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因 屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成 之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1 第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即 一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法 院96年度台上字第3527號判決要旨參照）。查被告許子敬於 101年12月13日偵訊時、洪子荏於102年8月28日偵訊時，均 係以共同被告身分到庭所為陳述，雖均未經具結，惟均係於 偵查中向檢察官所為陳述，且彼時應訊時其等身分既非證人 ，即與刑事訴訟法第158條之3證人「依法應具結」之要件不 合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法 行使，且許子敬已於原審104年5月8日、22日審理時，洪子 荏已於原審104年5月22日審理時，均基於證人地位、經合法 具結，並在賦予其他共同被告暨其等辯護人對質詰問機會之 情形下為證述，則共同被告許子敬、洪子荏於偵訊時以共同 被告身分關於其他共同被告不利之供證，已屬完足調查之證 據，自皆得作為本件法院論斷之依據。被告周朝偉之辯護人 認許子敬、洪子荏偵訊供述均無證據能力一節（見原審卷一 第118、119頁），為本院所不採。
五、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法
第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159 條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之 規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（ 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所 引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法 第159條之1第1項規定之情形，且被告等人及其等辯護人除 上開一至四外，於本院依法調查上開證據之過程中，均已明 瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情事，惟被告等人及其等辯護人並未於言詞辯論終結前 聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證 之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證 據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）許子敬、曹全德、曹俊清、 洪子荏、周朝偉固不否認於前揭時、地，與被害人林瑞榮把 玩賭局時在場（指被告許子敬、曹全德、曹俊清部分），或 因發生被害人林瑞榮詐賭糾紛時在場（指被告許子敬、洪子 荏、周朝偉部分）等情，惟除被告周朝偉外，其餘被告等人 均矢口否認有何共同妨害自由之犯行，被告周朝偉雖坦承妨 害自由之犯行，惟仍矢口否認有持槍枝脅迫被害人林瑞榮之 犯行。其中：①被告許子敬辯稱：因被害人林瑞榮為詐賭行 為，遭人發現後，我基於氣憤且欲澄清非與被害人林瑞榮同 夥，故出手毆打被害人林瑞榮一巴掌。又我們於調解過程中 ，係被害人林瑞榮主動提出欲以30萬元與案外人鄭詠升商談 ，我們未曾持槍恐嚇被害人林瑞榮，案發處為我住處，我不 可能在自己住處為此行為云云；②被告曹全德辯稱：我僅在 場而未參與賭博，嗣因有人發覺詐賭情狀，全部在場之人均 被召集至樓下處，我遂將賭桌上物品收妥，亦至樓下處，經
我詢問被告許子敬始知悉因案外人鄭詠升發覺被害人林瑞榮 有詐賭情狀，我隨即至屋外車內等候，故我不清楚屋內發生 何事，亦無參與毆打被害人林瑞榮云云；③被告曹俊清辯稱 ：我雖曾至被告許子敬住處賭玩撲克牌，然我於自己賭資賭 完後，即於101年1月19日凌晨約1、2時許離開該處，我不知 被害人林瑞榮之後發生何事云云；④被告洪子荏辯稱：因案 外人鄭詠升發現被害人林瑞榮詐賭，而邀集我與被告周朝偉 一同至被告許子敬住處協助處理詐賭問題。我到場後先要被 告許子敬下樓，並說明被害人林瑞榮詐賭，待被害人林瑞榮 下樓後，雖約有2、3人毆打被害人林瑞榮，然無人手持長、 短槍。我有因林瑞榮對鄭詠升不禮貌而出手毆打林瑞榮。嗣 經被害人林瑞榮與案外人鄭詠升、另不詳之人商談後，被害 人林瑞榮即拿出30萬元，我隨即搭乘他人駕駛車輛離開現場 云云；⑤被告周朝偉辯稱：我與另名男子未曾各持長、短槍 朝被害人林瑞榮作勢欲開槍，亦無任何在場之人手持長、短 槍云云。
二、經查：
㈠按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異 時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致， 究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一