臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第773號
上 訴 人 蔡長準
訴訟代理人 林玉芬律師
複 代理人 李昭慶律師
邱晃泉律師
被 上訴人 吳榮霖
訴訟代理人 陳永昌律師
複 代理人 蔡孝謙律師
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國104年6月
29日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第1049號第一審判決提起
上訴，本院於105年2月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查 上訴人原上訴聲明（二）之備位聲明部分並未具體表明由上 訴人受償價金之範圍，且未一併表明原審訴之聲明（三）即 上訴聲明（三）之部分（見本院卷第11、12頁）。嗣於本院 審理時，就上訴聲明（二）之備位聲明部分更正為：被上訴 人應將永盛證券股份有限公司（下稱永盛公司）所發行股東 名義為吳榮霖、字號77-NE-002701至002900之記名股票200 張，每張股數1萬股，共200萬股（下稱系爭永盛股票）因公 司合併換發成以上訴人為股東名義之元富證券股份有限公司 （下稱元富公司）所發行股票147萬0,588股（無實體，下稱 系爭元富股票），於臺灣證券交易所集中市場出賣，並由上 訴人於新臺幣（下同）2 千萬元及自民國（下同）103年8月 27日起至受償日止，按年息5%計算之利息範圍內受償。另補 充上訴聲明（三）：上開第二項所命給付於原審被告李深淵 、吳鳳霞按原判決主文第一項履行之範圍內，被上訴人吳榮 霖同免給付之責（見本院卷第192頁背面），依照前開規定 ，非屬訴之變更或追加，合先敘明。
二、按當事人不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，但對於在第 一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。民事訴 訟法第447 條第1項第3款定有明文。查上訴人於原審已主張 依據讓與擔保債權契約關係向被上訴人為本件之請求，本件 上訴後，上訴人進一步表明李深淵、吳鳳霞有權代理被上訴 人而與上訴人合意成立讓與擔保債權契約，或構成表見代理
之情形而應負契約責任等語，其請求權仍為讓與擔保債權契 約關係，僅係針對原提出之攻擊防禦方法為補充陳述而已， 依照前開規定，應予准許。被上訴人抗辯上訴人於第二審始 追加新攻擊防禦方法而不合法云云（見本院卷第60頁背面） ，自無足採。
貳、實體方面：
一、上訴人聲明求為判決：
(一)原判決關於駁回上訴人對被上訴人後項之訴、該部分假執行 之聲請及訴訟費用之裁判均廢棄。
(二)先位部分：被上訴人應將系爭永盛股票因公司合併換發成系 爭元富股票（無實體）轉讓過戶予上訴人。
備位部分：被上訴人應將系爭永盛股票因公司合併換發之系 爭元富股票（無實體）於臺灣證券交易所集中市場出賣，並 由上訴人於2 千萬元及自103年8月27日起至受償日止，按年 息5%計算之利息範圍內受償。
(三)上開第二項所命給付於原審被告李深淵、吳鳳霞按原判決主 文第一項履行之範圍內，被上訴人吳榮霖同免給付之責。(四)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
(五)願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人聲明求為判決：
(一)上訴駁回。
(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
(三)如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。二、上訴人主張：原審被告李深淵與其妻吳鳳霞前向上訴人借款 5,000萬元（下稱系爭借款），簽有系爭借款契約書，並提 供永盛公司發行股票共347萬股及股票轉讓過戶申請書7紙作 為擔保，其中包括被上訴人所有系爭永勝股票在內，約定借 款期間自87年7月9日起至88年1月21日止，於李深淵、吳鳳 霞清償系爭借款後，上訴人即應退還股票，若未履行，則應 將股票過戶與上訴人。詎李深淵、吳鳳霞迄未依約清償系爭 借款，而被上訴人前經李深淵、吳鳳霞之代理，已與上訴人 成立讓與擔保之債權契約，且兩造間就系爭永盛股票是否應 返還之糾紛，亦經本院99年度重上字第233號確定判決在案 （下稱另案民事確定判決），上訴人無須返還系爭永盛股票 ，上訴人依約自得就擔保標的物即系爭永盛股票取償。縱被 上訴人並未授權李深淵、吳鳳霞代理，然被上訴人自行將系 爭永盛股票交付李深淵、吳鳳霞，且在股票轉讓過戶申請書 乙紙（下稱系爭過戶申請書）上簽章，已有授權外觀，足使 上訴人產生誤認，亦構成表見代理之情形，被上訴人仍應負 責。因永盛公司已於89年7月24日以1.36股換1股之比例與元
富公司合併，爰依據讓與擔保債權契約之法律關係，先位請 求被上訴人將系爭永盛股票依上開比例換發成系爭元富股票 後背書轉讓予上訴人；備位請求被上訴人將系爭永盛股票變 賣，由上訴人於2千萬元及自103年8月27日起至受償日止， 按年息5%計算之利息範圍內受償等語（原審對於上訴人前述 請求，判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服而提起上訴；其餘 未繫屬於本院之部分，茲不贅述）。
三、被上訴人則以：87年間因永盛公司董事長李深淵聲稱欲讓出 經營權，為使李深淵彰顯對大股東有相當程度掌控力以取信 買家順利進行合併談判，伊始於同年8月4日將系爭永盛股票 與系爭過戶申請書交付李深淵，惟並無供李深淵周轉之意， 故系爭永盛股票背面並無伊之股東印鑑，不生背書轉讓之效 力，系爭過戶申請書上伊之印文亦僅為便章而非原留存印鑑 ，其餘日期、受讓人等欄位均為空白，並未完成股票背書轉 讓手續，系爭過戶申請書上字號、張數、股數等欄位之手寫 數字，更係李深淵所填寫，伊毫不知情，伊並未授權李深淵 、吳鳳霞持系爭永盛股票為擔保向上訴人借款，兩造間並無 讓與擔保之法律關係存在。另案民事確定判決雖認定上訴人 係基於與李深淵間之約定，善意受讓系爭永盛股票而得主張 有權占有，但該判決明顯有誤，亦未認定兩造間有讓與擔保 關係存在。又李深淵、吳鳳霞係以自己名義與上訴人簽約， 並無表明代理被上訴人之意思及外觀，本件亦不構成表見代 理之情形，上訴人不得依其與李深淵、吳鳳霞間之上開約定 ，對伊請求讓與股票或變賣股票後由上訴人取償。且司法實 務並無承認讓與擔保債權契約之實例，僅有物權性之讓與擔 保，並無所謂讓與擔保債權契約存在，上訴人依此請求，自 屬無據等語，資為抗辯。
四、本件不爭執之事項（見本院卷第84頁背面、第85頁）：(一)李深淵於87年7 月間擔任永盛公司董事長，於87年8月4日出 具股票借據予被上訴人，向被上訴人借用永盛公司股票280 萬股（股票號碼002701至002900、000364至000409、000000 0至0000000、0000000至16000），其中包含系爭永盛股票即 200萬股，約定借用期間為3個月。
(二)被上訴人於87年8月4日將系爭永盛股票及系爭股票過戶申請 書1 紙交付李深淵，吳鳳霞於87年8月5日將系爭永盛股票交 付上訴人，上訴人並出具收據1 紙，上開股票背面背書欄未 經系爭股票記名股東被上訴人蓋印，上開股票過戶申請書上 所蓋被上訴人印文為真正。
(三)上訴人於88年間對被上訴人及李深淵提出詐欺刑事告訴，經 臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官提起公
訴，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以90年度易字第 662 號刑事判決被上訴人無罪，復經臺灣高等法院以91年度 上易字第2703號刑事判決駁回檢察官之上訴確定（下稱另案 刑事案件）。
(四)被上訴人對上訴人所提請求返還系爭永盛股票之另案民事確 定判決，經臺灣高等法院99年度重上字第233 號判決被上訴 人敗訴，被上訴人不服提起上訴，復經最高法院以100 年度 台上字第233號裁定駁回上訴而確定。
(五)系爭永盛股票現仍為上訴人占有中。
(六)永盛公司於89年7月24日以1.36股換1股比例與元富公司合併 ，永盛公司為消滅公司，元富公司為存續公司。系爭永盛股 票以1.36：1比例，可換得元富公司股票147萬0,588股。五、本院之判斷：
本件上訴後之爭點，經兩造同意後整理如下述項目（見本院 卷第85頁）：（一）李深淵、吳鳳霞是否有權代理被上訴人 與上訴人成立讓與擔保之債權契約？其契約內容及效力為何 ？（二）如李深淵、吳鳳霞無權代理，本件是否構成表見代 理，應由被上訴人負讓與擔保之債權契約責任？其契約內容 及效力為何？（三）上訴人依讓與擔保之債權契約關係請求 被上訴人將系爭永盛股票所有權移轉或變價交付上訴人，有 無理由？以下即分別予以說明：
(一)李深淵、吳鳳霞是否有權代理被上訴人與上訴人成立讓與擔 保之債權契約？其契約內容及效力為何？
１ 上訴人主張李深淵、吳鳳霞有權代理被上訴人與上訴人成立 讓與擔保之債權契約乙節，為被上訴人否認，自應由上訴人 就此事實負舉證之責任。查被上訴人有出借未經背書之系爭 永盛公司股票予李深淵，並在系爭股票過戶申請書上用印， 李深淵、吳鳳霞再將系爭永盛公司股票交付上訴人簽收之事 實，詳見前述不爭執事項（一）、（二）所載。系爭借款契 約書第4條、第6條固約定乙方（指李深淵、吳鳳霞）提供系 爭永盛公司股票給甲方（上訴人）；於債務不能清償時，得 將系爭永盛公司股票無條件過戶上訴人（見原審卷一第7、8 頁），然此為李深淵、吳鳳霞與上訴人間之約定，不能直接 拘束被上訴人。被上訴人雖在系爭股票過戶申請書上用印， 但未在借給李深淵之系爭永盛股票上背書，已難認被上訴人 有同意將系爭永盛公司股票以背書轉讓方式讓與上訴人作為 系爭借款擔保之意思，且李深淵、吳鳳霞亦無表明代理被上 訴人之意旨而與上訴人成立任何契約關係之事實，是上訴人 主張李深淵、吳鳳霞有權代理云云，已屬無據。 ２ 李深淵於另案刑事案件偵查中陳稱：股東有同意借股票，但
吳榮霖是董事，不同意背書等語（見臺北地檢署88年度偵字 第1611號卷第24頁）；向股東借股票去周轉，當時沒有說那 麼清楚（將股票去擔保借錢），是告訴他們要周轉，沒說同 意我處理股票，但除吳榮霖外，其他股東都在股票上背書， 且親自在股票轉讓申請書上蓋章等語（見臺北地檢署88年度 偵字第1611號卷第41頁背面；本院卷第53頁）。我向吳榮霖 借股票，之前他跟我說要與我同進退，我要賣股票的話，他 也要賣，但和本次股票無關。吳榮霖是永盛的董事，若轉讓 的話會失去董事身分，所以吳榮霖不肯蓋圖章等語（見臺北 地檢署89年度偵續字第108號卷第30頁；本院卷第47頁）。 足認被上訴人自始即因永盛公司董事身分而未在出借予李深 淵之系爭永盛股票上背書，顯無轉讓系爭永盛股票所有權之 意思，遑論同意李深淵有權處分系爭永盛股票或授權李深淵 將系爭永盛股票讓與他人。
３ 上訴人於另案刑事案件審理中陳稱：伊認為股票在伊手上有 轉讓書，不知道沒上市股票沒背書根本沒用。…當時沒有要 求吳榮霖背書，伊是針對李深淵。…後來有要求他們補背書 但他們根本沒有做等語（見臺北地院90年度易字第662 號卷 一第33頁）；於另案民事確定判決審理時陳稱：伊不知道被 上訴人是否知道李深淵把股票交付，股票交付時並未背書， 後來發現再將股票拿回去請他們背書，李深淵及被上訴人不 願意；伊未因讓與擔保取得股票所有權等語（見臺北地院99 年度重訴字第43號卷二第9頁背面、第10頁）。可見上訴人 當時主觀上之交易對象為李深淵、吳鳳霞，而非被上訴人之 事實。
４ 另證人賴啟川證述：我是永盛公司董事，李深淵要向華隆買 回永盛的股票，沒有錢，說要以永盛的股票擔保，要我幫他 找金主，我才去找上訴人，以電話聯絡李深淵，由上訴人與 李深淵直接談，內容我不知道，股票是何人名字也沒說等語 （見臺北地檢署88年度偵字第1611號卷第95頁背面；本院卷 第50頁）。僅能證明其有介紹李深淵向上訴人接洽系爭借款 並以永盛公司股票作擔保之事實，但無從證明被上訴人有授 權李深淵、吳鳳霞代理而與上訴人合意成立任何契約關係。 ５ 綜上，足認被上訴人並無授權李深淵、吳鳳霞代理其將系爭 永盛股票以背書轉讓方式移轉所有權予上訴人作為系爭借款 擔保之意思，且上訴人係與李深淵、吳鳳霞合意成立契約關 係，並非與被上訴人合意成立契約關係，姑不論所謂讓與擔 保關係是否僅有物權性而無債權契約成立之可能，李深淵、 吳鳳霞既未經授權而有權代理被上訴人與上訴人成立任何契 約關係，則上訴人前揭主張，顯無可採。
６ 至上訴人主張另案民事確定判決認定李深淵交付系爭永盛股 票予上訴人，係作為債權之擔保，如未償還，應經過清算就 系爭永盛股票取償，上訴人有權占有系爭永盛股票，無庸返 還系爭永盛股票予被上訴人，可認兩造間成立讓與擔保債權 契約關係，已發生爭點效云云。惟另案民事確定判決僅認定 「上訴人與李深淵間有讓與擔保之約定」，上訴人基於與李 深淵間之讓與擔保關係而善意受讓系爭永盛股票，屬有權占 有，故被上訴人不得請求返還，並未就兩造間是否成立讓與 擔保之法律關係予以認定（詳參系爭確定判決第6、7頁，見 原審卷一第13、14頁），是另案民事確定判決就本項爭點不 生爭點效之問題，上訴人此部分主張，委無足採。(二)如李深淵、吳鳳霞無權代理，本件是否構成表見代理，應由 被上訴人負讓與擔保之債權契約責任？其契約內容及效力為 何？
１ 上訴人雖主張伊收受之系爭永盛股票為記名股票，並有被上 訴人用印之系爭股票過戶申請書為證，足使伊誤認李深淵、 吳鳳霞有權代理被上訴人而同意以系爭永盛股票作為擔保， 被上訴人自應負表見代理之責任云云。惟查，李深淵、吳鳳 霞雖將系爭永盛股票交付上訴人，並約定系爭借款未清償時 同意過戶予上訴人，然此僅為李深淵、吳鳳霞與被上訴人間 之約定，如有違約，係李深淵、吳鳳霞應負契約責任，李深 淵、吳鳳霞並無表明代理被上訴人而與上訴人成立任何契約 關係之意思及外觀，既無代理之外觀，自無從構成民法第16 9條規定表見代理之情形，上訴人前揭主張，要無可採。 ２ 且被上訴人僅簽立系爭股票過戶申請書，卻未同時在系爭永 盛股票上背書轉讓，李深淵向被上訴人借用包括系爭永盛股 票在內之280萬股之股票，並出具股票借據載明借用期為3個 月等語（見原審卷一第50頁），堪認被上訴人僅同意短期出 借股票予李深淵而已，並無轉讓系爭永盛股票或同意作為系 爭借款擔保之意思，被上訴人辯稱將股票借給李深淵，係便 利李深淵談判經營權轉讓事宜，彰顯大股東影響力（見本院 卷第66頁），並表明與李深淵同進退等語（見另案民事確定 判決本院卷第51頁背面），應屬可採。況李深淵並未將上開 借得280萬股之股票全部交付上訴人，而僅交付上訴人其中 部分之系爭永盛股票，益證李深淵係基於自己之利益及考量 而分別與兩造各自達成意思表示之合致，易言之，李深淵向 被上訴人借用280萬股之股票，與李深淵、吳鳳霞向上訴人 借得系爭借款而提供系爭永盛股票作擔保，要屬不同之法律 關係，上訴人將兩者混為一談，而主張被上訴人同意出借系 爭永盛股票即屬有授予代理權之外觀或知李深淵、吳鳳霞表
示為其代理人而不為反對之意思表示，應負授權人責任而構 成表見代理云云，自無足採。
(三)上訴人依讓與擔保之債權契約關係請求被上訴人將系爭永盛 股票所有權移轉或變價交付上訴人，有無理由？ 兩造間並無經由李深淵、吳鳳霞代理而成立任何契約關係， 亦無構成表見代理之情形，已詳如前述，自無成立所謂讓與 擔保債權契約關係之事實，則上訴人據此請求被上訴人將系 爭永盛股票所有權移轉或變價交付上訴人云云，並無理由。六、綜上所述，上訴人依讓與擔保之債權契約關係，先位請求被 上訴人將系爭永盛股票所有權移轉，備位請求被上訴人將系 爭永盛股票變價交付上訴人，並主張被上訴人於李深淵、吳 鳳霞按原判決主文第一項履行之範圍內，同免給付之責，均 非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並 無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 25 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 王漢章
法 官 林俊廷
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 25 日
書記官 鄭淑昀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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