臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第490號
上 訴 人 詹 賢
詹英太
共 同
訴訟代理人 詹順發律師
被 上訴人 吳天來
吳信義
吳信禮
吳信祥
吳信雄
何陳春
吳惠英
共 同
訴訟代理人 林育杉律師
上列當事人間請求租佃爭議事件，上訴人對於中華民國103年10
月22日臺灣士林地方法院103年度訴字第86號第一審判決提起上
訴，本院於105年1月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴，及其假執行之聲請，暨該訴訟費用部分，均廢棄。
被上訴人吳天來、吳信義、吳信禮、吳信祥、吳信雄、吳惠英、何陳春應共同將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號、面積貳仟伍佰叁拾貳點零肆平方公尺土地騰空返還上訴人。被上訴人吳天來、吳信義、吳信禮、吳信祥、吳信雄、吳惠英、何陳春應自民國壹佰零貳年拾壹月叁拾日起至返還前揭土地之日止，按年給付上訴人新臺幣壹萬壹仟元。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人共同負擔，駁回上訴部分第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
本判決第二、三項所命給付，於上訴人以新臺幣叁佰捌拾捌萬叁仟元供擔保後，得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹仟壹佰陸拾肆萬柒仟叁佰捌拾肆元預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、按出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應由當地鄉（ 鎮、市、區）公所耕地租佃委員會調解；調解不成立者，應 由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會調處；不服調處者 ，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會移送該管司法機 關，司法機關應即迅予處理，並免收裁判費用；前項爭議案 件非經調解、調處，不得起訴，耕地三七五減租條例第26條 第1項、第2項前段定有明文。本件兩造就坐落臺北市○○區
○○段○○段000地號土地（下稱系爭耕地）發生租佃爭議 事件，因上訴人不服臺北市政府耕地租佃委員會調解、調處 結果，由該府移送審理，有臺北市政府民國103年1月6日府 地權字第00000000000號函及檢附調處筆錄、調解筆錄可稽 （見原審卷第6至10頁），是上訴人提起本訴，合於規定。二、上訴人主張：伊與被上訴人就系爭耕地訂有「北投區投泉字 第37號」私有耕地三七五租約（下稱系爭租約），被上訴人 未將系爭耕地作為種稻等農作使用，在其上搭設非農用之寮 舍、貨櫃、放置廢棄車輛，堆置寶特瓶與空瓶等資源回收物 與廢棄物，變更應為耕作之使用目的，未自任耕作，依耕地 三七五減租條例第16條第1項規定，系爭租約無效。又被上 訴人於99年至101年間，在系爭耕地上搭設寮舍、貨櫃與放 置貨車、堆置寶特瓶與空瓶等資源回收物、廢棄物，將土地 大面積拋荒，不為耕作繼續1年以上，違反耕地三七五減租 條例第17條第1項第4款規定，伊得終止租約，即使被上訴人 於事後復耕，亦不影響已無效或終止租約之效力；系爭租約 既無效或已終止，伊得依民法第455條、第767條規定請求被 上訴人返還系爭耕地；另被上訴人占有系爭耕地係無法律上 之原因受有利益，致伊受有損害，伊得依民法第185條、第 179條規定請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，即自 調解翌日起至返還系爭耕地之日止，依系爭耕地申報地價年 息10%計算，按月連帶給付新臺幣（下同）2萬5,320元等語 。聲明：㈠被上訴人應將系爭耕地騰空返還上訴人。㈡被上 訴人應自102年11月30日起至返還系爭耕地之日止，按月連 帶給付上訴人2萬5,320元。㈢請准供擔保為假執行。原審為 上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判 決廢棄。㈡被上訴人應將系爭耕地騰空返還上訴人。㈢被上 訴人應自102年11月30日起至返還系爭耕地之日止，按月連 帶給付上訴人2萬5,320元。㈣請准供擔保為假執行。三、被上訴人則以：伊等於系爭耕地現場有種植蔬菜、果樹及花 卉，從未將系爭耕地轉租、轉讓或借與他人，均由伊等自任 耕作；雖系爭耕地上有搭設簡易寮舍、放置貨櫃、貨車與雜 物，但寮舍與貨櫃破舊，係放置農用工具與雜物，無法供人 居住或使用，臺北市政府北投區公所（下稱北投區公所）於 102年11月28日現場複勘時，原搭設之寮舍、貨櫃，與堆置 之雜物均已清除完竣，並有種植作物，可見耕地並無荒廢， 而依上訴人提出之空照圖，顯示系爭耕地之綠色部分為伊等 種植之果樹及具有經濟價值之花卉、蔬菜，因花卉、蔬菜及 果樹高低不同，從高空往下看即呈現不規則形狀，顯無大面 積拋荒之情形，系爭耕地既種滿果樹及有經濟價值之花卉、
蔬菜，益徵伊等確有自任耕作，並無上訴人所稱之未自任耕 作或不為耕作繼續一年以上之事實等語。答辯聲明：上訴駁 回。如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
四、查系爭耕地之地目田，為上訴人共有，於38年8月10日訂有 系爭租約，原承租人陳圡水於90年5月6日死亡，由其配偶吳 盛、子吳信行、吳天來、吳信義、吳信禮、吳信雄、吳信祥 與養女何陳春繼承並續約，吳信行於98年7月2日死亡，其女 吳惠英繼承，吳盛於101年2月11日死亡，由被上訴人共同繼 承，被上訴人於102年6月28日向北投區公所申請系爭租約變 更登記，經北投區公所於102年7月11日會勘完畢，因上訴人 於102年7月26日提出異議，上訴人乃向臺北市政府耕地租佃 委員會聲請租佃爭議調解與調處，有土地登記謄本、戶籍謄 本、申請書、繼承系統表、北投區公所經字第00000000000 號函、會勘紀錄及照片、租賃土地之標示及租額清單等可參 （見原審卷第23至42、57至64、79、95、183至188、194頁 ），堪信為真。
五、上訴人主張被上訴人在系爭耕地上搭設寮舍、貨櫃，放置廢 棄車輛，並堆置資源回收物與廢棄物，已變更應為耕作使用 之目的，有「未自任耕作」之情形，依耕地三七五減租條例 第16條第1項規定系爭租約無效等語，為被上訴人所否認， 並以前詞置辯。查：
㈠依北投區公所於102年7月11日至現場會勘時所作紀錄第6點 「會勘結論」記載：「首揭1筆農地（泉源段2小段204地號 ），經現場會勘，主要種植蔬菜、果樹及花卉，搭設寮舍及 貨櫃與堆置雜物等」，有上開會勘紀錄可參（見原審卷第29 頁），依該次會勘所拍攝之現場照片所示，其中照片(7-4) 為「搭設寮舍二間」，寮舍內外均堆置雜物（同上卷第31頁 反面），照片(7-5)所示為「搭設貨櫃一棟」、「內置機具 」等（同上卷第32頁），該照片顯示貨櫃破舊有生鏽，貨櫃 內、外堆置大型塑膠袋盛裝雜物，貨櫃內亦放置腳踏車、塑 膠桶及攪拌混凝土用之大鍋等物，而照片(7-6)所示為「堆 置廢棄物」、「堆置資源回收物品」（同上卷第32頁反面） ，有類似腳踏車之鐵輪圈之廢棄物，應非採收農作物之推車 ，照片(7-7)所示為「搭設貨車一部」、「廢棄寮舍一間」 （同上卷第33頁），貨車上堆置水桶；而證人即北投區公所 負責土地租佃業務及農業相關業務課員葉櫻芬證稱：「…（ 102年7月間是否有到臺北市○○區○○段0○段000地號現場 會勘？提示原審卷第29頁）是的。（提示原審卷第30到33頁 ，上面照片是否你拍攝的？）是我拍的。（所拍的照片就是 204地號當時的現況？）是的。（當時土地上的現況都做何
使用？）大部分有種植作物，因為是山坡地，會分成種植不 同作物，有些如照片所示，會有一些工寮（簡易寮舍）、貨 櫃屋、堆放雜物的小房子，貨櫃裡面放作土木的工具及農具 ，混雜放在一起。（提示照片，現場有一部貨車？）貨車也 有在現場。（貨車上放水桶？）如照片所示有放水桶，堆疊 上去。（貨櫃及貨車是何人的？）不確定是何人的，因現場 拍照時，東西就已經放在那邊，就不會去問是何人的。（除 你剛剛所說土地上有工寮、貨櫃、種植作物外，有無作其他 用途？）沒有。（種植的作物是那些種類？）種的東西蠻雜 的，有蔬菜類、果樹類，及一些花卉混雜，不太能分的出來 確定是什麼植物或蔬菜。（現場有無荒蕪沒有耕作的情形？ ）因為現場屬於坡地，坡地大部分都有種植，有一些如工具 間，或堆置的東西，幾乎都有在種植。（除了102年7月10日 現場履勘外，有無其他時間去看過現場？）在雙方租佃調解 會議之前，有去做過現場勘查。（在調解會議大約幾天前？ ）我不記得了。（當時現場情況如何？）有整理改善過，雜 物、貨車都有移除，該種植的還是有，另有再補強種植一些 作物…（提示原審卷第143至144頁原證四照片，照片是否就 是證人當天看到的情形？）當時的狀況沒有全部都記得很清 楚，我只針對我所照過的部分比較瞭解，因為照片上面沒有 日期，我無法比對是否是我當時去照的情形。（現場有無看 到堆放寶特瓶、垃圾？）沒有垃圾，有寶特瓶，有不少寶特 瓶，但據佃農說這是要做防蚊的容器。…」（見本院卷第13 5頁反面至136頁反面），是依前揭會勘紀錄、照片及證人葉 櫻芬所述，系爭耕地除種植農作外，確有部分土地上搭設寮 舍二間、貨櫃一座，放置貨車一部、廢棄寮舍一間，而寮舍 之內、外堆置大型塑膠袋盛裝雜物，貨櫃內堆置腳踏車、塑 膠桶、攪拌混凝土用大鍋與作土木用之工具等，貨車上則放 置堆疊水桶，現場並堆放許多寶特瓶與空瓶等資源回收物與 雜物，可見被上訴人就系爭耕地確有部分土地未做為農耕使 用甚明。
㈡又上訴人於原審提出之照片（見原審卷第166至171頁）係上 訴人孫女詹婷琇於102年7月11日北投區公所會勘時所拍攝之 照片，此據證人詹婷琇證稱：「…102年7月11日我有去過現 場，我去拍照。…（提示原審卷第166到171頁，這些照片是 你拍的？）我拍的。現場拍的。…（拍的位置在現場的哪個 位置？）在馬路邊。（那個地方是否有一棵大樹？）是的。 （照片上的這些東西是否在大樹下？）面對大樹的右側。（ 你拍的照片中這些袋子裡面裝的是什麼？）寶特瓶及一些罐 子。（是否是垃圾？）看起來像垃圾，應該是垃圾。（東西
有多少？）分佈在不同的地方，都有。（放置的主要部分的 面積有多大？）大約法庭大小的八分之一左右，大約3公尺 ×3公尺，每一區都有一點一點，大約有四、五個地區，差 不多都有瓶瓶罐罐，就像照片上所拍的。…」（見本院卷第 201至203頁），對照前揭102年7月11日現場會勘之照片(7 -6)（同上卷第32頁反面照片），均有鐵架及兩塊類似彈簧 床等物體，位置相同，可見上開照片確由證人詹婷琇於上開 期日在現場所拍攝甚明；依上開照片(8)、(9)、(10)、(11) （見原審卷第168頁），比對照片(1)之黑色圍網內即為系爭 耕地內之部分位置（同上卷第166頁），而照片(2)、(3)、( 4)、(5 )、(7)號，則為上開照片(1)內各處近照（同上卷第 166頁反面、第167頁），顯示其內堆置數量龐大之寶特瓶、 紙類回收物及雜物等，而照片(6)所示系爭耕地內之電線桿 附近，長滿爬藤、蕨類、亂木與雜草（同上卷第167頁反面 ），可見該處拋荒未耕作甚久，而照片(10)、(11)所示，現 場堆置雜物（同上卷第168頁反面）。另照片(12)、(13)、( 16)（同上卷第169、170頁），對照前揭照片(7-4)、(7-7) （同上卷第31頁反面、第33頁），為同一處之寮舍與小貨車 ，該處內外均堆置雜物，並無耕作之情形。又照片(14)（同 上卷第169頁反面）與(7-4)（同上卷第31頁反面照片）明顯 可見廢棄物棄置於帆布內，其上長滿爬藤植物，足見該處所 堆置之物品棄置已久，而照片(12)、(15)、(16)（同上卷第 169、1 70頁）與照片(7-7)（同上卷第33頁），為同一部廢 棄腐鏽之貨車，其上亦長滿爬藤、雜木叢生；而照片(17)、 (18)、(19)（同上卷第170頁反面、171頁）顯示棄置雜物於 不同地點，同是未耕作之情形。參照被上訴人所提出於原審 103年6月13日履勘時所拍攝之照片（同上卷第149至151頁） ，比對上開照片(12)、(13)、(16)（同上卷第169、170頁） 與(7-4 )、(7-7)（同上卷第31頁反面、第33頁），為同一 位置，其中照片3、4、A、B、C（同上卷第149至151頁）， 已在同一地點種植各式植物與蔬菜，可見先前放置寮舍、貨 櫃、貨車及堆置雜物之處所，並非不能耕作，係被上訴人未 為耕作而做為堆置雜物使用。
㈢依原審於103年6月13日履勘現場之勘驗測量筆錄所載：照 片編號1（原審卷第147頁），（上訴人稱該處原來放置廢棄 貨車）現耕植地瓜葉、西谷米。照片編號2（原審卷第148 頁），（上訴人稱該處原來是廢棄寮舍）現種植地瓜葉。 照片編號3（原審卷第149頁），該處現是種植西谷米，…該 處目前有種植部分樹木（被上訴人稱其中一棵為琵琶，其他 為芭樂、橘子、櫻花、桃子樹），及蔥、紅菜等蔬菜作物。
照片編號A處（同上卷第150頁）之樹木要多少時間？被上 訴人吳信祥稱上開樹木大約要3-13年。（惟上訴人稱這些樹 木是移植，不是種植）。照片編號B（同上卷第151頁）， （上訴人稱該處原本放置貨櫃，即原審卷第32頁上方照片） 該處現係種植四季豆。照片編號4（同上卷第144頁反面） 顯示該處原本是堆置資源回物和雜草（與同上卷第32頁反面 下方照片是同一地點），該照片所示最大樹木，吳信祥當場 指出該棵樹木，樹幹底部突起圓弧狀，確與卷第32頁反面下 方照片樹木型態相符，應為同一棵樹木。照片編號4（同上 卷第149頁）所示位置現種植地瓜葉、芋頭、香蕉、黃薑、 栗子樹等農作物。同上卷第32頁反面上方照片所示2片水泥 塊，上訴人稱是黑色廢棄物，被上訴人稱原本是放在水溝上 面當作渡橋用，因市政府施工興建水溝蓋，才將2塊移到旁 邊放置水溝蓋現已興建完成。原審卷第31頁反面下方照片所 示搭蓋寮舍處，被上訴人稱藍色布蓋住的是鐵牛車、鋤頭， 另外裡面放置肥料、畚箕（上訴人稱堆置雜物，與農作無關 ）。而現在該處位置種植秋葵、地瓜葉、韭菜、葫瓜、南瓜 。…原審卷第33頁上方照片（上訴人稱原本就是寮舍，都 是放置廢棄物；被上訴人稱寮舍裡面是放肥料和抓果蠅瓶罐 。）該處現種植地瓜葉。前述位置之現場情形，如前述勘驗 筆錄，其餘農地現場均有種植作物及果樹且地面有整地之痕 跡，有部分作物明顯可見是近期新種植之葉菜類。」（見原 審卷第138至140頁），可見於102年7月11日北投區公所會勘 系爭耕地現場時，系爭耕地上確有設置寮舍、貨櫃、堆置貨 車、堆放寶特瓶與空瓶等資源回收物與雜物之情形，嗣103 年6月13日原審於現場履勘時，被上訴人已就系爭耕地整地 ，並補種蔬菜等農作物。是上訴人主張至102年7月11日時， 被上訴人就系爭耕地有上開設置寮舍、貨櫃、堆置貨車、堆 放寶特瓶等資源回收物與雜物，就系爭耕地有部分土地未自 任耕作之情形，應堪認定。
㈣雖被上訴人稱證人詹婷琇未於履勘時到場，其所為證言不可 採，而伊等於系爭耕地上確有種植蔬菜、果樹及花卉，系爭 耕地上之寮舍及貨櫃等係放置與耕作有關之肥料、農藥，與 割草機等農用工具，而收集之寶特瓶與空瓶亦為農用捕蠅器 云云。惟：
⑴證人詹婷琇已具結作證（見本院卷第204頁），如有不實陳 述須負偽證罪刑責，已足擔保所述之真正，且依其拍攝之照 片（見原審卷第166至171頁），與北投區公所於102年7月11 日現場會勘時所拍攝照片（同上卷第30至33頁）比對，二者 照片所示內容相符，亦詳如上述，故其所為證述及其所拍攝
之照片，自足採信，被上訴人空言指摘其證詞不可信，難認 有據。
⑵依北投區公所102年7月11日會勘紀錄及照片所示，系爭耕地 上確有搭設寮舍、貨櫃、堆置貨車與放置保特瓶與空瓶等回 收物與雜物之情形（見原審卷第29至至31頁），又依詹婷琇 於上開履勘現場拍攝照片之(2)至(5)、(7)至(13)、(16)至( 19 )，均是寶特瓶與空瓶混雜，依照片所示內容，於系爭耕 地之現場並無吊掛任何寶特瓶或空瓶做為「捕蒼蠅」用之情 形，顯非「捕蒼蠅」用具，可見上開寶特瓶與空瓶均為資源 回收物，就此對照上開會勘結論（見原審卷第29頁）及照片 7 -6之註記堆置資源回收物品（同上卷第32頁反面下幀）益 明，另照片(6)、(8)至(13)、(15)至(18)等顯示，系爭耕地 到處都是廢棄物，雜草叢生，顯無「種植農作」，而照片(7 -5)之貨櫃內（同上卷第32頁），並無被上訴人所稱之竹製 耙具、肥料、農藥、割草機等農具，而係堆置：(A)塑膠桶 。(B)腳踏車。(C)一只雙耳並有水泥渣之大鍋。顯為翻攪混 凝土用之土木工程用具，並非農用器具，被上訴人於原審亦 自認係「堆置雜物、工具等」（同上卷第75頁反面之103年4 月15日準備書狀壹），此與證人葉櫻芬所稱「貨櫃裡面放 作土木的工具」等語相符（見本院卷第135頁反面）。 ⑶被上訴人另提出照片D-1至D-3顯示有放置肥料、十字鎬、鏟 子、繩索與農藥噴灑器（見原審卷第152至153頁），然上開 照片所示之物品，與北投區公所於102年7月11日會勘時就貨 櫃內拍攝照片所示之物品並不相同（見原審卷第32頁），難 認被上訴人提出之照片D-1至D-3所示均為貨櫃內之物品；再 被上訴人提出自99年5月29日至104年8月26日止購買農作種 子估價單影本共107紙（見本院卷第120至133頁），然上開 「估價單」並無出賣人之記載，已難認為真，況被上訴人係 在系爭耕地之部分土地上設置寮舍、貨櫃、堆置貨車、堆放 寶特瓶等資源回收物與雜物，有不自任耕作之情形，此與其 有在系爭耕地上種植農作物之事無涉，是被上訴人上開所辯 ，尚非可採。
㈤按耕地三七五減租條例所訂立之租賃契約，承租人應以租賃 物（耕地）供耕作之用，且應自任耕作。如承租人變更耕作 之使用目的，改充耕作以外之使用，即屬不自任耕作，依耕 地三七五減租條例第16條第2項規定，原訂租約應歸無效。 又承租人應自任耕作，承租人違反此項規定時，原訂租約無 效，即耕地承租人就承租耕地之一部不自任耕作，依耕地三 七五減租條例第16條第2項規定，其「全部」租約均歸於無 效。有最高法院72年度台上字第1556號、99年度台上字第33
9號判決要旨可參。所謂原訂租約無效，係指原訂租約於承 租人有不自任耕作情事時，原訂租約無待於另為終止表示， 當然向後失其效力，租賃關係因而歸於消滅而言（最高法院 80年台再字第15號判例、95年度台上字第1911號判決意旨參 照），本件依上開會勘紀錄及現場照片所示，被上訴人確有 於系爭耕地上設置寮舍、貨櫃、放置貨車、堆置資源回收物 與廢棄雜物等分散各處，將系爭耕地之部分土地供作與耕作 目的無關之非農用使用之情形，業如上述，揆諸上開說明， 被上訴人就承租耕地有一部不自任耕作之事實，依耕地三七 五減租條例第16條第2項規定，其「全部」租約應歸於無效 ，則上訴人主張因被上訴人就系爭耕地有一部不自任耕作， 全部租約歸於無效，應屬有據。至於上訴人另主張系爭租約 亦有耕地三七五減租條例第17條第1項第4款非因不可抗力而 繼續1年以上不為耕作一事，因本件已符同條例第16條第1項 不自任耕作規定而無效，故其上開主張，已無審究之必要， 併此敘明。
㈥耕地三七五減租條例第16條第2項所謂原訂租約無效，係指 承租人違反前項所定不自任耕作或轉租之限制時，原訂租約 無待於另為終止表示，當然向後失其效力，租賃關係因而歸 於消滅而言，非謂租賃關係自始不存在，故出租人應有租賃 物返還請求權，此觀諸同條項後段：『得由出租人收回自行 耕種或另行出租』之規定自明，有最高法院80年台再字第15 號判例可供參照。且承租人於租賃關係消滅後無正當權源續 予使用原承租耕地，即屬無權占有，土地所有人亦得依民法 第767條規定請求返還。系爭租約因被上訴人就系爭耕地有 一部不自任耕作而歸於無效，兩造間之租賃關係因之消滅， 則上訴人主張依民法第455條、第767條規定請求被上訴人返 還系爭耕地，即屬可採。
㈦另無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會 之通常觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照），被 上訴人本於系爭租約而占有系爭耕地，因其不自任耕作致系 爭租約歸於消滅，租賃關係因之終止，其仍占有系爭耕地即 為無權占有，而其無權占有系爭耕地受有利益，與上訴人因 不能使用系爭耕地而受有損害之間具相當因果關係甚明，是 上訴人主張依不當得利之法律關係請求被上訴人返還無權占 有系爭耕地相當於租金之利益，應屬有據。被上訴人依系爭 租約承租系爭耕地之租金為每年1萬1,000元，為兩造所不爭 執（見本院卷第236頁），是被上訴人占有系爭耕地所能獲 得之利益，即為上開租金利益，則上訴人請求被上訴人返還 相當於租金之不當得利，即應以每年租金1萬1,000元為計算
，另上訴人請求自本件於102年11月29日調解不成立（見原 審卷第8頁）翌日即102年11月30日起至返還系爭耕地之日止 之不當得利（見本院卷第235頁），故其請求自102年11月30 日起按年給付1萬1,000元，為有理由，應予准許，惟上訴人 逾此數額之請求，則屬無據，不應允許。
㈧連帶債務之成立，以債務人明示或法律有規定者為限（民法 第272條規定參照），本件上訴人並未證明被上訴人有就上 開不當得利明示負連帶責任，而民法關於不當得利亦無明文 規定成立連帶債務，從而被上訴人就上開不當得利1萬1,000 元部分，僅負共同給付責任，上訴人請求被上訴人連帶給付 ，尚屬無據。
六、綜上所述，上訴人依耕地三七五減租條例第16條第1項及民 法第455條、第767條、第179條規定，請求被上訴人將系爭 耕地騰空返還上訴人，及自102年11月30日起至返還系爭耕 地之日止，按年給付上訴人1萬1,000元，於法有據，應予准 許，其餘請求，則屬無據，不應准許。原審就上開應准許部 分，為上訴人敗訴之判決及駁回該部分假執行之聲請，自有 未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為 有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示，並依 兩造聲請，各酌定相當之擔保金額為准、免假執行之宣告。 至於不應准許部分，原審駁回上訴人之請求及假執行之聲請 ，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求 予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後， 認與本判決之結果不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第390條第2項、第3 92條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 23 日
民事第八庭
審判長法 官 盧彥如
法 官 王幸華
法 官 潘進柳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 2 月 24 日
書記官 李翠齡
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。