確認優先承購權不存在等
臺灣高等法院(民事),重上字,104年度,126號
TPHV,104,重上,126,20160203,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度重上字第126號
上　訴　人　榮鑫實業股份有限公司
法定代理人　李麗生
訴訟代理人　戴森雄律師
　　　　　　郭睦萱律師
上　一　人
複　代理人　蘇家弘律師
被　上訴人　甘賴榮玉
訴訟代理人　朱增祥律師
　　　　　　李傳侯律師
　　　　　　李建慶律師
被　上訴人　春煇建設股份有限公司
法定代理人　黃寶健
被　上訴人　麗晶企業股份有限公司
法定代理人　周哲宇
訴訟代理人　葉瑞祺
上列當事人間確認優先承購權不存在等事件，上訴人對於中華民
國103 年12月31日臺灣臺北地方法院102 年度訴字第1230號第一
審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必 要時為限；於此情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造 同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事 訴訟法第451 條第1 、2 項定有明文。所謂訴訟程序有重大 之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決 內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審 辯論及判決之基礎者而言。另按「有下列各款情形之一者， 其判決當然為違背法令：…四、當事人於訴訟未經合法代理 者」，民事訴訟法第469 條第4 款亦定有明文，而「當事人 無訴訟能力而未由法定代理人代理，或其法定代理人無代理 權，或未受必要之允許，又或當事人之訴訟代理人無代理權 ，皆屬民事訴訟法第四百六十九條第四款所謂當事人於訴訟 未經合法代理」（最高法院18年度上字第1887號判例參照） 。
二、經查，被上訴人春煇建設股份有限公司（下稱春煇公司）之 法定代理人為黃寶健，有公司基本資料列印及股份有限公司 變更登記表可稽（見本院卷二第81至82頁、第110 至112 頁



），黃寶健前雖經原法院於民國（下同）102 年7 月15日以 102 年全字第292 號裁定，禁止其行使董事職權（下稱系爭 假處分裁定），原法院並於102 年9 月13日以102 年度司字 第190號裁定選任林志豪律師為春煇公司之臨時管理人（下 稱系爭選任裁定，見原審卷二第36頁），然系爭假處分裁定 經本院於103 年8 月29日以103 年度抗更㈠字第12號裁定廢 棄，駁回假處分之聲請（見原審卷二第203 至209 頁），經 最高法院於103 年11月28日以103 年度台抗字第1042號裁定 駁回再抗告確定（見本院卷二第136 頁）；系爭選任裁定則 經原法院於102 年12月26日以102 年度抗字第358 號裁定廢 棄，駁回選任臨時管理人之聲請（見原審卷二第191 至193 頁），再經本院於103 年4 月30日以103 年度非抗字第11號 裁定駁回再抗告確定（見原審卷二第177 至180 頁）。準此 ，黃寶健於103 年12月28日第一審言詞辯論終結時，為春煇 公司之董事長，其行使董事之職權未遭禁止。
三、春煇公司之法定代理人於原審辯論終結時為黃寶健，已如前 述，原審審理期間，誤以張遠捷為春煇公司之法定代理人， ，未經通知春煇公司之法定代理人黃寶健，即於103 年12月 18日言詞辯論終結，春煇公司於訴訟顯未經合法代理，其訴 訟程序當然違背法令。再當事人法定代理權有無欠缺，為法 院應依職權調查之事項，乃原審未察，對未經合法代理之春 煇公司逕為實體之判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基 此所為之判決，亦屬違背法令。又當事人於訴訟合法代理之 欠缺，無論訴訟至如何程度，雖均得補正，惟本院於105 年 1 月11日函文通知春煇公司之法定代理人黃寶健，就本件原 審判決有前述之重大瑕疵，請文到10日內具狀陳報是否同意 本件依民事訴訟法第451 條第2 項規定，仍由本院即二審法 院為裁判，而該函文已於105 年1 月14日送達春煇公司，有 送達證書可證（見本院卷二第153 頁），春煇公司逾期迄未 表示任何意見，難認同意本院為裁判，則為維持審級制度， 並保障當事人之程序權，自有將本件發回原審法院更為裁判 之必要。從而，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄為有理由 ，爰不經言詞辯論將原判決廢棄，發回原審法院重行審理， 以符法制。
四、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第451 條第1 項、第453 條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 3 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳慧萍




法 官 周群翔
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 15 日
書記官 顧哲瑜
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。