臺灣高等法院民事判決 104年度醫上易字第7號
上 訴 人 陳俊維
衛生福利部基隆醫院
法定代理人 王文彥
共 同
訴訟代理人 許世正律師
被 上訴人 謝鶴年
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對中華民國104 年9 月
22日臺灣基隆地方法院101 年度醫字第3 號第一審判決提起上訴
，本院於105 年2 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊之父親謝壽祺（下逕稱姓名）因胃癌於民 國（下同）99年5 月12日在被上訴人衛生福利部基隆醫院（ 原名行政院衛生署基隆醫院，下稱基隆醫院）接受該醫院所 雇用之醫師即上訴人陳俊維（下逕稱其姓名）實施胃癌切除 手術。詎陳俊維術後疏未注意謝壽祺腹部滲漏、感染情形， 遲至99年6 月7 日始將謝壽祺轉送訴外人行政院國軍退除役 官兵輔導委員會台北榮民總醫院急救（下稱台北榮總）。陳 俊維延誤治療時機，致謝壽祺急救無效，於99年7 月8 日因 腹部滲漏、感染引發腹膜炎造成敗血症不幸死亡。伊因此支 出喪葬費新臺幣（下同）30萬元受有損失，且伊頓失至親， 痛苦難喻，精神上損害以30萬元計算，合計受有60萬元之損 害。陳俊維之醫療過失比例為40 %，應賠償伊24萬元，基隆 醫院依民法第188 條第1 項規定應負連帶賠償責任。爰依侵 權行為之法律關係，請求上訴人連帶給付伊24萬元，及均自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等 語。（被上訴人於原審請求逾前述部分，經原審駁回，未據 上訴，已告確定，非本院審理範圍，茲不贅述）二、上訴人則以：醫學治療本有不確定性，陳俊維所為診斷、手 術時、手術後之處置，均屬妥適，符合醫療常規，無被上訴 人所指疏於檢查、治療致延誤治療時機之醫療過失。謝壽祺 接受手術時高齡81歲，有心肺疾病及糖尿病併發症等病史， 其於手術後第19天發生滲漏，為自身因素所致，十二指腸縫 合處滲漏，非謝壽祺之死因等語置辯。
三、被上訴人於原審聲明：上訴人應給連帶給付被上訴人100 萬 元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計 算之利息。上訴人則均於原審聲明：被上訴人之訴駁回。原
審判決上訴人應連帶給付被上訴人24萬元，及陳俊維自101 年7 月5 日起，基隆醫院自101 年9 月6 日起，均至清償日 止，按年息5%計算之利息，另駁回被上訴人其餘之訴。上訴 人就不利部分不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於 上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴 駁回。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第22頁背面，104 年12月25日 準備程序筆錄)
㈠謝壽祺於99年5 月12日由陳俊維實施胃次全切除術、淋巴廓 清術、膽囊切除術、胃空腸吻合術重建及十二指腸端縫合術 等手術（下稱系爭手術），陳俊維實施上開手術並無技術上 過失。
㈡謝壽祺於99年5 月13日起至5 月21日期間，術後放置偵測有 無滲漏之負壓式引流管，引流量及顏色均正常，確認並無滲 漏，因此拔除左側脾窩附近之引流管，仍留存右側肝下方之 引流管。同年5 月25日拔除右側引流管，引流液仍屬正常。 ㈢謝壽祺於99年5 月31日清晨病況產生變化，出現腹脹、痰多 、呼吸急促及嗜睡等情形，照胸部X 光後懷疑肺部感染，轉 入加護病房，並針對肺部感染實施抗生素治療。 ㈣謝壽祺於99年6 月8 日轉院至台北榮總，當日即作腹部電腦 斷層檢查，顯示大量腹水，疑似膽汁滲漏，緊急手術，發現 十二指腸殘端有一處1.5 公分大小破孔造成膽汁滲漏，腹膜 膽汁染色及敗血症導致之凝血病變。
㈤謝壽祺雖經治療仍於99年7 月8 日因敗血症合併多重器官衰 竭死亡。
㈥謝壽祺99年6 月8 日經台北榮總手術發現之腹部膽汁滲漏狀 況，係於基隆醫院住院期間發生。陳俊維醫師並未發現上開 病症，因此並未針對上開症狀實施治療。
㈦被上訴人確實支出喪葬費30萬元。
㈧本案刑事部分經臺灣基隆地方法院檢察署（下稱基隆地檢） 以102 年度調偵字第175 號為不起訴處分確定。 以上事實，為兩造所不爭執，並有死亡證明書、護理記錄、 病歷資料及喪葬費用明細在卷可考（見原審卷第6 至55頁、 第181 頁），復經本院依職權調閱基隆地檢101 年度偵續字 第23號全卷核閱無誤，自堪信為真實。
五、本院之判斷：
㈠陳俊維於謝壽祺99年5 月31日病況產生變化後，未安排腹部 超音波或電腦斷層掃瞄檢查，有醫療過失：
⒈按民法第184 條第1 項前段規定，因故意或過失，不法侵 害他人之權利者，負損害賠償責任；醫療法第82條規定，
醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意，醫療機構及 其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為 限，負損害賠償責任。此所謂過失，指醫事人員違反善良 管理人注意義務而言，是醫師對病患所為診療，倘未善盡 醫療上必要注意，即有醫療過失。又醫師診療病患，須依 病人主訴、臨床症狀，參考現有病歷資料，實施必要診察 及治療，此為當然之理。而腹部手術併有肺部感染，需對 病人腹部做鑑別診斷，以確認是否有腹部及胸部同時感染 之可能性，以免遺漏，病人術後狀況改變時，發生肺炎、 腹脹等情形，亦應對手術部位相關併發症加以考慮，前開 變化存在多種可能性，早一步作診斷性之影像學檢查，係 屬必須（參照行政院衛生署〈現改制為衛生福利部，下稱 衛生署〉醫事審議委員會第0000000 號鑑定書意見〈見基 隆地檢100 年度偵字第5183號卷第11頁正面〉、衛生福利 部醫事審議委員會第0000000 號鑑定書鑑定意見〈見基隆 地檢102 年度調偵字第175 號第10頁正面〉），是倘若遇 此未安排腹部之影像學檢查，即難謂已盡善良管理人之注 意義務，自有醫療過失。
⒉經查，謝壽祺於99年5 月12日由陳俊維實施系爭手術，而 系爭手術並無技術上過失，術後自99年5 月13日起至同年 5 月21日放置偵測滲漏之負壓式引流管，確認無滲漏後， 於同年5 月21日拔除左側脾窩附近引流管，留存之右側肝 下方引流管亦於同年5 月25日拔除，當時引流液仍屬正常 。嗣謝壽祺於同年5 月31日清晨病況產生變化，出現腹脹 、痰多、呼吸急促及嗜睡症狀，經安排照胸部X 光，懷疑 肺部感染，轉入加護病房，並針對肺部感染實施抗生素治 療，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠至㈢），堪認 為真。依照前揭說明，陳俊維為謝壽祺實施系爭手術之19 日後，謝壽祺病況曾經發生變化，除肺部感染外，亦有腹 脹情形，陳俊維須對手術部位之相關併發症加以考慮，並 須安排腹部影像性檢查，以利鑑別診斷，確認是否腹部感 染，以免遺漏。然陳俊維於原審自承：肺炎有可能以腹脹 顯現，伊診斷認為不可能係滲漏所引起，故僅安排謝壽祺 照胸部X 光，未安排做腹部超音波或電腦斷層檢查等語（ 見原審卷第150 頁正面），堪認陳俊維因認謝壽祺之臨床 症狀不可能係腹部滲漏所引起，致未積極安排足以鑑別術 部有無併發症之影像性檢查，難謂已盡善良管理人之注意 義務，自有醫療過失。
⒊系爭手術雖無技術上過失，且謝壽祺於99年5 月13日起至 5 月21日期間，術後放置偵測有無滲漏之負壓式引流管，
引流量及顏色均正常，確認並無滲漏，因此拔除左側脾窩 附近之引流管，仍留存右側肝下方之引流管，同年5 月25 日拔除右側引流管，引流液仍屬正常等情，均為兩造所不 爭執（見兩造不爭執事項㈠、㈡），另依衛生署醫事審議 委員會第0000000 號鑑定書之鑑定意見，謝壽祺81歲，有 心肺疾病及有糖尿病之併發症等病史，於99年5 月12日接 受手術，術後並未立即發生滲漏之症狀，直至19天後始有 症狀，依病歷記載，推斷應為病人因素等語（見基隆地檢 100 年度偵字第5183號卷第11頁正面），然陳俊維之醫療 過失，發生在術後19日謝壽祺病況發生變化時，疏未安排 鑑別術部有無併發症之影像性檢查，此與該時點前實施之 系爭手術有無技術上過失無涉，且不因謝壽祺病況發生變 化係其自身因素引起而得解免此過失責任。
⒋謝壽祺於99年5 月31日清晨病況產生變化，出現腹脹、痰 多、呼吸急促及嗜睡等情形，照胸部X 光後懷疑肺部感染 ，轉入加護病房，並針對肺部感染實施抗生素治療，此為 兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈢），而衛生署醫事審 議委員會第0000000 號鑑定書之鑑定意見記載：「依病歷 記載，病人手術後確實有感染現象。但從復腔引流管之引 流液紀錄，並無腸液及膽汁等流出，且術後復部（上消化 道）X 光檢查顯示無胃腸道穿孔或破裂之證據。當時亦從 胸部X 光檢查顯示病人有肺部浸潤現象及肺部感染，因此 給予抗生素治療尚屬合理」等語（見基隆地檢100 年度偵 字第5183號卷第11頁正面），雖陳俊維認針對肺部浸潤現 象及肺部感染投以抗生素治療合理，但由該鑑定意見接續 指出「對腹部手術後併有肺部感染，依一般醫療常規，仍 需對病人腹部作鑑別診斷，以確認是否有腹部及胸部同時 感染之可能性，以免遺漏…但只要是經過腹部手術之病人 ，其症狀經改善後，再度變差時，應懷疑是否為手術部位 發生問題，此時施行腹部超音波或電腦斷層掃描等檢查， 即可診斷是否為腹部感染。因此病人十二指腸殘端滲漏之 情況，應可經上述檢查而發現」等語（同上頁正反面）， 可知陳俊維針對謝壽祺肺部感染所實施之合理治療行為， 尚不能解免未依醫療常規安排腹部影像性檢查之疏失。 ⒌衛生福利部醫事審議委員會第0000000 號鑑定書之鑑定意 雖謂：「陳俊維醫師可能考慮腹內吻合處滲漏，多數會發 生於術後早期（約5 至10天左右），且病人已可進食約10 天左右，無腹膜炎症狀或引流管異常，故認為腹脹應較不 可能為吻合處滲漏引起，因此僅安排胸、腹部X 光檢查， 而未施行腹部超音波或電腦斷層掃瞄等檢查，此部分並未
違反醫療常規」，然繼又謂：「病人術後有狀況改變時， 則應對手術部位相關併發症加以考慮，例如肺炎是否為腹 內感染表現？腹脹及消化不良與腹內感染是否相關？急性 腎功能惡化及低血壓是否單純肺炎導致還是有其他感染源 等，由於存在多種可能性，早一步做診斷性之影像學檢查 係屬必須」等語（見基隆地檢102 年度調偵字第175 號第 10頁）。惟鑑定意見既已認陳俊維「須早一步安排診斷性 影像學檢查」，其未施行，自屬注意義務之違反，要難謂 無過失，自不因此鑑定意見另認「此部分並未違反醫療常 規」，即影響過失之評價。
㈡謝壽祺之死亡與陳俊維前揭醫療過失行為難謂無相當因果關 係：
⒈按生命之繼續，繫於存活之機會，存活機會受到剝奪，或 阻斷死亡機會未能即時察覺，最終發生死亡之結果，均屬 生命權受到侵害之類型。又診斷乃醫師進行治療前不可或 缺之重要醫療行為，醫師若因醫療過失延誤診斷，致遲未 發覺患者之致命病變，喪失接受治療之先機，隨後患者又 因此發生死亡之結果，其過失行為與死亡之間自有相當因 果關係。
⒉經查，謝壽祺於99年6 月8 日轉院至台北榮總，當日作腹 部電腦斷層檢查，即顯示大量腹水，疑似膽汁滲漏，經緊 急手術，發現十二指腸殘端有一處1.5 公分大小破孔造成 膽汁滲漏，腹膜膽汁染色及敗血症導致之凝血病變，嗣於 99年7 月8 日因敗血症合併多重器官衰竭死亡，為兩造所 不爭執（見兩造不爭執事項㈣、㈤），而觀諸台北榮總所 開立之謝壽祺死亡證明書記載，直接引起其死亡之原因為 「敗血症」，引起敗血症之原因則為「胃癌手術後合併十 二指腸吻合端生長不良」，引起前揭吻合端生長不良之原 因為「膽汁溢漏合併腹膜炎」（見原審卷第6 頁），此致 命機轉之膽汁溢漏及十二指腸吻合端生長不良病變，倘於 99年5 月31日病況發生變化有腹脹情形時，即安排影像性 檢查，應有助於及早發現，並掌握治療先機。而陳俊維當 時並未安排腹部超音波或電腦斷層掃瞄檢查，具有醫療過 失過失，已如前述，且謝壽祺於99年6 月8 日經台北榮總 手術發現之腹部膽汁滲漏狀況，係於基隆醫院住院期間發 生，陳俊維未發現上開病症，因此未針對上開症狀實施治 療，乃兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈥），堪認陳俊 維延誤診斷確實造成遲未發覺謝壽祺之前揭致命病變，因 此使其喪失接受治療之先機，隨後謝壽祺復因此發生死亡 之結果，依照前揭說明，其醫療過失行為與謝壽祺之死亡
間具有相當之因果關係。
⒊衛生署醫事審議委員會第0000000 號鑑定書之鑑定意見記 載：病人死亡原因為敗血症，…經第二次腹部手術後診斷 為十二指腸縫合處癒合不良，造成腹腔內感染亦為感染原 因之一…本案無法判定十二指腸縫合處滲漏為其死因，但 可能為其加重其感染而造成敗血症因素之一，另衛生福利 部醫事審議委員會第0000000 號鑑定書雖謂本案病人敗血 症之原因有多種可能，其文字如下：「⒈肺部感染：病人 高齡且長期心肺疾病及糖尿病等，受重大手術後比一般人 更易產生肺部相關併發症。⒉經第2次手術後，診斷為十 二指腸縫合處癒合不良，造成腹腔內感染。就發生時序而 言，無法判定何者為敗血症之主因。一種可能為術後肺部 感染嚴重，導致敗血症甚至休克；另一種可能為腹內吻合 處滲漏導致腹內感染，進而造成敗血症，而肺炎為腹內感 染之併發表現，故難以判定何者為敗血症主因」等語，均 未排除謝壽祺腹部滲漏併為引發謝壽祺致死敗血症原因， 自不影響前揭相當因果關係之認定。另上訴人於104年4月 13日提出醫學文獻記載：「腹部手術有較高的肺部併發症 風險，特別適合併有潛在心臟病時…預計北美4500萬接受 非胸腔手術者，約超過1百萬人會遭遇術後肺部併發症， 包括呼吸衰竭、肺炎、氣胸。經過統計分析，四種情況是 增加肺部併發症風險的危險因子⑴年齡＞65歲p＜0.001⑵ 肺功能不良p＝0.01⑶術中使用鼻胃管p＜0.001⑷麻醉時 間超過2.5小時p＝0.08…目前研究腹部手術後肺部併發症 是很常見，特別是病人合併心臟疾病時…⒈根據統計肺部 併發症約佔手術一星期內死亡的24﹪，⒉術後肺炎死亡率 約為60﹪，⒊術後肺炎發生率在上腹部手術約20—79﹪， ⒋危險因子：TABLEIII」等語（見原審卷第203至204頁） ，亦僅能證明謝壽祺確實屬於手術後容易產生肺炎併發症 之人，均不足以推翻其敗血症與腹部滲漏有相當因果關係 之認定，上訴人據以辯稱謝壽祺之敗血症死亡與腹內感染 無相當因果關係，並非可採。
㈢基隆醫院與陳俊維應對被上訴人負連帶賠償責任： ⒈按醫療法第82條規定，醫療業務之施行，應善盡醫療上必 要之注意，醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於 病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，乃就民法侵 權行為損害賠償相關規定，排除醫療機構及醫事人員無過 失賠償責任之適用。是醫事人員因執行業務，因故意或醫 療過失行為，致生損害於病人，仍有民法第188 條第1 項 前段關於「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，
由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任」規定之適用，僱 用醫事人員之醫院，即應與醫事人員連帶負賠償責任。 ⒉被上訴人主張陳俊維為基隆醫院之受僱人，為上訴人所不 爭執，而陳俊維為醫事人員，其因醫療過失，致遲未發覺 謝壽祺之致命病變，使其喪失接受治療之先機，隨後並發 生死亡之結果，陳俊維之醫療過失行為，已侵害謝壽祺生 存之機會，依照前揭法律規定，陳俊維應與基隆醫院就侵 害謝壽祺之生命權負連帶賠償之責任。
㈣被上訴人得請求上訴人連帶賠償之金額：
⒈按不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要 之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任，被害人之父 、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償 相當之金額，民法第192 條第1 項、第194 條定有明文。 又醫師因醫療過失未能及時診斷發覺患者之病變，最終發 生惡化發生死亡結果時，醫師之過失行為侵害之對象為存 活之概然率，且病變與醫師過失行為，同為損害結果發生 之原因，是病變對於死亡之影響自應加以斟酌，自應類推 適用民法第217 條與有過失之規定，依客觀情狀減輕醫師 之賠償之責任，以符合公平原則。
⒉本件被上訴人主張其因謝壽祺之死亡，支出喪葬費用30萬 元，另精神上痛苦，精神損害之慰撫金應以30萬元計算等 情，為上訴人所不爭執（見本院卷第44頁反面），而審酌 謝壽祺於99年間已高齡81歲，患有多年糖尿病、高血壓、 心臟衰竭、腎病、膽囊結石等多重慢性疾病史，並又罹患 胃癌接受系爭手術，身體相對孱弱，被上訴人為謝壽祺之 子，對其健康狀況應屬知悉，其遇父死亡，必有不捨，但 難謂毫無心理準備。另陳俊維依謝壽祺系爭手術後之狀況 ，誤認不可能發生腹部滲漏情形，而未安排腹部超音波或 電腦斷層檢查，亦非全無憑據之疏失，並參酌基隆醫院為 公立醫院，陳俊維則為公立醫院之醫師，被上訴人同為公 職人員（見原審卷第4 頁）等兩造身分、地位及經濟狀況 等一切情況，堪認被上訴人主張其精神損失應以30萬元計 算一節，應屬適當，準此，被上訴人主張其因謝壽祺死亡 受有60萬元之損害等情，即屬可採。
⒊經查，謝壽祺因身體狀況於術後產生腹部滲漏併發症，陳 俊維雖應在99年5 月31日即安排實施影像性檢查，卻未為 之，導致喪失及早發現提早治療之機會，經參酌上訴人主 張手術後因肺炎死亡之機率約60﹪，據以評估本件併發之 腹部滲漏及肺炎，如能及早全部發現，應能提高謝壽祺存 活機會，另審酌一切客觀狀況，認陳俊維前揭醫療過失行
為，對於謝壽祺死亡所生之被上訴人損害，應負擔40﹪之 賠償責任，始符公平原則，並據以酌減上訴人應連帶賠償 之金額至24萬元（60萬×40﹪＝24萬）。 ㈤按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以 支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利 息。至應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者 ，週年利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前 段、第203 條分別定有明文。本件被上訴人得請求上訴人連 帶賠償之24 萬元，被上訴人起訴請求，其起訴狀繕本於101 年7 月4 日送達陳俊維（見原審卷第59 頁），其於101 年9 月5 日言詞追加起訴基隆醫院，則為基隆醫院當庭所知悉， 均已生催告效力，應負遲延責任，被上訴人自得請求上訴人 自翌日（即陳俊維部分自101 年7 月5 日、基隆醫院部分自 101 年9 月6 日）起，均至清償日止，按年息5%計付遲延利 息。
六、綜上所述，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人連 帶給付24萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即陳俊維部分 101 年7 月5 日、基隆醫院部分101 年9 月6 日）起，均至 清償日止，按年息5%計算之利息，應予准許。從而，原審就 被上訴人前揭請求，為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449 條第1 項、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 24 日
醫事法庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳慧萍
法 官 周群翔
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 2 月 25 日
書記官 顧哲瑜