臺灣高等法院民事裁定 104年度抗更㈠字第36號
抗 告 人 徐正青
許娟娟
徐筱嵐
徐修盟
上 列 四人
共同代理人 葉大殷律師
李貞儀律師
魏芳瑜律師
相 對 人 厚生股份有限公司
法定代理人 徐正材
相 對 人 徐美榮
徐美麗
上 列 三人
共同代理人 陳慶鴻律師
楊媛婷律師
黃福雄律師
上 一 人
複 代理人 王吟吏律師
上列當事人間聲請定暫時狀態之處分事件，抗告人對於中華民國
103年11月11日臺灣新北地方法院103年度全字第299號裁定提起
抗告，經最高法院第一次發回更審，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
原裁定所命相對人供擔保之金額變更為新臺幣壹仟捌佰壹拾柒萬壹仟貳佰捌拾陸元。
抗告及發回前第三審再抗告費用由抗告人負擔。 理 由
一、相對人厚生股份有限公司、徐美榮、徐美麗（以下合稱相對 人，或分稱厚生公司、徐美榮、徐美麗）於原法院聲請意旨 以：
㈠相對人合計持有第三人厚生玻璃工業股份有限公司（下稱厚 玻公司）股份4萬460股，占該公司總發行股數比例20.7%。 厚玻公司於民國101年7月13日召開股東臨時會（下稱系爭 101年股東臨時會），改選全體董事、監察人之程序違法， 抗告人徐正青、許娟娟、徐筱嵐、徐修盟（以下合稱抗告人 或分稱其名）於相對人向法院訴請撤銷系爭101年股東臨時 會決議期間，再於103年7月31日召開股東臨時會選任董事、 監察人。經原法院以103年度全字第221號裁定，禁止抗告人 於本院102年度上字第855號民事判決確定前，行使厚玻公司
董事、監察人之職權，該103年7月31日股東臨時會始予取消 。
㈡抗告人於受禁止行使厚玻公司董事、監察人職權期間，復於 103年9月2日召集103年度股東臨時會（下稱系爭103年股東 臨時會），且為取得厚玻公司董事、監察人職位，以徐美榮 、徐美麗之代理人出席系爭103年股東臨時會不合法，並分 別選任徐正青、許娟娟、徐修盟為厚玻公司董事，徐筱嵐為 監察人，系爭103年股東臨時會之召集程序及決議方法均屬 違法，應予撤銷。
㈢第三人厚生化學工業股份有限公司（下稱厚化公司）持有厚 玻公司之發行股份總數比例29.3%，因該公司101年7月13日 股東臨時會召集程序違法，經原法院101年度訴字第2223號 判決、本院102年度上字第704號判決、最高法院103年度台 上字第1315號裁定撤銷該股東臨時會決議，其董事、監察人 溯及解任，無權選派該公司代表人出席系爭103年股東臨時 會。厚玻公司違法將厚化公司所持有股數計入系爭103年股 東臨時會出席股份總數，並選任抗告人為厚玻公司之董事、 監察人。若扣除厚化公司之持股，系爭103年股東臨時會之 出席股份總數僅35.7%，未達總發行股數過半之門檻，系爭 103年股東臨時會選任抗告人為董事、監察人之決議均不成 立。
㈣系爭103年股東臨時會有上開召集程序及決議方法違法、決 議不成立等情事，相對人已起訴請求確認系爭103年股東臨 時會決議不成立及撤銷該股東臨時會決議（原法院103年度 訴字第2450號，下稱系爭本案訴訟），惟訴訟曠日費時，如 任違法選任之董事為各項決議及營業行為，將衍生交易風險 與糾紛，嚴重損害公眾及往來行庫、廠商之交易安全，損及 厚玻公司商譽，亦將使另案裁判（原法院103年度全字第221 號裁定、本院102年度上字第855號判決）、公司法第189條 及第191條等規定均成具文，顯有致相對人及厚玻公司全體 股東，乃至社會大眾之重大損害及急迫危險。
㈤徐正青前因涉嫌侵占厚玻公司之業務獎勵金，遭法院判處有 期徒刑6月、3年確定；因涉嫌偽造厚玻公司股東會議事錄， 遭法院判處有期徒刑3月；因不當阻礙股東行使股東查閱表 冊權，經新北市政府處罰鍰新臺幣（下同）1萬元，其敗壞 厚玻公司營運、掏空厚玻公司資產，不適宜擔任厚玻公司董 事職位。許娟娟、徐筱嵐、徐修盟與徐正青有親屬關係，無 能力營運公司，坐視徐正青長年虧空厚玻公司款項，有立即 禁止抗告人行使厚玻公司董事、監察人職務之必要，以維厚 玻公司及股東之權益。
㈥抗告人將系爭103年股東臨時會之選任結果，送交不知情之 主管機關登記，以取得形式上董事、監察人之資格，並為系 爭103年股東臨時會選任之結果，已取代系爭101年股東臨時 會選任之董事、監察人，原法院103年度全字第221號裁定當 然失效等主張，顯見防止系爭103年股東臨時會決議所生之 損害刻不容緩。
㈦爰依民事訴訟法第538條第1項規定，願供擔保後，請准禁止 抗告人於系爭本案訴訟判決確定前，行使厚玻公司董事、監 察人之職權。
二、原法院以：相對人就上開聲請已有所釋明，雖就禁止與否之 損益衡量難以具體量化而認尚有不足，惟其既陳明願供擔保 以補足，爰准相對人以500萬元為抗告人供擔保後，禁止抗 告人於系爭本案訴訟判決確定前，行使厚玻公司董事、監察 人之職權。抗告人不服，提起抗告（相對人另聲請厚玻公司 不得召開股東會之緊急處置，經原法院裁定駁回。此部分未 據相對人聲明不服，已告確定，不再贅述）。
三、抗告意旨以：
㈠抗告人依公司法第173條第4項規定，報經主管機關新北市政 府核准召開系爭103年股東臨時會，有已發行股份總數65%之 股東出席，並經出席股東依累積投票制，選出抗告人為厚玻 公司新任之董事、監察人，同日召開第一次董事會，經全體 董事決議，推選徐正青為厚玻公司董事長。
㈡依公司法第177條第3項規定，委託書應於股東會開會5日前 送達公司，徐美榮及徐美麗遲誤該5日期間，抗告人已發函 告知徐美榮及徐美麗應親自出席。況系爭103年股東臨時會 當日出席股數已逾總發行股數50%，徐美榮及徐美麗之股權 計入與否，均不影響該股東臨時會合法召開及決議之效力。 ㈢厚化公司前任董事雖因股東臨時會經撤銷而解任確定，惟厚 化公司所持有厚玻公司股份，未經法院裁定禁止行使股東權 。厚玻公司股東名簿登記厚化公司代表人係徐曉嵐及第三人 陳賀陽，而陳賀陽已於103年9月2日代表厚化公司出席系爭 103年股東臨時會，厚化公司之報到出席程序合法。 ㈣相對人提出厚玻公司之登記資料、股東名冊、系爭103年股 東臨時會開會通知、系爭103年股東臨時會緊急通知及回函 等，無關定暫時狀態原因之釋明，且其泛稱徐正青敗壞厚玻 公司營運、掏空厚玻公司資產，徐修盟、許娟娟、徐筱嵐均 係徐正青之親屬，無能力營運厚玻公司云云，均未提出得即 時調查之證據釋明，不符定暫時狀態處分之聲請要件。況： ⑴厚玻公司董事會若因定暫時狀態處分，將無法如期支付帳 款、清償銀行貸款，嚴重損害公司信用及商譽。
⑵抗告人等董事、監察人之選任縱屬無效，其代理厚玻公司 所為之外部交易，未必係有害行為，且可經由本人承認而 生效力。抗告人控制之厚玻公司股份足以支援其當選董事 ，縱重新選任，抗告人至少仍可當選2席以上之多數董事 ，經營權不生變動。
⑶厚玻公司營運正常，所生產之產品品質良好，相對人僅以 廠房外觀，臆測厚玻公司之營運失當。
⑷兩造間爭執已久，倘於系爭本案訴訟判決確定前，先禁止 徐筱嵐行使監察人職權，以法院審理所需時程及兩造以往 纏訟經年等情，徐筱嵐之監察人職權於訴訟中即無行使之 可能，訴訟終結後亦無回復之可能。徐正青持有厚玻公司 已發行股份總數26.8%之股份，倘禁止其行使董事職權致 厚玻公司受損，其所受之損害將遠大於相對人合計持有20 .7%股份之股東。
㈤如禁止抗告人行使厚玻公司董事、監察人之職權，將造成厚 玻公司於此期間內經營全面停擺，有倒閉之風險。而厚玻公 司至101年底之資產總額約16億元，徐正青等全體董事、監 察人不僅因負責人之身份對外須負損害賠償責任，且因全體 持有厚玻公司股數高達30.62%，損害逾4億8,992萬元（1,60 0,000,000元×30.62%＝489,920,000元），應以此金額令相 對人提供擔保，始足以彌補抗告人可能遭受之損害。 ㈥厚玻公司已於105年1月20日召集臨時股東會，選任徐筱嵐、 徐修盟、厚生公司為董事，及選任許娟娟為監察人，並於10 5年2月4日召開董事會，推舉徐修盟為董事長，則徐正青已 非厚玻公司之董事、徐筱嵐已非厚玻公司之監察人，均無禁 止渠等行使厚玻公司董事、監察人職權之必要性，亦無禁止 徐修盟行使厚玻公司董事職權之必要性。且相對人不會因本 件定暫時狀態處分而受有任何利益或防免任何損害，無權利 保護必要性。
四、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之 危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態 之處分，為民事訴訟法第538條第1項所明定。而依同法第53 8條之4準用第533條、第526條第1項、第2項規定，債權人就 定暫時狀態處分之原因，即為防止發生重大之損害或避免急 迫之危險或有其他相類之情形而有必要，應負釋明之責；倘 已釋明，僅係釋明不足，法院仍得命債權人供擔保後為定暫 時狀態之處分。又稱釋明者，僅係法院就某項事實之存否， 得到大致為正當之心證，即為已足，此與證明須就當事人所 提證據資料，足使法院產生堅強心證，可確信其主張為真實 者，尚屬有間。
五、經查：
㈠關於爭執之法律關係之釋明部分：
相對人主張系爭103年股東臨時會所為改選董事、監察人之 決議，欠缺合法出席股數達厚玻公司已發行股份總數過半數 之成立要件，且違法拒絕徐美榮、徐美麗辦理出席報到，其 已向原法院提起系爭本案訴訟等情，有少數股東召集厚玻公 司股東臨時會開會通知、委託書、公司函、股東臨時會議事 錄、董事會議事錄、股東臨時會簽到簿、坐位表、蓋有法院 收件章之民事起訴狀、民事庭通知書及系爭本案訴訟第一審 判決可憑（原法院卷㈠第58-66、228-231、272-286頁、卷 ㈡第113-120頁、本院卷第53-66頁），堪認相對人就其與抗 告人間有爭執之法律關係存在之事實，已為相當之釋明。再 者，厚玻公司已對系爭本案訴訟之第一審判決不服，提起上 訴，有民事聲明上訴狀可憑（本院卷第209頁），益徵兩造 間就系爭103年股東臨時會是否違法，尚有爭執。 ㈡關於定暫時狀態處分必要之釋明部分：
厚生公司前以厚玻公司以不正當方法召集之系爭101年股東 臨時會，召集程序違法，應予撤銷決議；並經厚生公司另案 聲請供擔保後，禁止抗告人於本院102年度上字第855號確認 股東會決議不成立等事件判決確定前，行使厚玻公司之董事 、監察人之職權各情，有原法院103年度全字第221號及本院 103年度抗字第1316號裁定、原法院101年度訴字第2227號判 決、本院102年度上字第855號判決及最高法院103年度台上 字第2218號確定裁定足稽（原法院卷㈠第32-50、53-57、卷 ㈡第121頁、本院抗字卷第57-65頁）。又相對人主張系爭10 3年股東臨時會違法拒絕徐美榮、徐美麗二人之受託代理人 辦理報到，顯有召集程序之違法等情，業據提出其二人所具 送交至厚玻公司所在地並經該公司職員呂蘭香於103年8月28 日蓋章收受之委託書為證（原法院卷㈠第59-62頁），堪認 相對人主張抗告人一再違法召集股東會使相對人無從與會， 致未克參與經營厚玻公司而受損害之事實，已為相當之釋明 ，使法院就其主張之事實存在，得到大致為正當之心證。而 抗告人能否行使厚玻公司董事、監察人之職權，在系爭本案 訴訟判決確定前，即非無疑義。倘容許抗告人依系爭103年 股東臨時會之形式上決議，逕為行使厚玻公司董事、監察人 之職權，日後若系爭本案訴訟判決確定系爭103年股東臨時 會之決議不成立或得撤銷，則抗告人即分別失其董事、監察 人身分，渠等與厚玻公司間即無委任關係存在，前此所有交 易及法律行為，將陷於效力未定之不確定狀態，甚至發生違 約情事。此法律行為之不確定性，勢必引起爭訟不斷，損及
厚玻公司利益並影響社會公益，自有暫停抗告人行使厚玻公 司董事、監察人之職權之必要，以避免續生之潛在危害。則 相對人請求禁止抗告人於系爭本案訴訟判決確定前，行使厚 玻公司董事、監察人之職權，堪認就定暫時狀態處分之必要 性，已為釋明。縱認其釋明尚有不足，然相對人既陳明願供 擔保，堪認可補釋明之不足。又相對人本件定暫時狀態處分 之聲請，係以系爭103年股東臨時會有召集程序及決議方法 違法、決議不成立等情事為由，至厚玻公司另於105年1月20 日召集股東臨時會改選董事、監察人，其效力如何，與本件 聲請無涉，難認相對人無權利保護必要。
㈢關於相對人應供擔保金額部分：
⑴按法院為附條件之假處分裁定，命於債權人供擔保後得為 假處分，此項擔保係備賠償債務人所應受之損害而言，相 對人供擔保之金額，顯係在擔保因不准抗告人行使厚玻公 司董事、監察人之職權，所可能造成之損害。
⑵經參酌本院103年度抗字第1316號裁定所援引厚玻公司101 年度虧損撥補表及股東權益變動表，該公司100年稅後淨 利184萬餘元、101年度淨利275萬餘元，及該公司資產負 債表記載資產總額約16億元、股東權益總額為3億9,288萬 餘元等情（該裁定未據該事件兩造聲明不服而確定），認 厚玻公司之董事、監察人職權即經營權之價值，包括控制 公司營運所可取得之利潤，及處分公司資產股東可獲分配 之利益。又公司處分資產須扣除負債後剩餘之財產，始為 全體股東可獲分配之利益，即股東權益。是抗告人因本件 假處分被禁止行使厚玻公司董事、監察人之職權，將遲延 （在系爭本案訴訟判決確定前）其等取得依公司股權比例 可獲分配之股東權益。準此，依厚玻公司股東權益總額3 億9,288萬餘元，101年度淨利275萬餘元，並厚玻公司已 發行股份總數19萬5,000股，抗告人合計持股總計5萬9,71 0股，有厚玻公司103年股東臨時會議事錄可憑，抗告人持 股數占厚玻公司已發行股數之30.62%（59,710÷195,000 ×100%＝30.62%）。再佐以系爭本案訴訟因其訴訟標的價 額逾150萬元，屬得上訴第三審之案件。依各級法院辦案 期限實施要點規定，第二、三審通常程序審判案件之辦案 期限分別為2年、1年。因系爭本案訴訟現上訴本院，估計 審理之時間約需3年，以此計算抗告人於系爭本案訴訟審 理期間所受損害之金額為1,817萬1,286元【（392,880,00 0元＋2,750,000元）×30.62%×3年×5%=1,8171,286元〈 元以下四捨五入〉】，因認本件相對人應供擔保之金額以 1,817萬1,286元為適當。
六、綜上所述，原裁定就相對人聲請供擔保後，禁止抗告人於系 爭本案訴訟判決確定前，行使厚玻公司董事、監察人之職權 部分，准為定暫時狀態之處分，尚無違誤。抗告意旨指摘原 裁定此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又命相 對人提供擔保數額之多寡，屬法院之職權行使，本院雖認原 裁定命供擔保金額應予提高為1,817萬1,286元，惟毋庸廢棄 原裁定，僅將原裁定所命之供擔保金額更正如主文第二項所 示。
七、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 105 年 2 月 17 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 王永春
法 官 王麗莉
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。
中 華 民 國 105 年 2 月 17 日
書記官 余姿慧
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