臺灣高等法院民事判決 104年度再更㈠字第1號
再審 原告 史洪法
張許美
上 一 人
訴訟代理人 蔡富強律師
上 二 人
訴訟代理人 陳學驊律師
再審 被告 陳玟霓
法定代理人 陳建甫
蔡淑婷
訴訟代理人 賈育民律師
上列當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於中華民國102年7
月2日本院101年度上字第419號民事確定判決提起再審之訴，經
最高法院第一次發回更審，本院於105年2月3日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
本院一０一年度上字第四一九號確定判決關於命再審原告應與許振邦連帶給付再審被告新台幣壹佰零肆萬伍仟玖佰肆拾柒元及其利息部分，暨該部分假執行之宣告，並命再審原告負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，再審被告於前訴訟程序之上訴及假執行之聲請均駁回。
再審原告其餘之訴駁回。
再審、發回前第三審訴訟費用及前訴訟程序關於命再審原告負擔之訴訟費用部分，均由再審被告負擔三分之二，餘由再審原告連帶負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內為之。前項期間，自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算。民事 訴訟法第500條第1項、第2項前段分別定有明文。查本件再 審原告對前訴訟程序本院101年度上字第419號判決（下稱原 確定判決）提起上訴，經最高法院以104年度台上字第172號 判決駁回其等上訴，並於民國104年2月10日送達確定，有送 達證書可稽（見本院更字卷第155頁）。是再審原告於104年 3月11日依民事訴訟法第496條第1項第11款、第13款規定， 對原確定判決提起再審之訴，未逾再審之不變期間，自屬合 法（再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款規定 ，對原確定判決及前開最高法院判決提起再審之訴部分，另 裁定移送最高法院）。
二、再審原告主張：原確定判決關於命訴外人即頂呱呱國際股份
有限公司「頂呱呱炸雞忠孝店」（下稱頂呱呱忠孝店）員工 許振邦應依民法第184條第1項前段規定，給付再審被告新臺 幣（下同）1,045,947元本息，並以伊等為許振邦之僱用人 ，命伊等應依民法第188條第1項規定，就許振邦上開給付部 分負連帶給付責任。嗣許振邦就原確定判決所命上開給付部 分，向鈞院提起再審之訴，經鈞院以102年度再易字第75號 判決認有再審事由，且許振邦並無民法第184條第1項前段規 定適用，予以廢棄確定（下稱另案再審判決），則伊等自無 庸依民法第188條第1項前段規定負僱用人連帶責任，及依消 費者保護法第7條、第51條規定負懲罰性損害賠償責任，原 確定判決關於命伊等連帶給付再審被告共1,545,947元本息 ，即有民事訴訟法第496條第1項第11款之再審事由。又原確 定判決關於命許振邦給付部分，既經另案再審判決廢棄確定 ，則另案再審判決即為原確定判決之新證據，且如經斟酌將 使伊等受較有利之裁判，是原確定判決亦有民事訴訟法第49 6條第1項第13款之再審事由等語。爰求為判決：㈠原確定判 決關於命再審原告給付再審被告部分及該部分假執行之宣告 ，暨命再審原告負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。㈡上開廢 棄部分，再審被告在前訴訟程序之上訴及假執行之聲請均駁 回。
三、再審被告則以：縱令另案再審判決認定許振邦不負行為人賠 償責任人，然伊於前訴訟程序尚有依消費者保護法第7條、 第51條規定請求損害賠償，是再審原告之損害賠償責任並非 僅限於僱用人連帶責任，則許振邦與再審原告之責任既有不 同，再審原告自不得徒以許振邦已無行為人賠償責任，即遽 謂其等無庸負損害賠償責任，其等以另案再審判決對原確定 判決提起再審之訴，為無理由等語為辯。並答辯聲明：再審 原告之訴駁回。
四、再審原告依民事訴訟法第496條第1項第11款規定對原確定判 決關於命其等給付部分提起再審之訴方面：
㈠關於僱用人連帶責任部分：
⒈按民事訴訟法第496條第1項第11款「為判決基礎之民事、 刑事、行政訴訟判決及其他裁判或行政處分，依其後之確 定裁判或行政處分已變更者」規定之再審事由，係指確定 終局判決援引他裁判或行政處分，為判決之基礎，嗣該為 判決基礎之裁判或行政處分已變更確定，原判決之基礎發 生動搖，應許當事人據以提起再審之訴，以資救濟。次按 依民法第184條規定請求行為人負侵權行為損害賠償責任 之訴（下稱行為人賠償之訴），與依同法第188條第1項規 定請求行為人之僱用人負連帶賠償責任之訴（下稱僱用人
賠償之訴），係屬二訴，不論當事人係分別起訴或合併起 訴（主觀訴之合併），兩訴彼此間均屬他訴關係。倘法院 就僱用人賠償之訴所為僱用人敗訴之判決，係以行為人賠 償之訴判決結果為基礎者，當行為人賠償之訴判決經再審 廢棄，改為行為人不負侵權行為責任之判決確定時，原僱 用人賠償之訴判決之前提依據已失，自應准當事人據以對 之提起再審之訴（本件最高法院104年度台上字第1447號 判決參照）。查原確定判決係再審被告依民法第184條、 及同法第188條第1項規定，合併對許振邦及再審原告起訴 請求賠償，原確定判決係以許振邦應負侵權行為責任之認 定，進而為再審原告應負僱用人連帶責任之判決，即係以 許振邦賠償之訴之論斷，為再審原告應負僱用人賠償責任 之基礎。而原確定判決關於命許振邦給付部分，已經另案 再審判決廢棄，變更為許振邦不負侵權行為責任確定，依 上說明，原確定判決關於命再審原告負僱用人賠償責任敗 訴部分之前提依據已失，自應許再審原告依民事訴訟法第 496條第1項第11款規定對原確定判決此部分提起再審之訴 。
⒉茲就上開再審事由為前訴訟程序之再開及續行。經查：原 確定判決關於許振邦應負行為人賠償責任部分，經另案再 審判決以：「頂呱呱忠孝店所出售之熱紅茶，係將茶包放 入杯子，再以熱水沖泡之，並蓋上杯蓋，非如再審被告（ 下均指本件再審被告）主張，係先將熱紅茶沖泡放量後再 出售予消費者。……是再審被告（下均指許振邦）主張頂 呱呱忠孝店應提供如廣告圖示泡好之熱紅茶，而非當場購 買時再以開水沖泡，即非可採。另依再審原告所稱：再審 被告所提出型號LC003A飲水機照片，比較像是當時使用的 機器，該機器可以設定溫度，設定好溫度後不需調整即可 每天持續使用。而頂呱呱忠孝店設定之溫度為攝氏80度， 從該飲水機前面之溫度計即可知道設定之溫度，而事發當 天也沒有人去調整溫度，……，且頂呱呱忠孝店所使用龍 泉牌LC-003A型其具有指針溫度錶、瞬熱式出水，可提供 95℃以上熱開水等功能，並無溫水及冰水系統。該開水機 之按裝使用方式：按裝時將進水管銜接於機器入水口，將 正面熱水龍頭開啟，待有水流出後關閉熱水龍頭，將背部 溫度控制器調整至90至95℃，再將電源開關開啟，即可自 動運轉，待達至設定溫度即停止加熱等情，固經龍泉飲用 水設備有限公司函復明確，……，惟再審被告主張當時沖 泡紅茶之水溫為近95度，並未舉證以實其說，是再審原告 抗辯其以頂呱呱忠孝店設定之水溫沖泡紅茶，並未任意調
整水溫，自非無據。……再審被告復未舉證證明再審被告 確因熱紅茶杯蓋未蓋緊而致燙傷，故再審被告主張再審原 告過失以過高之熱水沖泡且未將杯蓋蓋緊致生燙傷事故云 云，尚難憑採。」、「……然查觀諸舊版手冊內容，並無 『使用膠帶固定杯蓋與杯子，需使其膠帶為十字狀』（見 原確定判決卷一第183頁）之記載，復參酌證人張雅文、 方怡婧前開證述，堪認本件事故發生當時，頂呱呱忠孝店 並未告知其員工即再審原告出售熱紅茶之作業流程，應『 使用膠帶固定杯蓋與杯子，需使其膠帶為十字狀』，而僅 係蓋好杯蓋並予確認，自難課以再審原告斯時有以使用膠 帶固定之責，即不足認再審原告有何未盡善良管理人之注 意義務而有過失。」，而認本件再審被告因未能舉證證明 許振邦就其銷售熱紅茶之過程有過失，及其所受損害係因 許振邦之行為人過失所致，則本件再審被告依民法第184 條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項規定請求許 振邦負賠償責任，即屬無據。揆諸前揭說明，本件再審原 告為許振邦之僱用人，僱用人之連帶責任於性質上係代受 僱人負責，具有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有損 害賠償責任為要件，許振邦既不負行為人賠償責任，則再 審原告自無僱用人連帶責任可言。是再審原告據以請求廢 棄原確定判決關於命其等應與許振邦連帶給付再審被告 1,045,947元及其利息部分等語，為有理由，應予准許。 ㈡關於消費者保護法之損害賠償責任部分：
再審被告主張頂呱呱忠孝店所提供之商品及服務未符合當 時科技或專業水準可合理期待之安全性，暨未於前揭商品 明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法，致再審被告腹 部及大腿部深二度燙傷部分，按「從事設計、生產、製造 商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場 ，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或 專業水準可合理期待之安全性。」、「本法第一條第一項 所定商品或服務符合當時科技或專業水準可合理期待之安 全性，應就下列情事認定之：一、商品或服務之標示說明 。二、商品或服務可期待之合理使用或接受。三、商品或 服務流通進入市場或提供之時期。」消費者消費者保護法 第7條第1項、消費者保護法施行細則第5條第1項規定甚明 。再按從事設計、生產、製造商品之企業經營者，依消費 者保護法第7條第3項之規定應負連帶賠償責任之事由，為 違反確保其提供之商品無安全或衞生上之危險。如其商品 有安全上之危險存在，即屬有所違反，應依該條項之規定 負其責任，縱令其無過失亦同。此為商品製造者之侵權責
任（最高法院87年度台上字第242號、同院88年度台上字 第2842號裁判參照）（下稱商品製造者侵權責任）。承上 說明，商品製造者侵權責任尚與民法第188條之僱用人連 帶責任迥不相同，非屬代負責任，亦無從屬性，縱認另案 再審判決已就行為人賠償部分予以廢棄，改判許振邦不負 行為人侵權責任確定，該部分因非商品製造者侵權責任之 基礎，自難謂構成民事訴訟法第496條第1項第11款之再審 事由，本件再審原告據以就商品製造者侵權責任部分提起 再審之訴，即有未合。是再審原告請求廢棄原判決關於命 其等連帶給付再審被告50萬元本息部分，為無理由，不應 准許。
五、再審原告依民事訴訟法第496條第1項第13款規定對原確定判 決關於命其等給付部分提起再審之訴方面：
按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如經 斟酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終 局判決聲明不服。固為民事訴訟法第496條第1項第13款所明 定。惟所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事 實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此， 致未經斟酌，現始知之者而言，且該等證據若經斟酌可受較 有利之裁判者為限。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前 ，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由 （最高法院29年上字第1005號判例參照）。經查：再審原告 僅以另案再審判決為新證據，對原確定判決關於命其等給付 部分提起再審之訴（見本院更字卷第152頁反面），惟另案 再審判決係於103年3月11日所作成，而前訴訟程序最後事實 審之言詞辯論終結時點為102年6月18日，足見另案再審判決 乃前訴訟程序事實審言詞辯論終結前尚未存在之證物，本無 所謂發現，依上說明，自不得以之為再審理由。是再審原告 據以提起再審之訴，亦無理由。
六、從而，原確定判決關於依民法第188條第1項前段規定，命再 審原告應與許振邦連帶給付再審被告1,045,947元，及再審 原告史洪法自98年11月24日起、再審原告張許美自98年12月 12日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，並 為假執行之宣告，均有未洽，再審原告依民事訴訟法第496 條第1項第11款規定，對原確定判決此部分提起再審之訴， 求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰由本院將原確定判 決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至再審原告逾 此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確 ，兩造其餘攻防方法及舉證，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件再審之訴為一部有理由，一部無理由，爰判 決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 24 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 范明達
法 官 陳清怡
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 2 月 24 日
書記官 林桂玉