臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第427號
上 訴 人 蕭夢庚
蕭恆炫
共 同
訴訟代理人 王信雄律師
被上訴人 蕭尚豐
訴訟代理人 游蕙菁律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國103年3月
25日臺灣新北地方法院102年度訴字第656號第一審判決提起上訴
，被上訴人並為訴之追加，本院於105年2月17日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人蕭夢庚給付逾新臺幣叁萬柒仟貳佰零肆元及自民國一○三年三月八日起算之利息、上訴人蕭恆炫給付逾新臺幣壹萬零捌佰肆拾捌元及自民國一○三年三月八日起算之利息，並該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
上訴人蕭恆炫應再拆除坐落新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○○地號土地上如附圖三編號636-2⑷、636-3⑶、636-3⑷所示面積共九平方公尺之水泥圍牆主體，及拆除坐落同上段六三六之二地號土地上如附圖三編號636-2⑵所示之網子圍籬，將如附圖三編號636-2⑷、636-3⑶、636-3⑷所示面積共九平方公尺之土地、編號636-2⑴所示面積二十九平方公尺之土地、編號636-2⑵所示面積一百八十二平方公尺之網子圍籬內空地返還被上訴人及其他共有人全體，並應再給付被上訴人新臺幣伍仟捌佰陸拾柒元與自民國一○四年十二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人蕭夢庚負擔十分之七，上訴人蕭恆炫負擔十分之二，餘由被上訴人負擔；追加之訴訴訟費用由上訴人蕭恆炫負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求 之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明 文。又原告於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不 得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不 在此限，此觀同法第446條第1項規定自明。查被上訴人於原 審依民法第821條、第767條第1項規定，請求上訴人蕭恆炫
應拆除坐落新北市○○區○○○段00000地號土地（下稱636 -3號土地）上如原判決附圖二（下稱附圖二）編號636-3⑴ 所示面積103平方公尺之地上物（即門牌號碼新北市○○區 ○○○路000巷00號房屋，下稱系爭房屋），將如附圖二編 號636-3⑴所示面積103平方公尺之土地、編號636-3⑵所示 面積330平方公尺之土地（附圖三亦有之）返還被上訴人及 其他共有人全體，並應給付被上訴人新臺幣（下同）11,066 元，及自民國103年3月7日起算之法定利息（未繫屬本院部 分，不予另贅）。嗣被上訴人在本院基於同一無權占有事實 ，主張蕭恆炫尚有其他地上物占有636-3號土地及同段636-2 地號土地（下稱636-2號土地，合稱636-2號等2土地），於 測量後追加請求蕭恆炫應再拆除其他地上物及返還土地，歷 經擴張、減縮聲明後，求為命蕭恆炫應再拆除坐落636-2號 等2土地上如附圖三編號636-2⑷、636-3⑶⑷所示面積共9平 方公尺之水泥圍牆主體（下稱系爭圍牆），並拆除坐落636- 2號土地上如附圖三編號636-2⑵所示之網子圍籬（下稱系爭 網子圍籬），將如附圖三編號636-2⑷、636-3⑶⑷所示面積 共9平方公尺之土地、編號636-2⑴所示面積29平方公尺之土 地、編號636-2⑵所示面積182平方公尺之土地返還被上訴人 及其他共有人全體，暨再給付被上訴人5,867元及自104年12 月1日起算之法定利息等語（見本院卷一第56、65、67、155 頁、168反頁、199頁），核與首揭規定，尚無不合，縱上訴 人不同意，被上訴人亦得為之，先予敘明。
二、被上訴人主張：坐落新北市○○區○○○段000地號土地（ 下稱869號土地）、636-2號等2土地（上3筆合稱系爭土地） 為兩造及訴外人黃碧霞等人因繼承取得，經原法院101年度 重訴字第3號分割遺產等事件判決全體繼承人按應繼分比例 分別共有，並於101年6月25日確定，伊之應有部分為6分之1 ，上訴人蕭夢庚、蕭恆炫則各為24分之1，共有人就系爭土 地均未定有分管契約。詎上訴人未經共有人全體之同意，且 無分管契約之情形下，蕭夢庚竟於不詳時間在869號土地上 搭蓋如原判決附圖一（下稱附圖一）編號869⑴⑵所示面積 依序30平方公尺、259平方公尺（共289平方公尺）之鐵皮屋 、編號869⑶所示面積155平方公尺之廢棄建物及編號869⑷ 所示面積1041平方公尺之水池（以下依序簡稱系爭鐵皮屋、 廢棄建物、水池，合稱系爭鐵皮屋等地上物）；蕭恆炫未經 共有人全體之同意，於不詳時間在636-2號等2土地上搭蓋系 爭房屋、圍牆、網子圍籬（合稱系爭房屋等地上物），均屬 無權占有系爭土地特定部分，且受有相當於租金之利益，致 伊及其他共有人全體受有損害，伊自得請求上訴人返還伊起
訴前5年及伊追加起訴前5年之不當得利。爰依民法第767條 第1項、第821條、第179條規定，請求㈠蕭夢庚應拆除系爭 鐵皮屋等地上物，將如附圖一編號869⑴⑵⑶⑷所示面積依 序30平方公尺、259平方公尺、155平方公尺、1041平方公尺 之土地返還伊及其他共有人全體，並給付伊37,950元（即起 訴前5年占有之利益）及自辯論意旨狀繕本送達翌日起算之 法定利息；㈡蕭恆炫應拆除系爭房屋，將如附圖三編號636 -3⑴⑵所示面積依序103平方公尺、330平方公尺之土地返還 伊及其他共有人全體，並給付伊11,066元（即起訴前5年占 有之利益）及自辯論意旨狀繕本送達翌日起算之法定利息（ 未繫屬本院部分，不予另贅）。復於本院追加請求蕭恆炫應 再拆除系爭圍牆、網子圍籬，將如附圖三編號636-2⑷、636 -3⑶⑷所示面積共9平方公尺之土地、編號636-2⑴所示面積 29平方公尺之系爭圍牆內空地、編號636-2⑵所示面積182平 方公尺之系爭網子圍籬內空地返還伊及其他共有人全體，並 再給付伊5,867元（即追加起訴前5年占有之利益）及自追加 起訴狀繕本送達翌日即104年12月1日起算之法定利息等語。三、上訴人則以：系爭土地及同段632-4、632-5、635-1、636-1 、643-3、859-1地號等9筆土地（下稱9筆土地）原為被上訴 人之父即伊等祖父蕭阿茸所有，蕭阿茸本為耕作9筆土地之 佃農，因土地改革政策，於42年7月15日以放領為原因取得 上開土地所有權，其地目仍為田。蕭阿茸於46年11月6日死 亡，因其繼承人中僅伊等父親蕭正義有自耕能力，依當時法 令上開土地限於有自耕能力之人繼承，故全體繼承人約定暫 不辦理繼承登記，由蕭正義續為農業相關使用，及獨力負擔 所有地價稅、田賦，而成立分管契約（下稱系爭分管契約） ，蕭正義乃於80年間依系爭分管約定，在869號土地上搭建 鐵皮屋，於其內種植作物、堆放農具、飼養家禽家畜，並以 蕭恆炫名義在636-2號等2土地上建築系爭房屋。嗣蕭正義於 96年8月30日死亡，由伊等繼承系爭分管契約之權利義務， 分別占有系爭鐵皮屋、系爭房屋，並於系爭土地上搭蓋其他 地上物，而持續為農業相關使用；縱令共有人間無明示之系 爭分管契約存在，亦因被上訴人從未表示欲耕作系爭土地或 負擔稅捐田賦，並容忍蕭正義對系爭土地特定部分之占有、 使用、收益，歷有年所，應認其間存有默示分管契約。則伊 等基於分管契約即有權占有系爭土地，自無須拆除前開地上 物。又系爭鐵皮屋等地上物均為蕭正義所建造，於蕭正義死 亡後，應由其全體繼承人公同共有，蕭夢庚無權拆除之。再 者，系爭土地尚非位於車水馬龍、人聲鼎沸之都市中心，其 租金以申報總價年息3%即足，且請求權時效應有民法第126
條規定之適用等語為辯。
四、原審為被上訴人部分勝訴之判決，即命㈠蕭夢庚應拆除系爭 鐵皮屋等地上物，將如附圖一編號869⑴⑵⑶⑷所示土地返 還被上訴人及其他共有人全體，並給付被上訴人37,950元及 自103年3月7日起算之法定利息；㈡蕭恆炫應拆除系爭房屋 ，將如附圖三編號636-3⑴⑵所示土地返還被上訴人及其他 共有人全體，並給付被上訴人11,066元及自103年3月7日起 算之法定利息；㈢被上訴人其餘之訴及其餘假執行之聲請均 駁回，並就被上訴人勝訴部分為附條件准、免假執行之宣告 部分。被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服而告確定。上訴 人就其敗訴部分提起上訴，聲明為：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
上訴人答辯聲明為：上訴駁回。並追加聲明為：蕭恆炫應再 拆除系爭圍牆、網子圍籬，將如附圖三編號636-2⑷及636-3 ⑶⑷所示土地、編號636-2⑴所示系爭圍牆內空地、編號636 -2⑵所示系爭網子圍籬內空地返還被上訴人及其他共有人全 體，並再給付被上訴人5,867元及自104年12月1日至清償日 止，按年利率5%計算之利息。
上訴人則答辯聲明：被上訴人追加之訴駁回。
五、被上訴人主張系爭土地為兩造與黃碧霞等人因繼承取得而公 同共有，經原法院101年度家重訴字第3號判決全體繼承人按 應繼分比例分別共有，並於101年6月25日確定，其就系爭土 地之應有部分為6分之1，蕭夢庚、蕭恆炫則各為24分之1， 蕭夢庚以系爭鐵皮屋等地上物，占有如附圖一編號869⑴⑵ 所示面積共289平方公尺之土地、編號869⑶所示面積155平 方公尺之土地、編號869⑷所示面積1041平方公尺之土地； 蕭恆炫亦以系爭房屋等地上物，占有如附圖三編號636-3⑴ ⑵所示面積依序103平方公尺、330平方公尺之土地、編號 636-2⑷及636-3⑶⑷所示面積共9平方公尺之土地、編號636 -2⑴所示面積29平方公尺之土地、編號636-2⑵所示面積182 平方公尺之土地等語，業據提出土地登記謄本、原法院101 年度家重訴字第3號民事判決暨確定證明書、繼承系統表、 照片等件可稽（見原審調解卷第3至9、13頁，訴字卷第89至 94、101至106、113至118、167至175頁），復經原審、本院 先後會同兩造及新北市樹林地政事務所測量人員至現場履勘 屬實，有兩造所不爭執之勘驗筆錄、土地複丈成果圖附卷足 憑（見原審訴字卷第147、202、203頁，本院卷一第87至90 、135頁），應堪信實。
六、被上訴人主張蕭夢庚以系爭鐵皮屋等地上物占有869號土地 如附圖一編號869⑴⑵⑶⑷所示部分，蕭恆炫則以系爭房屋 等地上物占有636-2號等2土地如附圖三編號636-3⑴⑵⑶⑷ 、636-2⑴⑵⑷所示部分，均屬無權占有等語，為上訴人所 否認，並以前詞置辯。茲分述如下：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之。又各共有人對於 第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求；但回 復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。分別為 民法第767條第1項、第821條所明定。次按未經共有人協 議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益， 須徵得他共有人全體之同意；如未經他共有人同意而就共 有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權 請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高 法院74年度第2次民事庭會議決定、81年度台上字第1818 號、91年度台上字第1902號裁判要旨參照）。復按以無權 占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在 之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權 人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就 其取得占有係有正當權源之事實證明之（同院85年度台上 字第1120號裁判要旨參照）。本件系爭土地為兩造及黃碧 霞等人所共有等情，為兩造所是認，則被上訴人以上訴人 無權占有為原因，請求上訴人拆除地上物，返還所占土地 予全體共有人乙節，既經上訴人以非無權占有為抗辯，依 前揭說明，上訴人自應就其等占有系爭土地之合法權源負 舉證之責，被上訴人則無須舉證證明上訴人為無權占有。 倘上訴人無法舉證以實其說，則其等未經他共有人同意而 就系爭土地特定部分任意占用收益，仍屬無權占有，被上 訴人自得本於所有權請求上訴人除去其妨害即拆除地上物 ，並請求上訴人向全體共有人返還占用部分。
㈡上訴人辯稱系爭土地原為其等祖父蕭阿茸因耕地放領所取 得之田地，蕭阿茸於46年11月6日死亡後，其繼承人僅其 等父親蕭正義有自耕能力，故全體繼承人約定暫不辦理繼 承登記，由蕭正義續為農業相關使用，及獨力負擔所有地 價稅、田賦，並在869號土地上興建系爭鐵皮屋等地上物 ，及在636-2號等2土地上興建系爭房屋等地上物，而成立 系爭分管契約，縱令無明示之系爭分管契約，亦因其他共 有人對於蕭正義多年占用系爭土地特定部分並無異論，仍 有默示分管契約存在，其等於96年8月30日蕭正義死亡後 ，即繼承前開分管契約之權利義務，自係合法占有前開土
地等語。經查：
⒈民國35年4月29日修正公布之土地法第30條係規定：「私 有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限。 」，迨於64年7月24日修正第30條規定：「私有農地所有 權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有 。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所 有權之移轉無效。」，增訂第30條之1規定：「農地繼承 人部分不能自耕者，於遺產分割時，應將農地分歸能自耕 者繼承之。其不能按應繼承分分割者，依協議補償之。農 地繼承人均無耕作能力者，應於繼承開始後一年內，將繼 承之農地出賣與有耕作能力之人。」，嗣放寬農地農有政 策之執行，於89年1月26日修正刪除第30條、第30條之1原 有關農地移轉承受人資格及身分限制之相關規定。可知土 地法於89年1月26日修正刪除第30條、第30條之1規定以前 ，所謂「私有農地所有權之移轉」，其原因除基於法律行 為之移轉，如買賣、互易、贈與等外，尚包含法律事實之 移轉，如繼承、法律判決、強制執行等，以貫澈農地農有 之政策，是則農地因繼承而移轉時，如繼承人無自耕能力 ，即不得繼承農地。本件系爭土地均為田地，原所有人蕭 阿茸於46年11月6日死亡，屬於其遺產之系爭土地本應由 全體繼承人即其配偶蕭謝玉女，長男蕭尚仁、四男蕭尚豐 即被上訴人、長女黃碧霞、次女簡蕭草、六女藍蕭清（下 稱蕭尚仁等6人）及次男蕭正義即上訴人之父親共同繼承 ，因僅蕭正義有自耕能力，有農地承受人自耕能力證明書 足憑（見原審訴字卷第74、80頁），依上說明，蕭尚仁等 6人當時固不能繼承系爭土地，惟衡之蕭阿茸全體繼承人 （含代轉繼承人）遲至100年1月25日始辦理系爭土地之繼 承登記，有土地登記謄本可稽（見原審調解卷第8、9頁， 訴字卷第89至94、101至106、113至118頁），而除蕭正義 之繼承人外之蕭阿茸其餘繼承人（包含被上訴人，下稱其 他共有人）於101年間訴請蕭正義之繼承人（包含上訴人 ）分割蕭阿茸遺產即9筆土地，經原法院以101年度重家訴 字第3號判決蕭阿茸之全體繼承人按應繼分比例分別共有 確定等情，應認蕭尚仁等6人並不同意系爭土地分歸蕭正 義單獨繼承取得或使用。
⒉98年1月23日修正前民法第820條第1項規定：共有物，除 契約另有訂定外，由共有人共同管理之。是共有人對共有 物之特定部分占用收益，須徵得其他共有人全體同意，並 以契約為之，此即分管契約。本件上訴人抗辯系爭土地共 有人間存有系爭分管契約等語，既為被上訴人所否認，按
照舉證責任分配之原則，自應由上訴人就成立系爭分管契 約之事實負舉證之責。經查：
⑴上訴人固提出記載納稅義務人為蕭正義之農田水利會征 收單（見原審訴字卷第51、54、55頁）、記載納稅義務 人為「蕭阿茸、蕭正義」之田賦代金繳款書、繳納通知 書（見同上卷第61頁）、記載納稅義務人為蕭阿茸之田 賦代金通知書（見同上卷第58至60頁）、記載納稅義務 人蕭阿茸「管理人及代繳義務人蕭正義」之田賦實物繳 納通知書（見同上卷第65至68頁）、臺北縣稅捐稽徵處 78年3月16日78北縣稅電字第73146號函文主旨記載「納 稅人蕭阿茸（管理人蕭正義）」（見同上卷第62、75、 81頁）等件為證。惟：
①按田賦、地價稅等財產稅之徵收，本以所有權人為徵 收之對象，惟如繳納義務人不在當地、繳納義務人行 蹤不明、土地權屬不明或無人管理者，以土地使用人 為代繳義務人，代為繳納其田賦、地價稅，此觀66年 7月14日訂定土地稅法而廢止之田賦徵收實物條例第 10條第1項、土地稅法第3條第1項第1款、第4條第1項 第1款至第3款、66年2月2日修正前實施都市平均地權 條例第15條第1項規定自明（見本院卷二第34至41頁 ）。本件蕭阿茸於46年11月6日死亡後，其繼承人並 未辦理繼承登記，僅由具有自耕能力之蕭正義在其上 耕作使用（惟蕭正義使用系爭土地未經全體共有人同 意，詳後述），稅捐稽徵單位因無法向已歿之系爭土 地所有權人蕭阿茸徵收田賦、地價稅，更不確定辦理 繼承登記之人屬孰致權義不明，依上說明，祇能以使 用土地耕作之蕭正義為代繳義務人，對其徵收田賦、 地價稅。況前開農田水利會征收單、田賦代金繳款書 、通知書、田賦實物繳納通知書均僅送達蕭正義，而 非被上訴人，上訴人復未證明被上訴人知悉此事，自 不能以上開記載即逕認被上訴人同意蕭正義就系爭土 地特定部分為占有使用收益而有系爭分管契約存在。 至蕭正義父子因繳納系爭土地之田賦、地價稅逾其等 所應分擔之部分，得否依民法第822條第2項規定，對 於其他共有人，按其各應分擔之部分，請求償還，乃 屬另事，附此敘明。
②系爭土地於100年1月25日經蕭阿茸之繼承人（含代轉 繼承人）辦理繼承登記以前，既僅登記為蕭阿茸一人 所有，並非公有土地，亦未登記為蕭阿茸之繼承人所 公同共有，自無設置管理人或管理機關可言，況上開
「管理人蕭正義」之記載緣由已無資料可考，有新北 市政府稅捐稽徵處三鶯分處105年1月19日新北稅鶯一 字第0000000000號函可稽（見本院卷二第22頁反面） ，甚且同段631地號等17筆土地之所有人為蕭惷九， 蕭正義並非該17筆土地之共有人，僅二人地址均為「 臺北縣鶯歌鎮○○里00鄰000號」（見原審訴字卷第 51、52頁）、「鶯歌鎮二橋里中正三路蕭厝巷1號（ 應為鶯歌鎮二橋里中正三路318巷蕭厝弄1號，下稱系 爭祖厝）」，乃台北縣稅捐稽徵處就該17筆土地之74 年1期田賦代金繳納通知書、76年1期田賦代金繳款書 竟均記載「納稅義務人蕭惷九、管理人蕭正義」（見 同上卷第56、57頁，本院卷二第22頁），顯見「管理 人蕭正義」乙詞之可議。尤其前開田賦實物繳納通知 書僅送達蕭正義，臺北縣稅捐稽徵處78年3月16日78 北縣稅電字第73146號函之受文者為蕭正義，均非蕭 尚仁等6人，上訴人復未證明被上訴人知悉此事，殊 難遽認被上訴人同意蕭正義以系爭土地管理人之身分 自居。此外，上訴人復無法證明蕭尚仁等6人共推蕭 正義為系爭土地之管理人，則「管理人蕭正義」之記 載應無足取，亦難據以認定有系爭分管契約存在。至 三鶯分處自85年起歷年地價稅納稅義務人加註「管理 人蕭正義」，惟何以記載蕭正義為納稅義務人之管理 人既無資料可稽，已如前述，是上開加註自不得為有 利於上訴人之認定，併此說明。
⑵上訴人另提出同意書、台北縣鶯歌鎮公所（嗣改制新北 市○○區○○○○○○00○○○○○○○0號北二高拆 建使用執照（見原審訴字卷第82、83頁）、交通部台灣 區國道新建工程局（下稱國工局）79年7月16日交工局 七九用字第511-104號函、切結書（見本院卷一第36、 37頁）等件，欲證明被上訴人同意蕭正義於系爭祖厝拆 遷後，合法興建系爭房屋等地上物，而有系爭分管契約 存在之事實。
①上開切結書乃黃碧霞、簡蕭草、藍蕭清（下稱黃碧霞 等3人）與蕭正義於79年5月30日共同簽章出具予國工 局，以領取土地徵收補償費。惟觀其內容載明：「立 切結書人為被繼承人蕭阿茸之合法繼承人，茲因領取 ……土地徵收補償費，其中合法繼承人蕭尚仁、蕭潮 騫（即被上訴人原名，見本院卷二第28頁）等二人因 故不會同領取，立切結書人為保權益，擬具領每人應 繼承遺產之六分之一，合計領取該補償費之六分之四
，……」等字，適足證被上訴人未會同領取上開土地 徵收補償費，亦無法證明被上訴人同意蕭正義於系爭 祖厝拆遷後可在前開土地特定部分興建系爭房屋等地 上物之事實。上訴人所辯被上訴人與蕭正義間成立系 爭分管契約（見本院卷一第33頁）云云，洵乏所據。 ②上開國工局函文係針對蕭正義79年7月3日申請書而回 覆略稱：北部高速公路工程征收蕭正義所有系爭祖厝 陳情核發拆遷證明以利重建案，爰繕發「北部第二高 速公路征收用地內拆遷建築物證明書」等語。然系爭 祖厝為蕭阿茸之繼承人所公同共有，並非蕭正義一人 所有，否則蕭正義不會與黃碧霞等3人共同簽立上開 切結書以領取系爭祖厝坐落土地之徵收補償費，是上 開國工局函文所述系爭祖厝為蕭正義所有乙節，顯與 事實有間，應係依蕭正義之申請書而為，難為有利於 上訴人之認定。另依上開國工局函文主旨，僅係准繕 發「北部第二高速公路征收用地內拆遷建築物證明書 」予蕭正義，蕭正義尚須向鶯歌鎮公所為重建案申請 獲准，始能在系爭土地上重建房屋，並非謂蕭正義重 建房屋毋庸經系爭土地全體共有人之同意，此觀上訴 人為重建房屋而提出黃碧霞等3人出具之同意書即明 （另詳下列③所述），亦無從由上開國工局函文推知 有系爭分管契約之存在。上訴人徒以前揭切結書及上 開國工局函文，辯稱被上訴人有同意蕭正義在系爭土 地特定部分為建屋分管之意思表示云云，亦無足取。 ③被上訴人已否認上開同意書之真正（見本院卷二第10 頁反面），本院並就上開同意書向新北市鶯歌區公所 查詢，經該區公所以105年1月18日新北鶯工字第0000 000000號函復略稱已無相關資料可稽（見本院卷二第 7、25頁），則上開同意書已非無疑。縱令上開同意 書為真，且係配合取得上開北二高拆建使用執照而為 者，應係在79年7月16日上開國工局發文後所為，因 蕭謝玉女已於79年1月23日死亡，有原法院101年度重 家訴字第3號確定判決、繼承系統表可稽（見原審調 解卷第4頁反面，訴字卷第170、175頁），是蕭阿茸 之繼承人於當時僅餘6人，而上開同意書僅由黃碧霞 等3人簽章，加計蕭正義，亦祇4人同意蕭正義興建系 爭房屋，參以蕭恆炫自認：興建系爭房屋時，除黃碧 霞等3人外，原告及其他共有人均不同意（見原審調 解卷第22頁），鎮公所說其他6個共有人中，只要4人 同意就可以蓋（見本院卷二第10頁反面），在蓋系爭
房屋起磚牆時，被上訴人有回來推倒磚牆2次等語（ 見本院卷二第11頁反面），足證蕭正義興建系爭房屋 等地上物未徵得蕭尚仁及被上訴人之同意，被上訴人 並有明顯反對興建系爭房屋之激烈舉動。
⑶依上訴人所舉證人吳水（即上訴人前姊夫）雖於104年 12月17日在本院證稱：被上訴人知道並同意蕭正義興建 前開地上物，被上訴人在每年的清明節會回來祭拜祖先 ，會看上訴人父子蓋地上物的範圍有無超過高工局給的 尺寸，被上訴人是在與蕭正義吃飯時協議地上物的範圍 不要超過高工局給的尺寸，其岳母死時，被上訴人都有 回來鶯歌等語（見本院卷一第181頁反面、182頁）。姑 且不論吳水上開證詞之真否，以上訴人自認系爭鐵皮屋 、系爭房屋等地上物均於80年間興建等情而言（見原審 訴字卷第185、189頁反面），吳水所稱被上訴人返鄉祭 祖知道並同意蕭正義興建系爭鐵皮屋、系爭房屋等地上 物之時間應在80年間以後。惟被上訴人否認吳水前開所 述，主張其早在基隆定居及工作，於70年間將母親接至 基隆家中奉養，於72年間與蕭尚仁將分割祖先香火及神 明請回基隆家中各自供奉，不再回去鶯歌祭祖等語（見 本院卷一第182、200頁，卷二第1頁），並經證人蕭漢 銘（即蕭尚仁之子）於105年1月14日在本院證稱：其祖 母蕭謝玉女晚年由被上訴人奉養，在被上訴人家終老， 其父蕭尚仁、被上訴人於72年間有分割祖先香火，從鶯 歌將祖先香火請回來，此後蕭尚仁、被上訴人過年或清 明時節都沒有再回到新北市鶯歌區橋子頭段土地之祖墳 去祭拜祖先，其不知道吳水前開所述之事，因祖先香火 分靈後就沒再回去，其於3、4年前辦理繼承時，始知道 上訴人在系爭土地上有地上物而占有特定部分之事實， 其父蕭尚仁、被上訴人或其他共有人沒有同意上訴人在 系爭土地上占有特定部分等語（見本院卷二第10頁反面 、11頁），且有上訴人所不爭之蕭漢銘家、被上訴人家 供奉祖先牌位照片影本足憑（見本院卷二第13至16頁） ，復經上訴人自認被上訴人已於56年將戶籍遷出至基隆 定居工作至今（見原審訴字卷第33、40頁），被上訴人 及蕭尚仁有將祖先香火分靈請回去祭拜等語（見本院卷 二第11頁反面），堪信蕭漢銘所言非虛，上訴人空言否 認，不足以採。衡之蕭恆炫自認興建系爭房屋時，除黃 碧霞等3人外，被上訴人及其他共有人均不同意（見原 審調解卷第22頁），在蓋系爭房屋起磚牆時，被上訴人 有回來推倒磚牆2次等情（見本院卷二第11頁反面），
足徵被上訴人縱偶爾回鄉，亦係反對蕭正義父子在系爭 土地上興建前開地上物，殊無與吳水、蕭正義和平共處 聚餐討論前開地上物興建之可能，況由上開切結書、同 意書均無列名被上訴人及蕭尚仁等情以觀，顯見蕭正義 與被上訴人、蕭尚仁之關係不睦，被上訴人應不知且不 同意前開地上物之興建，足證吳水上開證述不實，自無 可採。
⑷綜上，上訴人無法證明被上訴人知悉並同意蕭正義在系 爭土地特定部分為占有使用收益而有系爭分管契約之存 在，且蕭恆炫已自認被上訴人反對興建系爭房屋，證人 蕭漢銘亦證稱共有人間就系爭土地沒有無分管契約等語 明確（見本院卷二第11頁），應認被上訴人所稱共有人 間無訂有系爭分管契約等語，為可採信，上訴人抗辯有 系爭分管契約存在云云，不足以採。至上訴人所稱被上 訴人未於89年間土地法第30條及相關規定廢止後或蕭正 義死亡前即辦理系爭土地之繼承登記並請求分割，亦未 曾表示欲耕作系爭土地或負擔田賦、地價稅等節，均無 法證明有系爭分管契約存在之事實，併此敘明。 ⒊按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，亦不以共有 人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括 在內，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領 之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有 之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管 契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號、87年度台 上字第1359號裁判要旨參照）。惟所謂默示之意思表示， 係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意 思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念 可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（同 院29年上字第762號判例參照）。上訴人雖辯稱被上訴人 祇知蕭正義耕作系爭土地，從未關心系爭土地之利用、使 用，亦未曾表示欲耕作系爭土地或負擔稅捐田賦，對於蕭 正義占有使用系爭土地特定部分，互相容忍，未予干涉， 已歷有年所，足以間接推知應有默示分管契約云云。惟依 上訴人所述，被上訴人早於56年將戶籍遷出至基隆定居工 作至今，並無過問系爭土地（見原審訴字卷第33、40頁） ，又遠離系爭土地，於原審勘驗現場時亦未能明確指出系 爭土地實際做落位置（見同上卷第186、190頁反面）等語 ，參以被上訴人於72年即與蕭尚仁將祖先香火分靈請回去 祭拜，不再回鶯歌祭祖，且被上訴人未被蕭正義列名於前 開同意書、切結書上（見原審訴字卷第82頁，本院卷一第
37頁），適足證被上訴人不知蕭正義父子占用系爭土地特 定部分之事實。縱令系爭土地長年遭蕭正義父子占有特定 部分耕作或興建前開地上物，其他共有人對蕭正義父子無 權占有使用未加異議，或發現上開占有情事，因木已成舟 致無法及時制止，充其量僅為單純之沉默，不生任何法律 效果，亦非默許同意蕭正義父子繼續使用（同院83年度台 上字第237號裁判要旨參照）。況系爭土地僅遭蕭正義父 子占用，別無他人占用，自無其他共有人與蕭正義父子「 互相」容忍占用土地之可言。尤其蕭恆炫已自認興建系爭 房屋時，除黃碧霞等3人外，被上訴人及其他共有人均不 同意（見原審調解卷第22頁），在蓋系爭房屋起磚牆時， 被上訴人有回來推倒磚牆2次等語（見本院卷二第11頁反 面），益徵被上訴人有反對興建系爭房屋之激烈舉動，並 非未予干涉，自不得認有默示分管之意思存在。至蕭正義 父子繳納系爭土地之田賦、地價稅，仍不足以證明被上訴 人或其他共有人同意分管之事實，已如上述，依前揭說明 ，被上訴人除有明顯反對興建系爭房屋之舉動外，別無容 忍蕭正義父子占用系爭土地特定部分之舉動或其他情事， 要無間接推知其效果意思之餘地，且依社會觀念，亦無特 別情事可認被上訴人默許蕭正義父子繼續占用之意思，自 不得認有默示分管契約之存在。是被上訴人同此之主張， 洵屬有據；上訴人所辯其父子長年占用系爭土地特定部分 ，未據其他共有人主張權利，其間有默示之分管契約存在 云云，應非可採。
⒋退萬步言之，縱認蕭正義與蕭尚仁等6人訂有系爭分管契 約或蕭尚仁等6人有默示蕭正義分管系爭土地特定部分之 意思，於蕭正義死亡後，由上訴人繼承前開分管契約之權 利義務者（純屬假設，並非真正）。惟按共有物係屬全體 共有人所共有，在分割前，各共有人固得約定範圍而使用 之，但此項分管行為，不過定暫時使用之狀態，與消滅共 有關係之分割有間，而共有人請求分割共有物，應解為有 終止分管契約之意思，故共有物經法院判決分割確定時， 先前共有人間之分管契約及使用借貸契約，即應認為終止 ，共有人先前依該契約占用分割判決仍判歸全體共有人保 持共有之部分共有物，即成無權占有，其他共有人自得依 民法第767條、第821條之規定請求返還（最高法院85年度 台上字第53號、第1046號裁判要旨參照）。本件其他共有 人既於101年間訴請蕭正義之繼承人（包含上訴人）分割 蕭阿茸遺產即9筆土地（包含系爭土地），依上說明，應 解為其他共有人有終止前開分管契約之意思，而9筆土地
業經原法院以101年度重家訴字第3號判決蕭阿茸之全體繼 承人按應繼分比例分別共有確定，應認前開分管契約已終 止，上訴人依已失其效力之前開分管契約占用系爭土地特 定部分，即成無權占有。上訴人異此之抗辯，亦不足採。 ㈢按房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第 一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有 拆除之權限（最高法院97年度台上字第1101號、102年度 台上字第2053號裁判要旨參照）。本件上訴人辯稱系爭鐵 皮屋等地上物、系爭房屋等地上物均為蕭正義僱工興建， 除系爭房屋係以蕭恆炫名義起造外，蕭夢庚無權拆除系爭 鐵皮屋等地上物等語。因前開地上物均為未辦保存登記之 違章建築，被上訴人本於系爭土地之所有權，請求蕭夢庚 拆除系爭鐵皮屋等地上物、蕭恆炫拆除系爭房屋等地上物 ，以除去其妨害，依上說明，僅前開地上物之所有人或有 事實上處分權之人，方有拆除之權限。經查：
⒈關於系爭鐵皮屋等地上物部分：
⑴蕭夢庚於原審已多次自認其因農用耕作而於85年間蓋鐵 皮屋至今，有部分磚房，蓋很久，已建了10幾年，其有 裝潢隔間有飼養羊等語（見原審調解卷第22、23頁，訴 字卷第33、40頁），並經證人吳水於104年12月17日在