臺灣高等法院民事判決 103年度家上字第13號
上 訴 人 陳天保
訴訟代理人 李金澤律師
被 上訴 人 李 珠
特別代理人 李國恆
訴訟代理人 林明俊律師
被 上訴 人 陳嘉莉
陳嘉明 原住臺北市○○區○○○路00巷00號4
上列當事人間請求回復繼承權事件，上訴人對於中華民國102年1
1月13日臺灣臺北地方法院101年度家訴字第319號第一審判決提
起上訴，經本院於105年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人陳嘉莉、陳嘉明經合法通知，未於言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴 人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：被繼承人陳效彭於民國95年4月23日死亡，並 留有遺產價值為新台幣（下同）1,107萬7,954元，伊係陳效 彭在大陸地區之養子，被上訴人李珠為陳效彭之配偶，被上 訴人陳嘉明、陳嘉莉為陳效彭之子女，兩造均為法定繼承人 。又伊已依法向原法院為繼承之表示，並經原法院於95年6 月22日以95年度聲繼字第38號函准予備查在案，依法可繼承 陳效彭之遺產200萬元。然被上訴人明知上訴人為繼承人， 但卻未將應得之遺產分配予伊，已侵害伊之繼承權。另縱認 伊之繼承回復請求權已罹於時效，然被上訴人侵害伊之繼承 權而受有利益，致伊受損失。爰依民法第1146條、第179條 及臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條 例）第67條第1項規定，求為命被上訴人應連帶給付200萬元 等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴）。 並上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人等應連帶給付上訴 人200萬元。
三、被上訴人李珠則以：上訴人係陳效彭之父母自行在大陸地區 為陳效彭將之收養為養子，惟收養子女應由本人為之，上訴 人並非陳效彭親自收養，故上訴人與陳效彭間並無收養關係 存在，對於陳效彭之遺產應無繼承權等語，資為抗辯；並答 辯聲明：上訴駁回。
被上訴人陳嘉明未於言詞辯論期日到場，惟曾於原審具狀抗 辯：上訴人已於82年7月19日拋棄繼承權等語；並答辯聲明
：駁回上訴人之訴。被上訴人陳嘉莉未於言詞辯論期日到場 ，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
四、本院得心證之理由：
(一)陳效彭與上訴人間應未成立收養之合意，亦未訂立收養之書 面契約，且其無自幼撫養上訴人為子女之事實，故上訴人與 陳效彭間之收養關係應不存在：
上訴人主張：伊生母聶李氏於37年2月29日立據將伊出養於 陳效彭為養子，且伊與陳效彭間之收養關係，業經大陸地區 安徽省宿州市公證處（下稱宿州市公證處）於93年12月28日 作成（2004）皖宿州公證字第102號親屬關係公證書（下稱 親屬關係公證書，見本院卷第104-105頁)，其上記載陳天保 是陳效彭的兒子等語，並經財團法人海峽交流基金會以(98) 核字第125594號證明認證屬實（下稱海基會證明，見本院卷 第106頁），該等文書均屬公文書性質；又伊以陳效彭之繼 承人身分向原法院為繼承之表示，亦經原法院家事法庭以95 年6月22日北院錦家福95年度聲繼字第38號函准予備查在案 （見本院卷第107頁），已足以證明伊為陳效彭養子之身分 云云。惟查：
按文書實質上證據力由法院認定，即其內容是否真實，法院 仍應為實質上之調查，審認其真實，須與待證事實有關，且 確實可信者，始可認定其實質上證據力。又按，大陸地區公 證處核發之公證書，雖經財團法人海峽交流基金會（下稱海 基會）驗證，謂係該公證處所核發無誤；然依台灣地區與大 陸地區人民關係條例第7條及同條例施行細則第8條之立法精 神以觀，各主管機關對於經海基會驗證之大陸地區公證書， 仍應確實審查其實質內容之真實性與適法性。足見上開公證 書雖經海基會驗證，亦不得認係公文書逕予採信（最高法院 86年度台上字第832號判決意旨參照）。且兩岸人民關係條 例第7條雖規定在大陸地區製作之文書，經行政院設立或指 定之機構或委託之人民團體驗證者，推定為真正。惟此所謂 真正，係指形式上之真正而言，至該文書之內容是否足以證 明某一待證事實存在，仍需法院綜合一切事實證據予以判斷 ，並非該文書一經提出，法院即不須就其應依職權調查之事 項予以調查。準此，上訴人雖提出業經海基會驗證之「親屬 關係公證書」，主張其係陳效彭養子之事實云云。然上開親 屬關係公證書雖經海基會驗證，但僅推定其形式上為真正， 尚不得認係公文書而逕予採信，仍應實質審查其內容之真實 性。又上開親屬關係公證書之內容雖記載：陳天保是關係人 陳效彭的兒子等語，惟仍不足證明陳效彭係於何時以何方式 與上訴人成立收養關係，法院仍應調查其內容之真實性，上
訴人倘未能舉證證明其內容為真實，自難僅憑該親屬關係公 證書遽認上訴人與陳效彭間有收養關係存在。
次按，非訟事件，應依非訟事件程序處理，法院僅須形式上 審查是否符合非訟事件程序上之要件，無需為實體上之審查 ，法院所為准駁之決定，並無確定實體法上法律關係存否之 效力。本件上訴人依兩岸人民關係條例第66條第1項規定向 原法院為繼承之表示，性質上為非訟事件，原法院僅係形式 上審查其是否符合程序上之要件，對於上訴人與陳效彭間之 收養關係是否存在，上訴人究否為陳效彭之繼承人等實體上 之事項，並非屬非訟法院審查之範圍。故原法院於95年6月2 2日所為95年度聲繼字第38號准予備查之通知，並不具實質 確定上訴人繼承權存否之效力，被上訴人對於上訴人之繼承 權存否既有爭執，仍應循民事訴訟程序由法院就實體上之法 律關係為認定，自不得僅以原法院所為上揭准予備查之通知 ，遽認上訴人與陳效彭間之收養關係存在。
綜上，上訴人逕以上開經海基會驗證之親屬關係公證書及原 法院就表示繼承事件所為准予備查之通知，認已足確定上訴 人為陳效彭之養子云云，自無可取。
上訴人雖主張上訴人之生母聶李氏於37年2月29日立據同意 將上訴人出養予陳效彭為養子，且陳效彭之父母亦代理陳效 彭為收養之意思表示，雙方已成立收養關係云云。惟此為被 上訴人李珠等所否認，並以上揭情詞置辯。經查： 按收養之成立及終止，依各該收養者被收養者設籍地區之規 定。兩岸人民關係條例第56條第1項定有明文。本件收養人 即被繼承人陳效彭為台灣地區人民，而被收養人即上訴人陳 天保為大陸地區人民，故本件收養之成立與否，自應依中華 民國民法及中華人民共和國收養法之有關規定為認定。又按 ，關於親屬之事件，在民法親屬編修正前發生者，除民法親 屬編施行法有特別規定外，不適用修正後之規定。收養子女 ，應以書面為之。74年6月5日修正生效前民法第1079條第1 項本文分別定有明文。而收養係以發生親子身分關係為目的 之要式契約行為，必收養者與被收養者間有創設親子關係之 「合意」，始能成立。是民法第1079條所定收養應備之「書 面」，自係指雙方當事人以成立收養關係為內容所為意思表 示合致之文書。苟無該項書面，其收養關係，即難認有效成 立。本件上訴人雖主張其母聶李氏於37年2月29日書立字據 將其出養予陳效彭，已符合收養書面之要件云云。但查，上 訴人提出訴外人聶李氏於37年2月29日所立字據略載：「立 字據人聶李氏湖南長沙人，因荒逃亡臨難間出生一男孩正月 十六日戌時生，寄養陳效彭先生名下，此後永遠不與聶李氏
相干，此係兩相情願各無異說，倘有天災時疫各聽天命。」 等語，有該字據在卷可佐（見原審卷第95頁）。惟上開字據 係於大陸地區製作之私文書，既未經海基會驗證，已難遽認 其形式上為真正。又訴外人聶李氏縱於37年2月29日書立上 開字據，表示其同意將上訴人寄養予陳效彭之意思，惟該字 據上除聶李氏及見證人之簽名外，其上既無陳效彭之父母陳 耀庭、陳許氏之簽名（見本院卷第143頁），更無陳效彭本 人之簽名，核與「收養子女應以書面為之」之要件不合，亦 難認陳效彭之父母已代理陳效彭為收養之意思表示。況衡以 37年間正值國共內戰，世局混亂，人命輕賤，而寄養之原因 出於多端，或出於人情義理亦有可能，並非僅有收養一事， 自難僅憑聶李氏單方出具之上開字據，逕認陳效彭之父母已 代理陳效彭為收養之意思表示乙事為真正，更遑論陳效彭與 上訴人間已達成收養之合意。是上訴人既未證明其母聶李氏 與陳效彭已有收養之合意，且未訂立收養之書面，難認其與 陳效彭間之收養關係有效成立。
又按民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理， 民法第1條定有明文。查民法第1079條所定收養應備之「書 面」，係指雙方當事人所為收養之意思表示合致之文書，法 律既已明定收養子女應以書面為之，已難認有適用當地習慣 之餘地。況按習慣為法院所不知者，當事人有舉證之責任， 民事訴訟法第283條第1項前段規定甚明。上訴人僅泛稱依大 陸地區當地當時收養子女之合意，得由出養家書立字據為憑 之民間習慣，已符合修正前民法第1079條所定「應以書面為 之」之要件云云，惟其就此習慣之存在俱未舉證以實其說， 自難認有此習慣存在，是上訴人主張此情洵難採取。 另按，收養他人之子女為子女，惟本人始得為之（最高法院 33年上字第641號判例意旨參照）。蓋收養子女為身分行為 ，原則上為不許代理之法律行為，自不得由父母代理本人為 收養，否則其效力不及於本人。查上訴人固陳稱本件收養係 由陳效彭之父母在大陸地區為之代理收養云云（見本院卷第 245頁背面）；且其於99年間對被上訴人提起侵占之刑事告 訴，亦稱：上訴人是由陳效彭之母在大陸為陳效彭認養之子 等語（見北檢99年度他字第1723號偵查卷第65頁）；而其再 議聲請狀亦略稱：上訴人係陳效彭之母在大陸為陳效彭覓得 ，而由陳效彭收為養子等語，有臺灣臺北地方法院檢察署檢 察官99年度偵字第17622號不起訴處分書、臺灣高等法院檢 察署99年度上聲議字第7791號處分書足參（見原審卷第39-4 3頁），並經本院調閱上開偵查卷宗核對無誤。惟縱認聶李 氏於37年2月29日曾立據表示同意將上訴人出養予陳效彭為
養子，陳效彭之父母亦代理陳效彭為收養上訴人之意思乙節 非虛。然收養之行為不得代理，陳效彭父母代理陳效彭所為 收養上訴人之意思，對陳效彭不生效力。且聶李氏於37年2 月29日立據當時，陳效彭並不在大陸地區，此為上訴人所不 否認（見本院卷第219頁背面），顯見陳效彭本人於斯時亦 無可能與上訴人間有收養之合意，並訂立收養之書面，上訴 人主張其與陳效彭應有收養關係存在云云，自屬無據。 上訴人固主張：伊經母親姚正華及祖母告知，陳效彭於伊出 生時從上海回來看伊，帶來項圈、手鐲，陳效彭要撤走時因 伊媽媽、爺爺、奶奶不同意，始未將伊帶到臺灣，但有留下 兩百塊現大洋，可知伊為陳效彭自幼收養之養子，依修正前 民法第1079條規定，自幼撫養為子女，毋須以書面為之，伊 與陳效彭應已成立收養關係云云。惟按收養子女，應以書面 為之。但自幼撫養為子女者，不在此限，74年6月5日修正生 效前民法第1079條定有明文。又74年6月5日修正生效前之民 法第1079條所謂「自幼」，係指未滿七歲；「撫養」則指以 有收養他人之子女為自己之子女之意思養育在家而言；民法 修正前之收養子女，如係自幼撫養為子女者，並非要式行為 ，既不以書面為必要（司法院31年院字第2331號解釋、35年 院解字第3120號解釋、大理院5年上字第1123號解釋意旨參 照）。易言之，74年6月5日修正生效前之民法第1079條但書 規定，收養人收養未滿七歲無意思能力之被收養人，應認為 係收養人單方之收養意思與自幼撫育之事實結合而成立養親 子關係，不以將原報戶籍塗銷，辦妥收養登記為生效之要件 ，法律亦未明定應得生父母之同意，故祇須有自幼撫養之事 實，並有以之為子女之意思即可成立。且自幼撫養為子女而 生收養之效力，此係「收養子女應以書面為之」之例外規定 ，自應由主張此等事實之人負舉證責任。被上訴人李珠既否 認陳效彭有將上訴人視同子女而自幼撫養之事實，則上訴人 自應就此負舉證責任。經查：
上訴人已自承：聶李氏於37年2月29日立據當時，陳效彭人 已不在大陸等語（見本院卷第219頁背面）。可見聶李氏於 37年間立據出養上訴人時，陳效彭已不在大陸地區生活，非 但未為收養上訴人之意思，更無可能將上訴人視為自己子女 而養育在家，自無自幼撫養之事實可言。又上訴人亦不否認 其約於37年間出生，並未與陳效彭共同生活，係跟伊祖母、 媽媽（即姚正華）一起生活等語（見原審卷第93頁）。而上 訴人之女兒陳曦亦於原審陳明：「（問：你父親是誰扶養的 ？）我奶奶在扶養的。」等語（見原審卷第46頁）。則上訴 人既於37年間出生，迄至44年間已年滿7歲，然此段期間上
訴人與陳效彭既未共同生活，益見陳效彭應無自幼撫養上訴 人之事實。至上訴人雖主張陳效彭要撤走時，有留下兩百塊 現大洋，應有自幼撫養之事實云云，惟其就此事實並未舉證 以實其說，已無可採；況依其主張上開事實，亦難認陳效彭 有將上訴人視為自己子女而養育在家之事實存在，核與自幼 撫養為子女之要件不合。是以上訴人於其生母聶李氏於37年 2月29日立據時雖為未滿7歲之未成年人，惟陳效彭既未為收 養之意思表示，亦無自幼撫養上訴人為子女之事實，核與74 年6月5日修正前之民法第1079條但書規定，收養人收養未滿 7歲無意思能力之被收養人，得以收養人單方之收養意思與 自幼撫育之事實相結合而成立養親子關係之要件，即有未合 ，難認上訴人與陳效彭間已成立收養關係。
上訴人雖於原審另稱：陳效彭於67年間託人找到伊，之後每 年有給伊3佰美金或3仟港幣作為生活費，從未間斷云云。惟 上訴人就此等事實既未舉證以實其說，已難採信。又縱令上 訴人主張此情非虛，然陳效彭於67年以後按月給付生活費予 上訴人時，上訴人已非未滿七歲之未成年人，核與自幼撫養 之要件不合，並無適用74年6月5日修正生效前民法第1079條 但書規定之餘地，自不得依此認定上訴人與陳效彭已成立收 養關係。
上訴人另主張陳效彭於78年前往大陸探親，生前曾以父子名 義申請伊來台探親，伊有以長子身分來台奔喪並參加陳效彭 之告別式，且陳效彭之墓碑上刻有孝男天保叩立，並有陳效 彭所寫家書及被上訴人陳嘉明提出之「放棄財產繼承權契約 」（見原審卷第14-16頁），均可證明其為陳效彭之養子云 云。惟依上訴人提出之照片、放棄財產繼承權契約、家書等 證據資料（見原審卷第9-12頁之照片、14-16頁之放棄財產 繼承權契約、96-98頁之書信），尚無法證明陳效彭與上訴 人於37年間已達成收養之合意，並訂立收養之書面，亦無法 證明陳效彭有自幼撫養上訴人為子女之事實存在，實難依此 認定上訴人與陳效彭間有收養關係存在。況按，收養子女， 除夫妻之一方，收養他方之子女者外，有配偶者收養子女時 ，應與其配偶共同為之。收養子女，應以書面為之。收養子 女應聲請法院認可。收養有無效或得撤銷之原因者，法院應 不予認可。又台灣地區人民收養大陸地區人民為養子女，收 養者已有子女或養子女者，法院應不予認可。74年6月5日修 正生效之民法第1074條、第1079條第1項前段、第4項、第5 項第1款，兩岸人民關係條例第65條第1項第1款分別定有明 文。查陳效彭雖於政府開放民眾赴大陸探親政策後，曾於78 年間前往大陸地區探親，縱因得悉父母代其抱養上訴人，進
而視上訴人為子女，並與之互以父子相稱，亦與常情無違。 然上訴人既無法舉證證明其與陳效彭已另行成立收養之合意 ，且陳效彭與其前配偶陳楊淑文已有2名子女即被上訴人陳 嘉莉、陳嘉明，並於74年5月23日與被上訴人李珠結為夫妻 （見本院卷第141-157頁之歷來戶籍資料），陳效彭復未與 其配偶李珠共同收養上訴人為養子，並訂立收養書面，依照 上開規定，法院自無認可收養之可能，是上訴人與陳效彭應 未有效成立收養關係，亦堪認定。
(二)上訴人與陳效彭間並無收養關係存在，已如前述。上訴人既 非陳效彭之養子，依民法第1138條規定，對於被繼承人陳效 彭之遺產並無繼承權可言，即無繼承權受侵害之可能。從而 上訴人依民法第1146條、第179條及兩岸人民關係條例第67 條第1項規定，主張被上訴人侵害其繼承權，並致其受有損 害，請求被上訴人應連帶給付200萬元，即屬無據，不應准 許。
五、綜上所述，上訴人之主張，尚無可採；被上訴人之抗辯，應 堪採取。從而，上訴人求命判決被上訴人應連帶給付200萬 元，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由 雖有部分不同，但結論並無二致，應予維持。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事 訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 23 日
家事法庭
審判長法 官 張靜女
法 官 張松鈞
法 官 陳章榮
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 23 日
書記官 吳欣彥
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。