拆屋還地
臺灣高等法院(民事),重上更(一)字,102年度,94號
TPHV,102,重上更(一),94,20160217,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 102年度重上更㈠字第94號
上　訴　人　林萬富
訴訟代理人　劉大正律師
　　　　　　陳進會律師
被上訴人　　李仁務
訴訟代理人　劉岱音律師
複代理人　　林正隆律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國99年7月
30日臺灣桃園地方法院98年度重訴字第272號第一審判決提起上
訴，經最高法院第一次發回更審，本院於105年1月20日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序方面
按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第 一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不許其提出顯 失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3、6款定 有明文。被上訴人雖於本院抗辯稱：㈠林川過世後借名契約 登記關係雖屆滿15年時效，然依民法第129條第1項第2款之 規定因「承認」而時效中斷；㈡被上訴人興建系爭廠房使用 系爭警大段土地（詳後述），上訴人甚至在場幫忙協助興建 事宜，兩造間有使用借貸關係；㈢坐落桃園縣龜山鄉（現已 改制為桃園市龜山區，下同）警大段（以下簡稱警大段）31 7-1地號上之廠房為土地共有人即訴外人李生出資興建，李 生嗣將廠房轉讓與被上訴人，依民法第425條之1第1項之規 定，推定於房屋使用期限內與土地有租賃關係；被上訴人占 有系爭警大段土地係基於5兄弟間之默示分管協議（見本院 前審卷㈠第180至181頁、㈡第43頁反面）等語，而屬新攻擊 防禦方法之提出，惟被上訴人之上開抗辯，攸關其占有系爭 警大段土地是否有合法權源，核屬補充防禦方法，且如不許 被上訴人提出上開抗辯，將顯失公平，依上開規定，自應准 許。
乙、實體方面
一、上訴人主張：已故林川為兩造父親，育有5子依序為李生、 伊、訴外人林萬興、被上訴人、訴外人李宏仁（下合稱5兄 弟）。林川於民國41年間購買重測前為桃園縣龜山鄉○○○ ○段000○000地號土地（此二地號土地重測後地號為「警大 段」，下合稱警大段土地），贈與伊及李生，權利範圍各1/



2。70幾年間伊於警大段309、312、310地號土地興建廠房出 租以維持生計，其後被上訴人、李宏仁、李生亦陸續在警大 段317-12（被上訴人）；317-10、317-9（李宏仁）；314、 315、316、91、317-1、317、90（李生）地號土地上興建建 物。伊與李生於97年1月4日協議分割警大段土地，由伊取得 警大段87、88、89、89-3、90、317-1（100年2月18日分割 出317-14地號）、317-3、317-11、309、310、312、317-12 （100年2月18日分割出317-15地號）地號土地之所有權（31 7-1、317-14、317-12、317-15地號土地，下合稱系爭警大 段土地）。詎被上訴人未經伊同意，擅自占用警大段317-1 地號土地上門牌號碼桃園縣龜山鄉○○路000巷00弄00號建 物（下稱48號建物），另於警大段317-12、317-15地號土地 上興建同上巷22號（下稱22號建物）、同上巷30號建物（下 稱30號建物），自屬無權占有，爰依民法第767條規定，求 為命被上訴人拆除48號、22號、30號建物並返還所占用土地 之判決。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴 。）並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐 落警大段317-1地號土地上48號建物，如附圖一所示編號317 -1⑵即A部分（面積487.36平方公尺）建物、編號317-1⑴即 B部分（面積24.48平方公尺）水泥製雨遮拆除，並將317-1 、317-14地號土地全部（面積共計804.11平方公尺）返還上 訴人。㈢被上訴人應將坐落警大段317-12地號、317-15地號 土地上22號、30號建物，如附圖二所示編號317-12⑴即D部 分（面積57.72平方公尺）、編號317-12⑵即E部分（面積39 .51平方公尺）、編號317-12⑶即F部分（面積129.14平方公 尺）、編號317-12⑷即G部分（面積616.85平方公尺）、編 號317-12⑸即H部分（面積600.16平方公尺）、編號317-15 ⑴即D部分（面積0.06平方公尺）之建物及鐵皮雨遮拆除， 並將317-12地號、317-15地號全部（含編號317-12即I〈面 積127.62平方公尺〉、317-15即I〈面積370.49平方公尺〉 部分，面積共計1941.55平方公尺）返還上訴人。二、被上訴人則以：警大段土地係林川出資購買，借用上訴人及 李生名義登記，屬林川之遺產，為繼承人公同共有。林川另 於23年間購買坐落桃園縣龜山鄉○○○○段000地號土地（6 5年逕為分割117-1、117-2、117-3、117-4地號土地，重劃 後改為「興華段」，上述4筆土地以下合稱興華段土地）， 至67年間林川將興華段土地先過戶至訴外人曾文從名下，再 分別過戶登記於被上訴人、李宏仁、林萬興。因警大段土地 為農地，依當時法令無法分割，林川遂言明興華段土地及警 大段土地除5兄弟各自居住之處所，分配為5兄弟個別所有外



，其餘土地之所有權及使用收益權，均由兄弟5人平均共同 享有。林川於70年6月23日過世後，兄弟5人共同繼承警大段 、興華段土地權利，並成立共有物分管之約定。伊始於74年 間興建22號、30號建物，上訴人不但知悉，且從旁協助規劃 ，5兄弟間就警大段土地有默示分管協議或有同意其他兄弟 建屋使用之使用借貸關係存在，伊並非無權占有系爭警大段 土地。又48號建物係李生出資興建，李生嗣將該建物所有權 移轉與伊，依民法第425條之1第1項之規定，推定於該房屋 使用期限內與土地有租賃關係，伊亦非無權占有。林川過世 後，其與上訴人及李生間之借名登記契約雖已屆滿15年時效 ，然依民法第129條第1項第2款規定，此時效期間因上訴人 承認林川之繼承人5人共同分管使用系爭警大段土地而中斷 等情，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執之事項（見本院卷㈠第49頁反面至第50頁、㈡第 146頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序 整理內容）：
㈠林川於23年間購買興華段土地（重劃前為桃園縣龜山鄉○○ ○○段000地號土地，於65年逕為分割為117、117-1、117-2 、117-3、117-4地號，重劃後為興華段220、228、234、101 、93地號）。
㈡林川另於36年間購買桃園縣龜山鄉○○○○段○○○○○○ ○段○00000○00○000○00○00○00地號土地。 ㈢林川於41年6月26日間購買警大段土地（重測前為○○○○ 段000○000地號；95年重測後為警大段87、88、89、89 -1 、89-2、89-3、90、317、317-1、91、317-3、317-4、317- 5、316、315、314、317-9、317-10、317-11、317-12、317 -13、312、310、309地號土地），並於同年6月26日以買賣 為原因，登記為上訴人及李生所有，權利範圍各1/2，上訴 人及李生時年分別為16歲及18歲。
㈣67年6月5日林川將坪頂大湖段105-1、44、431、66、62、67 地號土地所有權，分別移轉予5子（即105-1、44地號土地登 記予李仁務；431地號土地登記予林萬富；66地號土地登記 予林萬興；62地號土地登記予李生；67地號土地登記予李宏 仁）。
㈤林川先於67年4月26日將興華段土地以買賣方式過戶予第三 人曾文從，後再於同年6月5日過戶予林萬興、李仁務、李宏 仁3人（即坪頂大湖段117、117-1地號土地〈重測後興華段 220地號〉登記為李宏仁所有；坪頂大湖段117-2、117-3地 號〈重測後興華段228、234地號〉土地登記為李仁務所有； 坪頂大湖段117-4號土地〈重測後興華段101、93地號〉登記



為林萬興所有）。
㈥林川於70年6月23日過世。
㈦上訴人於70幾年間於坪頂大湖段369地號（即現今警大段309 地號），興建廠房出租。被上訴人於74年間在警大段317-12 地號土地上出資興建22號、30號建物。
㈧75年間李生與李宏仁以橫跨警大段土地之方式興建廠房，李 宏仁於現今之警大段317-9、317-10地號土地上興建房屋、 李生於現今之警大段314、315、316號土地上興建房屋。嗣 李生將警大段317-9、317-10號土地移轉登記予李宏仁之配 偶游月蕊、李宏仁之子李世文，李生則取得警大段317地號 土地及李宏仁所興建之廠房。
㈨上訴人與李生於92年12月15日、96年11月20日、97年1月4日 協議分割警大段土地。由上訴人登記為警大段87、88、89、 89-3、90、317-1、317-3、317-11、309、310、312、317-1 2地號土地之所有權人，上訴人目前仍登記為警大段317-1、 317-12地號土地之所有權人。李生則登記為警大段89-1、31 7、91、317-4、317-5、316、315、314、317-9、317-1 0地 號土地之所有權人。另警大段89-2、317-13地號土地，仍為 李生與上訴人登記分別共有，應有部分各1/2。 ㈩林萬興前於警大段317-3、317-4、317-5地號土地上興建44- 8、44-9、44-10號建物（廠房），並於96年5月11日將上開 土地及建物之占有返還予李生及上訴人。
系爭317-1地號土地上之48號建物，為李生出資所興建，被 上訴人亦有支付出資給李生而取得該廠房之所有權。 警大段317-12地號於100年2月18日分割為317-12、317-15 地號土地。警大段317-1地號於100年2月18日分割為317-1 、317-14地號土地。
李生就登記所有之系爭警大段土地移轉登記過戶予其妻、子 及李宏仁之配偶及李宏仁之子女情形：
⒈李生於93年4月23日，以夫妻贈與為原因，將系爭警大段 91、314、315、316地號持分土地，移轉登記予其配偶李 蘇月鳳。
⒉李生於93年5月28日以買賣為原因，將系爭警大段87、88 、90、309、310、312地號持分土地，移轉登記予林宇騰 （登記取得87、88、90、310地號土地）、林彙昇（登記 取得309地號土地）、林伯鴻（登記取得312地號土地）。 ⒊李生於97年4月3日，以贈與為原因，將系爭警大段317-9 、317-10地號土地，移轉登記予游月芯及李世文。 ⒋林萬富於97年3月3日，以買賣為原因，將系爭警大段317 -5地號土地，移轉登記予李文州。




⒌李生於101年4月19日，以贈與為原因，將系爭警大段317 -5地號土地，移轉登記予李鴻德。
⒍李蘇月鳳於101年6月19日，以贈與為原因，將系爭警大段 314地號土地，移轉登記予陳金箔。
⒎李蘇月鳳於102年7月15日，以贈與為原因，將系爭警大段 316地號土地，移轉登記予李政翰。（同上證14） ⒏李生於102年7月15日，以贈與為原因，將系爭警大段317 地號土地，移轉登記予李采尼。（同上證14） ⒐李生於102年7月15日，以贈與為原因，將系爭警大段89-1 地號土地，移轉登記予李采尼。（同上證14） 上訴人就登記其所有之系爭警大段土地移轉過戶予其妻、子 之情形：
⒈上訴人就登記所有該警大段87、88、90、309、310、312 地號土地，均於93年4月23日以夫妻贈與為原因，移轉持 分登記予其配偶林許秋子。
⒉上訴人於93年6月30日，以買賣為原因，將系爭警大段91 、314、315、316地號持分土地，移轉登記予李文智（登 記取得91地號土地）、李文州（登記取得314地號土地） 、李文棟（登記取得315地號土地）、李文成（登記取得 316地號土地）。
⒊林萬興將其所有興華段93地號土地與達鑫建設股份有限公 司合建〈建造執照號碼：（102）桃縣工建執照字第會龜 1593號。起造人：達鑫建設股份有限公司〉。 ⒋李仁務名下興華段234地號土地，其上坐落785、786建號 建物，其所有權人分別登記為李明益、李致誠。 上開事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷㈠第50頁 反面、73頁反面）之警大段各地號登記權利人一覽表、照片 附卷可稽（見本院卷㈠第77至79頁、第172至174頁），堪信 為真實。
四、上訴人主張林川於41年6月26日購買警大段土地贈與上訴人 及李生（應有部分各1/2），被上訴人所有48號、22號、30 號建物無權占有系爭警大段土地，伊自得依民法第767條規 定，請求被上訴人拆屋還地等語，為被上訴人所否認，並以 前揭情詞置辯。經本院於102年10月30日與兩造整理並協議 簡化之爭點為（見本院卷㈠第73頁反面，並依本院論述之先 後及妥適，而調整其順序、內容）：
㈠警大段土地於41年間登記為上訴人及李生所有，究為贈與或 借名登記？
㈡被上訴人是否無權占用系爭警大段土地？
⒈上訴人是否同意李生於警大段317-1地號土地上興建48號



建物及被上訴人於警大段317-12地號土地上自行出資興建 22號、30號建物？兩造及李生、林萬興、李宏仁有無協議 分管警大段土地？
⒉警大段土地倘係借名登記在上訴人及李生名下，則被上訴 人之返還登記請求權是否已罹於消滅時效？被上訴人是否 因返還請求權逾時效而無權占有警大段土地？
五、茲論述如下：
㈠系爭警大段土地於41年間登記為上訴人及李生所有，究為贈 與或借名登記？
⒈按父母向他人購買不動產，而約定逕行移轉登記為其未成 年子女名義，不過為父母與他人間為未成年子女利益之契 約（民法第269條第1項之契約），在父母與未成年子女之 間，既無贈與不動產之法律行為，自難謂該不動產係由於 父母之贈與（最高法院53年台上字第1456號判例參照）。 易言之，父母購買不動產，指示出賣人逕行移轉登記為其 未成年子女名義，而使未成年子女取得利益之原因關係（ 即對價關係），非即屬贈與。又稱「借名登記」者，謂當 事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己 管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約， 倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法 律效力，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人（最 高法院104年度台上字第1787號、99年度台上字第2448號 判決意旨參照）。稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己 之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第406條定 有明文。本件警大段土地為兩造父親林川出資購買，於41 年6月26日逕以上訴人及李生名義登記為所有權人(應有部 分各1/2），為兩造所不爭執，且有土地所有權狀、土地 登記簿、土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第5至8頁、第 77至80頁），堪認為真實。是上訴人與林川間就警大段土 地究係成立借名登記契約或贈與契約，應就林川有無贈與 之意及該土地事實上由何人管理、使用、處分觀之。 ⒉被上訴人抗辯稱：警大段土地買後不久，上訴人就到美軍 顧問團工作，林川去世前，上訴人即已搬出，由其餘兄弟 共同耕作系爭農地（見前審卷㈢第76頁反面、原審卷第55 頁反面）等語，核與證人李生證稱：警大段土地購得後， 由伊及林川從事農作並收益，相關稅賦及扶養兄弟等費用 均由伊由收益中支出（見本院卷㈡第214頁反面）等語大 致相符。參以上訴人自承：41年時伊16歲，幫林川種田， 購買警大段土地後，係由林川、李生及伊共同耕種，伊18 歲被美軍僱用作童工在廚房挑菜（見前審卷㈢第20頁反面



、第76頁反面）等語，可見林川於41年間購買警大段土地 後，係自行耕種，斯時年僅10餘歲之上訴人與李生僅係協 助父親耕作，且上訴人旋於2年後即至美軍顧問團工作， 仍由林川帶領李生等子女耕作，而實際管理使用警大段土 地。至上訴人主張有與林川一起耕作，並將所賺金錢交予 母親，由母親聘人協助耕作云云，為被上訴人所否認，其 復未就此舉證以實其說，自難憑採。
⒊林川購買警大段土地時，李生與上訴人分別年僅18歲及16 歲，斯時五子李宏仁則尚未出生，依當時農業社會背景， 衡情林川應無可能先分析家產予上訴人及李生，是林川未 將警大段土地登記予5兄弟，難認與常理有違。又證人李 生證稱：林川購買警大段土地時，其他兄弟都還小，所以 用伊及上訴人名義登記，僅係借名登記而非贈與伊及上訴 人，5兄弟都有份，林川交給伊處理，因法令限制而無法 分割，且5兄弟都同意如有開發或重劃分割時，5兄弟每人 各1/5；興華段土地原登記林川名下，嗣為避贈與稅，乃 先過戶予第三人，再借名登記在林萬興、被上訴人及李宏 仁名下，亦非贈與，實際上與警大段土地相同，5兄弟均 各有1/5權利，係因伊與上訴人已登記為警大段土地之名 義人，所以將興華段土地暫時先登記給其他3名弟弟，這 些都是經父親林川同意指示伊辦理的，並要伊秉公處理（ 見原審卷第69頁、前審卷㈢第21頁、本院卷㈡第215頁） 等語、證人李宏仁證稱：伊從以前就認為警大段土地是兄 弟5人共有，只是因為李生、上訴人年紀較大，所以才將 土地先登記給他們，無論警大段或興華段土地，5兄弟講 好各持分1/5（見原審卷第70頁、本院卷㈡第168頁反面） 等語。參以5兄弟於95年12月間曾開會討論警大段、興華 段土地如何分割，其錄音經勘驗核與下述譯文內容相符（ 見前審卷㈡第72頁反面），並經財團法人中華工商研究院 鑑定無訛，有該院工商法學鑑識研究院區104年8月18日（ 104）中北法純字第08025號函附鑑定報告書附卷可按（見 本院卷㈡第137頁及外置鑑定報告書），上訴人否認錄音 譯文之形式上真正，洵無足取。觀之錄音譯文內容（不同 者，以鑑定結果為準），其中李生稱：「…我就是講紅崎 仔頭（即警大段土地）就直接辦一辦，頂埤（即興華段土 地）看要怎樣子賣，代書叫來東西拿出來寫一寫下去賣， 大家分現金…」（見前審卷㈡第57頁）等語、林萬興稱： 「現在…你們（老四、老五）兩個最少，看你們兩個要怎 樣補貼你們，你們兩個才會高興…你們說出來做參考看看 …現在就是我們紅崎仔頭他們兩個（指老大、老二之警大



段土地）和我那兩塊（興華段93、101號土地）比較大塊 嘛！我們三個變成應該怎樣補貼你們兩個，你們才會（覺 得）公平…我這樣是最省的…（警大段）地是他們的，讓 他們去過戶，這是最省，所以我說（警大段）獻還給他們 ，而那邊（興華段）是我們的名就我們的名…事實上我要 放紅崎仔頭（警大段倉庫）那塊，放出去啊我也很捨不得 ，因為那塊我苦心用很多，真的。」（見前審卷㈡第55頁 、第92頁、第53頁、鑑定報告第49頁）等語，足見警大段 及興華段土地僅係分別借用5兄弟名義登記，實際上所有 權人仍為林川，在林川死亡後，5兄弟就警大段及興華段 土地應各有1/5權利，故而論及如何補貼目前名下土地價 值最少之被上訴人及李宏仁，或如何換地分配以符公平等 事宜。是上訴人徒以林川入贅李家，李生、李宏仁與被上 訴人均從母姓為由，遽論其等證詞不可採，委無足取。至 上訴人於該次會議中稱：「哪有，1/5！當時若有1/5，為 何你們那邊（指興華段土地）未讓我們去使用…這不是換 不換（地）的事情，頭一天來這裡談時我就說過，要這一 、二十年來我們無法使用的損失先算一算，為何沒有人回 答我們要賠償補貼，而只一直說1/ 5、1/5…說句難聽點 的，費用啊要貼（補貼）…咱人家（指上訴人自己）先開 （花費）下去的、人家現金支出的，…豈不用補（貼）… 恁（你們）都和我算清楚了，我才要1/5…頂埤（興華段 ）的土地我沒有參與過，大哥（李生）跟你們當時要分配 那些（興華段）土地時又沒讓我知道，又沒通知我。…我 哪裡知道你們怎麼分的…」（見前審卷㈡第91頁反面、第 55至56頁、第92頁）等語，固可認因上訴人不願承認5兄 弟對於警大段土地均各有1/5權利，致當日5兄弟討論無結 果，惟上訴人亦主張應與興華段土地一併分配及補貼其所 支出之費用，否則拒絕承認5兄弟就警大段土地均各有1/5 權利，並非全然反對。由此可知，林川將警大段土地登記 在上訴人及李生名下，並無「贈與」之意，且兩造及其他 兄弟均明知林川實際上為警大段土地之所有權人，其等均 得繼承之。至5兄弟雖於95年12月間討論如何處理警大段 土地，而先於上訴人、李生委任吳秀菊律師發函催告被上 訴人等3兄弟拆屋還地，僅能證明5兄弟間確實就如何分割 警大段、興華段土地無法達成共識，尚難遽認有何上訴人 、李生共有50餘年，而遭被上訴人等3兄弟無權占有之事 實。另依民法第153條第1項規定，當事人互相意思表示一 致，無論其為明示或默示，契約即為成立，且關於契約之 具體內容，本得依當事人意思定之，法律行為亦不限於具



相當法律知識者，始得為之。是上訴人主張林川並不識字 ，於光復初期購買警大段土地登記伊及李生共有，不可能 與上訴人及李生成立借名登記契約，而係贈與之意思云云 ，尚無足採。又李宏仁於原審係證稱：嗣因李生與上訴人 分割警大段土地，伊所蓋廠房全部在李生分割取得土地上 ，李生將1/10持分土地贈與過戶給伊，伊將超過1/10土地 廠房還給李生，照理說伊在上訴人所分割取得土地，尚有 1/10權利，加起來共1/5（見原審卷第70頁）等語，核與 李生證稱：伊未拿興華段1/5土地，伊以此與李宏仁交換 44-3號廠房及317地號土地（見原審卷第69頁反面）等語 相符，況解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥 於所用之辭句，民法第98條定有明文，是上訴人徒以李宏 仁稱「還給」；李生稱「交換」，而謂其二人說詞矛盾云 云，顯屬斷章取義，而不可取。
⒋上訴人雖主張上開鑑定報告第40頁時間37：31～37：42部 分記載：B稱「我挃彼兩塊」應譯為「我要那兩塊」，係 屬錯誤云云，惟證人即鑑定人吳宜純已證稱：「從對話的 一開始，見鑑定報告第40-51頁，譯文可以分成兩個立場 Ａ、Ｂ，不論個人真實姓名，每段的對話者不一定都是Ａ 、Ｂ兩人，只是區分不同人的對話，以Ａ對話邏輯來說， 從第40頁可知，其詢問Ｂ行情價數如何與兩塊土地，第41 頁相同對於行情價數補貼進行詢問，第42頁對於當時並無 清楚的決定行情價數進行陳述，第43-44頁提到五分之一 ，第44頁提到兩塊土地，第45頁提到稅金和補貼，第47頁 提到將土地作總賣，第50頁又提到頂埤兩塊土地與打錢， 第51頁也是提到打錢。就Ｂ部分而言，第40頁提到要獻還 紅崎仔頭與兩塊土地，第41頁提到獻還土地與我挃遐，第 42 -43頁均提到照五分之一，第45頁提到面前額，第46頁 提到獻還與補貼及總賣很難賣，第50頁提到頂埤兩塊土地 ，若同意打錢，就給我，若不同意，則賣掉。從Ａ、Ｂ兩 個立場來做譯文的解讀，由上可知，Ａ的立場為詢問行情 價數和補貼，且當時並無決定價額的分配情形，僅有五分 之一之比例，由Ｂ之立場而言，則要獻還紅崎仔頭，且兩 塊頂埤土地以打錢方式作為分配，若他人不同意，則土地 總賣，由第40、41頁，Ｂ之說明可知我要那兩塊土地，與 詢問打錢價格為多少，第44頁Ａ說明Ｂ你自己那兩塊土地 並無依五分之一分配，第47頁再提到要不全部總賣，怎麼 只有我賣？第50頁提到他要頂埤那兩塊土地以打錢的方式 作為分配。字義上而言，我挃遐兩塊，可參考報告書附件 二的字義3、20，發音為長音，字義為「要」，也就是代



表並未取得，有別於「得」，發音為短音，字義為「取得 」或「得」，可知其土地沒有取得，但是他要那兩塊土地 ，由Ｂ的立場，就是用打錢的方式，就是補差額來換得想 要的物品，參酌附件二字義4，故「得」和「挃」是兩個 不同的立場和字義，此可由打錢與買賣作為初步區別，因 此報告書第50頁的譯文部分，承上字義和打錢，則會與選 用「賣」的譯文，會有違背譯文之上下意思，…」（見本 院卷㈡第176頁反面至177頁）等語，可見鑑定人僅係區分 每段不同兩人之對話，並非以每段A、B均屬同一人為前提 而為如上鑑定，故縱鑑定報告第41頁時間37：43～38：23 及第50頁時間02：04：32～02：04：54，所載B非屬同一 人，亦不影響鑑定結果。況上訴人亦自陳錄音內容「～我 獻還予イ因ㄚ，我挃彼兩塊～」係林萬興所言，則其徒以 上開2段錄音內容之B均非屬同一人，即謂鑑定有誤，不足 憑採。至林萬興所稱：「…你（指被上訴人）以前也說頂 埤（興華段）的土地，他（李生）割給我們很公道，那你 現在就直接還給人家（警大段）就好了…」（見前審卷㈡ 第93頁）等語，恰可證5兄弟對於警大段、興華段土地均 各有1/5權利，否則何來李生將興華段土地割給林萬興及 被上訴人，而由其等交還警大段土地之可言。是以上訴人 另以林萬興自認無權占有警大段土地，而將之交還上訴人 及李生為由，主張上開錄音內容「我挃彼兩塊」應譯為「 我得那兩塊」云云，要無可採。又證人吳宜純證稱：鑑定 報告50頁時間02：05：00～02：05：12部分，「～我就袂 ，哪閣共你占牢的，則以否定句的方式說明，並無占有土 地不放，而接續陳述以打錢方式作為取得土地。由單一字 發音而言，「袂」和「賣」，若以台北腔則發音構成近似 ，但尚須考量發音人之生活習慣、當下情緒與前後語文， 作為最後決定，而無法用單字直接音譯。…就報告書內容 而言是正確的，…」（見本院卷㈡第177頁）等語，則上 訴人主張上開鑑定報告第50頁時間02：05：00～02：05： 12部分，應譯為「我哪有『要』占牢的」、「我哪有『要 』占著不放」云云，亦無足取。
⒌林萬興於警大段317-3、317-4、317-5號土地上興建44-8 、44-9、44-10號廠房，嗣於96年5月11日放棄占有警大段 317-3、317-4、317-5地號土地，並將上開3間廠房贈與李 生、上訴人（各1/2），與其2人互換興華段93、101號土 地權利，有切結書、贈與稅免稅證明書附卷可佐（見前審 卷㈠第60至63頁）。徵以前揭錄音譯文，林萬興稱：「事 實上我要放紅崎仔頭（警大段倉庫）那塊，放出去啊我也



很捨不得，因為那塊我苦心用很多，真的」（見前審卷㈡ 第53頁、外置鑑定報告第49頁）等語，足認被上訴人辯稱 ：林萬興因登記在其名下的興華段土地為「商業區」段的 土地，價值很高，故其不想分警大段土地，上訴人不想要 興華段土地，是因為上訴人認為警大段土地價值比興華段 土地住宅區的價值高，故兄弟間就如何分割土地有爭執， 上訴人才會提出本訴訟乙情（見原審卷第122頁反面）， 應非虛妄。由此可知，若非警大段、興華段土地皆為林川 分別借名登記於5兄弟名下，林萬興即無可能以警大段土 地及廠房向李生與上訴人交換興華段土地之權利。是以上 訴人主張林萬興係因收受吳秀菊律師函（見原審卷第81至 83頁、第106至107頁）後，自知無權占用，始返還警大段 土地予上訴人及李生云云，不足憑採。
⒍吳秀菊律師受上訴人及李生委任後所發律師函內容略謂： 「…本筆土地（警大段土地）本屬保護區之農業保留地， 為李生、林萬富等二人共有五十餘年。本人等為秉兄長之 慈讓之心，『在父親所留遺產中』，將另五筆價值更高且 經土地重劃後已為商業區、高密度住宅區及低密度住宅區 的土地謙讓過戶於其等三人，當時即言明各人土地各人管 理、使用、收益，其等亦想必心知肚明兄長此舉極為忍讓 ，其等本應知足才是...」（見原審卷第81至82頁）等語 ，可見上訴人亦認警大段、興華段土地均為林川所留遺產 ，僅係分別借名登記在5兄弟名下，5兄弟曾協議登記名下 土地各自管理使用及收益，否則興華段土地既於林川生前 登記予林萬興、被上訴人、李宏仁名下，豈有再由上訴人 及李生「謙讓過戶」可言。又證人吳秀菊證稱：「當天最 主要是林萬富及林萬富兒子向我解釋他們兄弟的狀況」（ 見前審卷㈢第20頁）等語、李生證稱：當時與代書會面， 都是林萬富說話，伊都沒講（見前審卷㈢第20頁）等語， 亦見吳秀菊律師所證稱：李生與上訴人親自告訴伊警大段 土地是其2人所有，要趕走其他3個兄弟云云，核與事實不 符。又林川既將警大段、興華段土地分別借名登記在5兄 弟名下，足見其並無李、林姓之區別，林川交代長子李生 處理土地登記事宜，核與常情無違。是以上訴人以李生及 上訴人委託吳秀菊律師發函要求被上訴人、林萬興、李宏 仁返還警大段土地；以國人重視本家香火延續之傳統，衡 情林川應交代同屬林姓之上訴人或至少交代上訴人與李生 一起處理為由，主張李生證詞不實云云，同無足取。 ⒎又上訴人與李生於92年12月15日、96年11月20日、97年1 月4日協議分割警大段土地，由上訴人取得警大段87、88



、89、89-3、90、317-1、317-3、317-11、309、310、31 2、317-12地號土地之所有權；李生則取得警大段89-1、 317、91、317-4、317-5、316、315、314、317-9、317- 10地號土地之所有權，至警大段89-2、317-13地號土地， 仍為李生與上訴人分別共有，應有部分各1/2，為兩造所 不爭執，且有分割協議書、見證人吳人傑出具之說明書、 土地登記謄本在卷足按（見前審卷㈠第70至72頁、第74頁 、原審卷第131至132頁、第7至8頁、第87頁）。李宏仁則 因其所興建廠房均在李生所分割取得之警大段317-9、317 -10、317地號土地上，故由李生將李宏仁應得之1/10土地 即警大段317- 9、317-10地號土地移轉登記予李宏仁之配 偶游月蕊及其子李世文，而李生則保有警大段317地號上 李宏仁所興建之廠房，亦有警大段317-9、317-10土地登 記謄本在卷可稽（見原審卷第33至34頁）。觀之上開吳人 傑所出具說明書記載：第一次92年間上訴人與李生僅就其 2人使用部分進行細分；第二次因林萬興於96年5月間將31 7地號上之3間廠房歸還李生及上訴人後，其2人於96年底 協議分割317地號土地，將李宏仁使用部分分配予李生； 被上訴人使用部分分配予上訴人，317-11地號土地為上訴 人所有，但其上有李宏仁所使用之鐵皮屋及貨櫃屋，經李 生及上訴人協議後由李生負責清理，後李生另贈與李宏仁 及其子317-9、317-10地號土地（見原審卷第74頁）等語 ，參以李生證稱：當時5兄弟協議分管警大段土地，分別 建屋使用收益，因未經測量，僅大略約定分得路頭的人面 積稍小，路尾面積較大，如果5兄弟未同意，何以興建房 屋時，未有人反對，上訴人首先蓋屋，並打井取水，嗣兄 弟陸續在警大段土地建物並取用井水，上訴人亦未反對， 當時並未約定分管至何時，因5兄弟無法就警大段、興華 段土地達成分配協議，林萬興跟伊洽談願放棄警大段土地 部分及其上3間房屋，而交換伊持有之興華段土地權利， 所以警大段土地僅剩4兄弟所有，伊直至最近2、3年才與 上訴人分割警大段土地，各取得一半，當時約定如有兄弟 蓋屋在其分割取得部分，即再分割給他；如有其他弟弟蓋 屋在上訴人分割取得部分，亦同，嗣因農地無法細分，致 無法繼續處理，李宏仁所蓋屋部分在其所分得警大段土地 上，故伊未拿興華段土地，而將之與李宏仁所建警大段 317地號上之廠房（門牌龜山鄉大崗村44-13號）及坐落土 地交換，並已將土地過戶給李宏仁，但上訴人始終不願意 將被上訴人所蓋屋部分土地過戶給被上訴人（見原審卷第 69頁反面、本院卷㈡第215至217頁）等語、李宏仁證稱：



早期5兄弟關係和諧，未談如何分配土地，首先上訴人在 警大段土地蓋房屋，嗣李仁務也在其旁蓋房屋，伊則在其 2人房屋後面蓋屋，李生也接著蓋屋，後來又增加4間房屋 ，係大家一起拿錢蓋的，以抽籤方式各自取得所有權，李 生有給伊警大段1/10持分（見原審卷第70頁、本院卷㈡第 168頁反面）等語，可知兩造及李生、林萬興、李宏仁等5 兄弟均知其等就登記在上訴人及李生名下之警大段土地及 登記在被上訴人、林萬興、李宏仁名下之興華段土地，均 屬林川之遺產，其等均得以應繼分比例各1/5繼承，因早 期5兄弟間關係和諧，故分別各就其等名下土地繳納稅賦 ，對於其他兄弟共同利用警大段及興華段土地亦均無異議 ，而未協議分割警大段、興華段土地，迨至近年來因警大 段土地價值飛漲，5兄弟始生爭執，而遲無法就如何換地 或分配達成一致共識，李生雖與上訴人就警大段土地先行 協議分割，然其2人約定仍須就分割後所取得之警大段土 地，分別與被上訴人、林萬興、李宏仁協議換地或補貼事 宜，被上訴人等3兄弟因認上訴人與李生協議分割警大段 土地並不影響日後將來分配、互換土地事宜，且其等在警 大段土地上分別建有廠房收租，乃未有異議，嗣已由部分 達成換地共識之兄弟（即林萬興、李宏仁）先為換地並辦