臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第51號
上 訴 人
即 被 告 陳振華
選任辯護人 屠啟文律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方
法院104年度訴字第296號，中華民國104年11月9日第一審判決（
起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度偵字第3903號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳振華明知甲基安非他命、MDMA屬毒品危害防制條例所規定 之第二級毒品，愷他命（Ketamine）為同條例規範之第三級 毒品，竟仍於民國103年8月28日上午2時許，在臺北市民生 東路、林森北路附近之艾美酒店內，向真實姓名年籍不詳之 成年男子，以新臺幣（下同）4500元、15萬元之價格，一次 購入含有第二級毒品甲基安非他命及MDMA成分的藍色圓形錠 劑與第三級毒品毒品愷他命，其中愷他命之純質淨重已逾20 公克而非法持有之，嗣於翌（29）日上午11時50分許，陳振 華攜帶上開甫購入的毒品，搭乘不知情的友人莊鈜鈞所駕駛 車號0000-00自小客車，行經宜蘭縣宜蘭市○○路○段00號 「杜拜汽車旅館」前為警盤查時，於犯行尚未被警發覺前， 主動將該毒品拿出交與員警（經送驗結果，藍色圓形錠劑共 計11顆〈含包裝袋11只〉，淨重合計3.1790公克，取樣0.00 04公克鑑定，驗餘淨重3.1786公克，內含第二級毒品甲基安 非他命、MDMA成分；愷他命10包，含袋重合計503.82公克， 取樣0.17公克鑑定，純度約98％，驗餘淨重495.64公克，驗 前純質淨重約485.89公克；愷他命香菸1支，淨重0.7560公 克，取樣0.0303公克，驗餘淨重0.7257公克；含愷他命粉末 之塑膠吸管1支，淨重0.2790公克，取樣0.0005公克，驗餘 淨重0.2785公克），自首其持有毒品犯罪而接受裁判，始查 悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局三星分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：以下列援引為本件犯罪事實之證據，就被告 陳振華不利於己的陳述，被告並未爭執其陳述之任意性（見 本院卷第33頁），且又有其他事證足以補強其自白確屬真實 可信，自有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問
權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證 據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情 形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞 證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法 意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第15 9條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之 規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨 參照）。查本判決所引用下列供述或非供述證據之證據能力 ，檢察官、被告及其選任辯護人於本院時均陳明沒有意見等 語（見本院卷第30頁反面至33頁），本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦 認為以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，自均具有證據 能力。
二、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 自白不諱（見警卷第1至5頁，偵查卷第9至14、175至178頁 ，原審卷第39頁，本院卷第34頁），又本件是被告攜帶購入 的毒品搭乘友人駕駛車輛，因遭警盤查而查獲等情，則分據 證人即同車友人莊鈜鈞於警詢及偵查中、證人即同車友人鐘 俊昇於警詢中證述屬實（見警卷第6至13頁，偵查卷第68至7 1頁），而前揭為警扣案的毒品經送鑑驗結果，藍色圓形錠 劑共計11顆（含包裝袋11只），淨重合計3.1790公克，取樣 0.0004公克鑑定，驗餘淨重3.1786公克，內含第二級毒品甲 基安非他命、MDMA成分，白色細晶體10包，含袋重合計503. 82公克，取樣0.17公克鑑定，純度約98％，驗餘淨重495.64 公克，驗前純質淨重約485.89公克，香菸1支，淨重0.7560 公克，取樣0.0303公克，驗餘淨重0.7257公克，塑膠吸管1 支，淨重0.2790公克，取樣0.0005公克，驗餘淨重0.2785公 克，均檢出愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局103年1 0月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書、交通部民用航空局 航空醫務中心毒品103年9月25日航藥鑑字第0000000號、103 年10月20日航藥鑑字第0000000號、103年9月16日航藥鑑字 第0000000號鑑定書等附卷可稽（見偵查卷第100、101、103 、182頁），綜上各情，足以佐證被告之任意性自白確與事 實相符，是本件事證明確，應依法論科。
三、按甲基安非他命、MDMA屬毒品危害防制條例第2條第2項第2
款所規定之第二級毒品，愷他命（Ketamine）為同條項第3 款規範之第三級毒品，而被告所持有之愷他命總純質淨重逾 20公克，是核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例毒品危 害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、第11條第5項 之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。被告以單一購入 而取得持有的行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從 一重之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪處斷，檢察官 起訴書認為上開持有二種毒品行為應分論併罰，容有誤會。 查，本件係員警上前盤查被告友人所駕駛車輛時，被告主動 告知員警其有攜帶毒品並將毒品交付等情，已為被告警詢筆 錄載明在卷，且經證人莊鈜鈞、鐘俊昇於警詢中證述屬實（ 以上見警卷第2、7、11頁），是被告於本件犯罪被發覺前， 主動將該毒品拿出交與員警，自首持有毒品犯行而受裁判， 爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。檢察官起訴書以被 告尿送驗結果，呈現安非他命類、甲基安非他命類、MDMA類 、MDA類陰性反應，以及以被告所述每日施用8至9公克或3、 4公克之數量，顯然超越人體極限而不可能，且扣案愷他命 數量，亦遠大於被告自己一人施用之數量，被告辯稱扣案毒 品全係要供自己施用云云，顯不可採等為由，據以認定被告 有販賣的意圖，被告應係犯毒品危害防制條例第5條第2項之 意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條例第3項之意圖販賣而 持有第三級毒品罪。惟按毒品危害防制條例之意圖販賣而持 有毒品罪，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要 件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證 據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意 念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第 1772號判決意旨參照）。又按積極證據不足證明犯罪事實時 ，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應 予採信之理由；又犯罪事實依法應依證據認定，不得僅以被 告之反證不成立，持為認定犯罪之論據（最高法院30年上字 第482號、21年上字第474號等判例意旨參照）。查，本件被 告購入上開毒品後翌日，即因搭載友人所駕車輛遭警查獲， 已如前述，則本件顯然並未查獲被告主觀上存有販賣意念之 事證，或遂行該意圖之客觀情事至明，殊難僅憑被告前揭被 查獲的扣案物，以及持有愷他命的數量，遽採為不利之認定 。是即令被告有關上開毒品是供己施用的陳述，有如檢察官 所質疑不合理之處，在別無積極事證下，按上說明，自難遽 此反證為被告不利之認定。又意圖販賣而持有毒品罪與持有 毒品罪，皆以持有毒品為其基本犯罪事實，前者之罪乃後罪 之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件
，均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕 重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，故本 案起訴之基本事實為持有毒品之犯行，本院認定之事實又未 軼出上開範圍，自應就被告持有毒品之犯行予以審理，在本 院於審理時已依刑事訴訟法第95條第1項第1款告知當事人本 件變更起訴法條之旨（見本院卷第30頁），使得行使訴訟上 之攻擊、防禦權後，自應由本院依刑事訴訟法第300條之規 定，變更檢察官起訴書引用之法條。
四、原審認為被告事證明確，依毒品危害防制條例第11條第2項 、第5項、第18條第1項前段及刑法第11條前段、第55條前段 、第62條前段、第38條第1項第1款、第2款等規定，並審酌 被告正值青年，不思努力進取，又應知毒品對人體之危害性 ，竟無視於政府所推動之禁毒政策，未經許可無故持有第二 級毒品及純質淨重20公克以上之第三級毒品，且持有第三級 毒品之數量甚多，以及被告自首並坦承犯行，態度尚佳，暨 衡量其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，就本件被告 所犯之罪，量處有期徒刑7月，並說明扣案之含有第二級毒 品成分之藍色圓形錠劑11粒在被告所犯之罪項下諭知沒收銷 燬之理由，以及其餘扣案之第三級毒品愷他命10包、愷他命 香菸1支、含愷他命粉末之塑膠吸管，與包裝藍色錠劑之包 裝11只、包裝愷他命之包裝10只等物，在被告所犯之罪項下 宣告沒收之理由，經核認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適， 應予維持。被告提起上訴意旨略以：依司法院毒品案件量刑 資訊系統，輸入與本案相關部分量刑因子，雖無相類資料可 比對，然部分條件相同案件平均刑度為有期徒刑5.5月，若 加諸原審認定被告持有時間短暫、符合自首、非素行不良之 人等情，應能獲更輕於5.5月之處刑，是原審量刑顯有違比 例原則，且被告無毒品前科，又非累犯，在家中幫忙父親從 事貨運司機，有正當工作，本件又是自首，原審卻未給予緩 刑云云，指摘原判決不當。惟關於刑之量定及緩刑之宣告， 係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法 律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（ 最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。本案原審已 就量刑刑度詳為審酌並敘明理由如上，顯係已以被告之責任 為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之 綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當 原則無悖，至於被告所援引的量刑系統資料，因各案情節不 同，尚無法比附援引他案量刑之情形而認本案裁判不當，何 況以本件被告持有之第三級毒品純質淨重數量，更逾毒品危 害防制條例第11條第5項所規定持有第三級毒品純質淨重20
公克以上之25倍，更顯見被告行為之反社會性，以及此舉有 助長毒品流通、滋生其他犯罪，本件行為更應予以非難，按 上說明，要難認原判決之量刑以及未給予緩刑宣告有何違法 或不當，是本件被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官吳義聰到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 25 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 黃翰義
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾瓊慧
中 華 民 國 105 年 2 月 25 日