臺灣高等法院刑事判決 104年度侵上訴字第368號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 徐清庸
選任辯護人 馮馨儀扶助律師
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院104
年度侵訴字第30號，中華民國104 年12月8日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第6845號、第9449
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○有傷害、盜匪、竊盜、妨害自由及加重竊盜紀錄，仍 不知悛悔，在假釋期間，復意圖為自己不法之所有，於民國91 年4 月3 日前一週內，佯以承租房屋為由，3 次至臺北市○○ 區○○○路0 段000 號8 樓之8 騰達工程管理顧問有限公司（ 下稱騰達公司），察看辦公室地形及人員出入情形，迨同年4 月3 日上午8 時30分許，見騰達公司僅有1 名女員工黃○美在 場，即基於強盜之犯意，手戴麻布手套，並持在客觀上對於人 之生命、身體構成危險，足供兇器使用之利刃1 把（未扣案） ，進入騰達公司辦公室，以所持利刃抵住黃○美脖子，喝令黃 ○美交出騰達公司所有現金，以此強暴方式至使黃○美不能抗 拒，而交付騰達公司所有由黃○美保管之現金新臺幣（下同） 約1 萬元。乙○○得手後，為避免黃○美立即報警，影響其逃 逸，命黃○美進入浴室並將雙手置於身體後方，再以其隨身攜 帶之膠帶綑綁黃○美雙手，黃○美奮力掙開膠帶，推開乙○○ ，欲逃離現場。乙○○見狀，另基於殺人之犯意，在騰達公司 浴室內，持上開利刃朝黃○美之頭部揮砍多刀，黃○美揮手阻 擋，因而受有全身多處撕裂傷：右上臂9 公分、左腋下8 公分 、左肩10公分、左上臂6 處撕裂傷（分別為10、7 、5 、2 、 4 、2 公分）、左手食指及中指屈指肌腱斷裂、食指神經斷裂 、左手7 處撕裂傷（分別為7 、5 、3 、2 、2 、2 、2 公分 ）、頭皮8 處撕裂傷（分別為10、7 、5 、9 、4 、4 、4 、 6 公分），黃○美不支倒地而昏厥，乙○○認黃○美已無氣息 ，乃將供犯罪所用而沾染血跡之布手套1 只棄置於浴室洗手檯 上後從容離去。俟黃○美清醒，已不見乙○○身影，遂爬行至 上址隔壁，向騰達公司負責人鍾綺霓求救，經鍾綺霓報警送醫 急救，始倖免於死。員警獲報，於同日上午10時許到場採證， 在騰達公司浴室洗手檯上採扣得該只布手套，經送鑑驗結果， 該布手套內側中指指端斑跡檢出男性DNA-STR 型別，並與乙○
○之DNA-STR 型別相符。
二、乙○○另於104 年3 月15日零時50分許，在臺北市○○區○ ○街00巷00○0 號Button Shop 服飾店前，發現該服飾店鐵捲 門尚未完全關閉，竟意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意 ，頭戴鴨舌帽，以口罩蒙面，身藏客觀上對於人之生命、身體 構成危險、足供兇器使用之尖刀1 把（未扣案），進入該服飾 店，以有人追殺為由，要求暫時躲藏，並請該店負責人甲○○ 拉下鐵門，甲○○心生懷疑而不從，乙○○即取出所藏尖刀， 抵住甲○○之右肩部位，喝令甲○○將鐵捲門完全關閉，以此 強暴方式至使甲○○不能抗拒，甲○○因恐生命、身體安全受 危害，乃對乙○○表示：「先生請你先冷靜，你要錢我可以給 你，不然你待在這裡，我躲在門後。」等語，並將店內遙控器 交付予乙○○後，躲入廁所內將門反鎖，任由乙○○強取甲○ ○所有置於店內之黑色皮包1 個（內有現金2 萬7 千元、富邦 銀行提款卡及郵局提款卡各1 張、機車行照2 張、私章2 枚） 及服飾店遙控器1 個，得手後離去，並將供犯罪所用之口罩1 個棄置於臺北市龍泉街93巷內。甲○○旋即報警處理，警方於 同日凌晨1 時30分許到場採證，經調閱附近監視器，確認該口 罩為犯案歹徒所棄置，送請鑑定結果，自該口罩之DNA 檢出男 性DNA- STR型別，並與乙○○之DNA-STR 型別相符，始查悉上 情。
三、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮，甲○○並向臺北 市政府警察局大安分局提出告訴，警方調查後移請檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、原審判決有罪部分
甲、程序方面
㈠被告及其辯護人於本院爭執警方於93年間採集被告DNA 之採 證程序，認被告DNA 屬非法取得之證據。查不肖員警，刑求 犯罪嫌疑人，不分中外，雖偶有所聞，但其究屬不法行為， 施暴員警應負刑事及行政責任，輕則記過調職，重則入監服 刑，依照常理，員警不敢公然刑求。而監獄、看守所，係法 務機關之一環，與警察治安機關，互不隸屬，無上下級關係 ，依經驗法則，監所不敢包庇、縱容員警施暴，員警縱膽大 妄為，亦不敢在他人地盤動粗、威逼。本件被告DNA 採集時 ，被告正於花蓮監獄執行，承辦員警遠赴花蓮，依前揭說明 ，承辦員警不可能以動粗、威逼等非法方式取得被告檢體。 再被告於原審104 年5 月18日訊問庭供稱：「我說如果檢察 官同意，我就同意採集DNA ，但是他們（承辦員警）說沒有 帶檢察官同意的書面資料，我就讓他們採集，但是我會報告
花蓮監獄，當天就採集我的口腔內細胞。」（原審卷一第13 頁反面），足見被告係出於自願而接受員警採集其DNA 。本 院為求慎重，於105 年1 月15日準備程序，再度由受命法官 提示並朗讀前揭筆錄，訊問以：「被告表示：我有同意採取 DNA ，有何意見？」被告答以：「無意見。」（本院卷第68 頁），益證被告係出於自願而接受DNA 採樣。被告方面雖辯 稱在花蓮監獄會見時有所爭執，然被告第一審辯護人林律師 於104 年8 月4 日提出之刑事準備程序㈠狀表明：「證據能 力均無意見。」（原審卷一第47頁），嗣於原審104 年9 月 22日準備程序，受命法官問以：「對檢察官所提出之證據方 法及證據能力，有何意見？（提示並告以要旨）」被告答以 ：「請辯護人表示。」第一審辯護人林律師表示：「對證據 之證據能力均不爭執，同意有證據能力。」（原審卷二第34 頁），按有關證據既因當事人之積極行使處分權，並經法院 認為適當，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第 二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最 高法院99年度台上字第3425號判決參看）。被告既於公開法 庭，在辯論律師陪同之下，本於自由意志行使處分權，則被 告對證據之處分，應屬合法有效，而有關採集DNA 程序業經 被告同意，復為證明被告本件犯行所需，以之作為證據，本 院認為適當，是警方所採取之被告DNA 檢體，有證據能力。 ㈡刑事訴訟實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯 或目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法。現行 刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告程序之規定，而 內政部警政署頒有「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領 」，雖規定採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式 單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大差異； 實施照片指認，不得以單一相片提供指認；指認前應由指認 人先陳述嫌疑人特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序 ，以提高指認正確度，預防指認錯誤之發生。其所以規定如 此指認之方式，係為防止被害人、檢舉人、目擊證人對於從 未見過之犯罪嫌疑人，因警察機關之誘導而導致誤為指認之 情形。然指認程序，除須注重人權保障外，亦需兼顧真實發 現，確保社會正義之實現。而偵查過程中之指認，法院應綜 合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪 嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，事後依憑個 人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信等事項為審查。至 於法務部及司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要 領規範，旨在促使辦案人員注意，並非屬法律位階之「法定 程序」之一環，尚不得僅因指認之程序與相關要領規範未盡
相符，遽認其指認程序違法（最高法院104 年度台上字第 395 號判決參看）。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、 判斷誤導，均已排除（如犯罪嫌疑人與指認人熟識，或曾與 指認人長期、多次或近距離接觸而無誤認之虞），且其指認 亦未違背經驗法則或論理法則，亦非單以指認人之指認為論 罪之唯一依據，自不得僅因指認程序與上開要領未盡相符， 指無證據能力（最高法院104 年度台上字第593 號判決、 104 年度台上字第2214號判決參看）。本件被告曾數度前往 詢問租屋事宜，證人鍾綺霓、黃○美與被告已有近距離之接 觸而不致誤認，該指認過程所可能形成之記憶污染或判斷誤 導情況均已排除，所為指認應無錯誤之可能，參照最高法院 101 年度台上字第1640號判決意旨，證人鍾綺霓、黃○美之 指認有證據能力。
㈢本院105 年1 月15日準備程序，受命法官問以：「所涉所有 前案，是否有誤判情形？」被告答以：「有，93年判的那件 也是用DNA 比對，16項裡面只比對10項，『其餘沒有誤判』 。」法官提示臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）94年度易 字第101 號判決書繕本並告知該案除DNA 外，被告坦承犯下 該案，被告隨即改口：「其他的也有誤判，是臺北的盜匪案 ，是大安分局移送的。」受命法官再提示臺灣士林地方法院 （下稱士林地院）91年度訴字第636 號判決書，告以：被告 於91年3 月3 日上午，頭戴鴨舌帽，雙手戴手套，以水果刀 及鴨嘴鉗為工具，劫取慶嘉美容美體工作室之現金、行動電 話及其他財物，犯後將作案工具丟棄於臺北縣（現改制為新 北市）福和橋下，所竊行動電話丟棄於臺北市下水道，被告 於該案原不承認犯罪，並以其腳痛不可能犯案置辯，經法院 詳細調查後，於最後一次審判庭坦承犯行，表示悔意，士林 地院依加重強盜判處有期徒刑7 年2 月，被告就該案未聲明 不服等情，被告見無計可施，乃答以「都與本案無關。」（ 本院卷第68頁反面、第69頁）。是法院就本件被告其他案件 所認定之犯罪事實，正確無誤而有拘束力，被告於其他案件 所為之陳述，亦有證據能力。
乙、關於91年4月3日加重強盜及殺人未遂部分 一、被告上訴要旨
被告堅決口否認有何攜帶兇器強盜及殺人未遂之犯行，辯稱： ㈠本件DNA 採證程序違法。
㈡證人鍾綺霓於警詢之指認、被害人黃○美於偵查中之指認， 分別違反檢警機關相關規定，不具證據能力。
㈢警方在案發現場浴室洗手台之布手套，雖內側中指指端所驗 出DNA-STR 型別與被告相符，但警方所採集之現場完整指紋
有3 枚，證物編號分別為26、34、39，均非被告所有，自不 能以現場之布手套證明被告到場行兇。
㈣警方查獲之手套2 只，其中1 只棄置在犯罪現場，另1 只棄 置在犯罪地點8 樓往9 樓之樓梯平台。歹徒既然雙手戴布手 套犯案，即有隱匿自己跡證之意思，今歹徒故意將手套遺留 在現場或附近之情觀之，不排除有人故意將留有被告DNA 之 手套讓警方採證之可能性。
二、認定被告犯罪之證據及理由
㈠證人即被害人黃○美於91年4 月11日在三軍總醫院接受警詢 時證稱：我在臺北市○○區○○○路0 段000 號8 樓之8 的 騰達公司擔任會計，當時我老闆鍾綺霓要出租房子，歹徒前 後來了4 次，但我老闆覺得歹徒眼神有異，所以不太願意租 給他；91年4 月3 日上午8 時30分我在公司上班時，歹徒手 拿一個水藍色手提袋進門，一進門便很兇說：「沒有人能這 樣耍我，不租房子給我，也就算了。」然後從袋子內拿出1 把殺雞的刀威脅我進入廁所，將我雙手綑綁，用膠帶封住我 嘴巴，我掙脫繩索，將歹徒推開，歹徒便持刀向我頭部猛砍 ，最後我不支倒地，我總共遭歹徒砍了十多刀，致使我頭部 受有8 處撕裂傷，食指神經斷裂，右上臂、左腋下、左肩、 左上臂、左手食指及中指屈指肌腱斷裂等多處受傷，最後我 不支倒地；歹徒身高約160 ～165 公分，平頭、大鼻子、大 眼睛、嘴唇很厚；（妳是如何知道歹徒離去？）因歹徒進門 後先翻抽屜，然後控制電動大門，所以我在廁所昏醒來之後 ，隱隱約約聽到電動門的聲音，我才確定歹徒離去，我才逃 出求救（偵字第9449號卷第12-14 頁）；於104 年4 月22日 在偵查庭，具結證稱：91年4 月11日警詢筆錄是實在，91年 我在騰達公司擔任會計，因為老闆娘要出租房子，他之前就 來公司詢問過，我說老闆娘不在，沒辦法帶他去，當天他又 要看房子，我還一樣說詞，接著拿出西瓜刀，架在我脖子上 ，要脅我將所有現金都拿出來給他，我就將公司零用金約1 萬元左右都交給他，然後他用刀架著我，逼我進去浴室，並 用他攜帶的膠帶將我的雙手綑在後面，我就開始掙脫，因為 膠帶沒綑很緊，我就掙脫掉，他發現我掙脫，就持刀開始猛 砍我，他用刀子從上往下砍，我就不支倒地……然後因辦公 室自動門發出有人出去的聲音，我想歹徒應該已經出去了， 就爬到公司隔壁老闆的住處求救；歹徒當時帶麻布手套，（ 提示乙○○照片，歹徒是否為此人？）非常像，就是他等語 （偵字第6845號卷第139 頁）。除歹徒行兇之利刃，或為殺 雞刀或為西瓜刀外，被害人黃○美指證歹徒當日劫財並以利 刃猛砍其頭部及其他身體部位，並指認歹徒即為被告、雙手
戴有麻布手套。
㈡證人鍾綺霓於警詢時證稱：我住在公司辦公室隔壁，當時我 有房屋要出租，案發前一週有1 名男子表示要承租，我見過 該男子，他稱他是南部人（高雄），其他資料沒有留，因為 我看該男子外表不像有能力可以承租我房屋的人，就藉故回 絕他，他來找過我3 次，第4 次就拿刀砍殺黃○美；91年4 月3 日上午8 時40分許，我公司員工黃○美向我求救，我從 房內出來，見到她頭皮及手部都被砍得皮開肉綻，全身是血 ，跟我說來租房子那個人殺她，講完話就倒臥在血泊裡，我 馬上打電話報警，警察及救護車趕到後，將黃○美送到三軍 總醫院急救；我記得歹徒特徵為皮膚黝黑、平頭，身高約 165 至170 公分之間，講話是南部口音，我印象比較深的是 他的左手臂上有3 至4 條明顯的刀疤；歹徒在我公司浴廁內 有留下手套及綑綁用的膠帶，當時鑑識人員有詢問我，我確 定不是我們公司所有的物品；（警方提供犯嫌乙○○給妳指 認，妳能否辨認，是否為嫌疑人？）我可以辨認照片中之人 頭型、輪廓與當時租屋的人有八成相似，左手臂上的刀疤一 模一樣，所以我可以確認是同一個人等語（偵字第9449號卷 第15-18 頁）。證人鍾綺霓亦指認行兇歹徒在騰達公司浴室 留下手套，被告曾來騰達公司多次，洽談租屋事宜。 ㈢依被害人黃○美在三軍總醫院證述，行兇歹徒「歹徒身高約 160 ～165 公分」，證人鍾綺霓於警詢證述歹徒「身高約 165 至170 公分之間，講話是南部口音」，而被告於本院準 備程序表示其身高約165 公分（本院卷第69頁），於本院辯 論庭表示其為南部人；被害人黃○美、證人鍾綺霓所證有關 歹徒之身高或地緣，與被告身高、地緣相近。被害人黃○美 在警詢證述歹徒特徵「平頭、大鼻子、大眼睛」，證人鍾綺 霓證述歹徒特徵為「平頭」，與被告到案時所拍攝之照片（ 偵字第6845號卷第65頁），亦正相同。又證人鍾綺霓指證歹 徒「左手臂上有3 至4 條明顯刀疤」，被告亦坦承其手臂有 數條疤痕，復有被告左手臂照片可資為證（偵字第6845號卷 第66頁）。另本件案發當時，高科技產品不普及，監視系統 不完備，警方無法如同現今利用高科技產品辦案，乃以傳統 人像繪圖方式，查緝兇嫌（偵字第6845號卷第1 頁反面，大 安警察分局104 年4 月23日移送書證據欄第4 點），依卷附 畫家所繪犯罪嫌疑人繪製圖（偵字第6845號卷第61頁），與 被告到案所拍攝照片（偵字第6845號卷第65頁），經本院當 庭比對勘驗，歹徒鼻部以上、眼神、耳朵部位，與被告面貌 神似，甚為相近（本院卷第105 頁）。因被告於警詢、偵查 及歷審各庭，多次表示其不曾赴騰達公司現場，亦與被害人
黃○美、證人鍾綺霓互不認識，被害人黃○美等人所指證歹 徒之特徵恰與被告特徵相吻合，被害人黃○美於偵查中更指 證：「非常像，就是他」等情，則被害人黃○美與證人鍾綺 霓之指證，應無誤認之虞而堪採信。
㈣被害人黃○美遭被告持刀強盜財物後，復遭被告持刀砍殺， 致受有全身多處撕裂傷：右上臂9 公分、左腋下8 公分、左 肩10公分、左上臂6 處撕裂傷（分別為10、7 、5 、2 、4 、2 公分）、左手食指及中指屈指肌腱斷裂、食指神經斷裂 、左手7 處撕裂傷（分別為7 、5 、3 、2 、2 、2 、2 公 分）、頭皮8 處撕裂傷（分別為10、7 、5 、9 、4 、4 、 4 、6 公分），在加護中心治療共5 日，前後住院9 日，出 院後醫生囑咐門診複查，並休養4 週，有三軍總醫院附設民 眾診療服務處開立之甲種診斷證明書可稽（偵字第9449號卷 第22頁），而被害人黃○美受傷倒臥之騰達公司辦公室浴室 ，浴室牆壁多處有血跡大量噴灑之痕跡，浴室地板幾乎全為 紅色鮮血覆蓋，辦公室地板則到處沾染血跡，此有臺北市政 府警察局現場勘查報告書及現場蒐證照片可參（現場勘查報 告書見偵字第9449號卷第68-79 頁，現場照片見偵字第9449 號卷第89-98 頁）。被害人黃○美確係遭被告持刀砍殺而傷 情嚴重。
㈤又警方據報於案發當日上午10時許，趕至騰達公司現場進行 現場勘查，並在騰達公司浴室洗手檯上採扣得沾有血跡之布 手套1 只，有卷附之臺北市政府警察局大安分局現場勘查報 告可考（偵字第9449號卷第71頁）；該只沾有血跡之布手套 ，並非騰達公司所有之物，業據證人鍾綺霓證述如前，警方 將之送往內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗 結果，該布手套上之血跡（即送檢編號1-2 至1-4 ），檢出 DNA- STR型別與被害人黃○美右手指甲DNA-STR 型別相同， 又該布手套內側中指指端斑跡（即送檢編號1-1 ），檢出 DNA- STR型別為男性，此有刑事警察局91年4 月27日刑醫字 第0000000000號鑑驗書在卷足稽（偵字第9449號卷第78頁反 面）。由此可知，警方在騰達公司浴室洗手檯所查獲沾有血 跡之布手套1 只，確為本件歹徒犯案所用之物。 ㈥前揭鑑驗書所檢出之歹徒DNA-STR 型別，與警方偵辦104 年 3 月15日事實欄二所示強盜犯行過程中，在該案現場附近即 臺北市龍泉街93巷附近查獲之口罩上所檢出之DNA-STR 型別 ，兩者相符，並與臺北市政府警察局檔存之被告DNA-STR 型 別相同，有臺北市政府警察局104 年3 月31日北市醫鑑字第 00000000000 號函及所附鑑驗書可以為證（偵字第9449號第 24-25 頁），依刑事警察局104 年11月2 日刑生字第000000
0000號函，除有同卵雙胞胎之情形外，即可研判警方在本件 騰達公司行兇歹徒所使用之布手套內側中指指端斑跡所採檢 體來自被告（原審卷二第98-99 頁），被告復供稱：我沒有 同卵雙胞胎的兄弟姊妹（原審卷二第121 頁），則警方於91 年4 月3 日上午10時許，在騰達公司所採扣得之布手套內側 中指指端斑跡，檢出之DNA-STR 型別，確係被告本人之 DNA-STR 型別無訛。由此，益證被告係本件行兇之歹徒。三、被告辯解不採之理由
㈠警方當時立即赴現場及附近採證，所取得沾有血跡之手套有 二，其一在騰達公司浴室洗手檯上取得（編號1 ），另一在 該公司8 樓至9 樓南側樓梯平台上取得（編號25），此有警 方勘查報告可稽，證人鍾綺霓亦確認歹徒在騰達公司浴室留 下1 只手套。被告聲請調閱大安警察分局93年訊問被告筆錄 ，以證明扣案之2 只手套均在騰達公司屋外平台拾獲，核無 必要。
㈡上揭編號1 之證物（手套），如前鑑定結果所述，其上檢出 DNA- STR型別與被害人黃○美右手指甲DNA-STR 型別相同， 該布手套內側中指指端斑跡（即送檢編號1-1 ），檢出DNA- STR 型別為男性，而歹徒行兇之後，被害人黃○美先倒於血 泊中昏厥，清醒後再爬行至證人鍾綺霓住處求助，當時傷勢 嚴重，情況危急，由證人鍾綺霓報警送往三軍總醫院急診， 並在三總加護中心治療5 日，前後住院9 日，該手套實可排 除他人或黃○美加工後棄置現場而誣賴被告之可能性。 ㈢依本院前案紀錄表所示，被告自73年起即犯案累累，涉及盜 匪、妨害自由、加重強盜、傷害等暴力犯罪，有相當之訴訟 經驗，熟知趨避刑責之技巧。而人之血液、唾液或其他體液 ，如留存在人體或物品上，仍得採取此等跡證，驗出DNA 型 別，此與指紋僅存在於平滑表面不同。去氧核醣核酸（DNA ）採樣條例，於88年2 月3 日公布，於公布後1 年施行，被 告於88、89年間正在監獄服刑，91年1 月25日假釋出監，其 在本院坦承：我不懂DNA （本院卷第107 頁），被告不知相 關跡證可驗出DNA 。因被告作案當時雙手戴麻布手套，麻布 手套為網狀，無法清晰顯示指紋，參以依士林地院91年度訴 字第636 號判決書所載，被告於91年3 月3 日上午，頭戴鴨 舌帽，雙手戴手套，以水果刀及鴨嘴鉗為工具，劫取慶嘉美 容美體工作室之現金、行動電話及其他財物，犯後將作案工 具丟棄於臺北縣（現改制為新北市）福和橋下，所竊行動電 話丟棄於臺北市下水道等情，被告有犯後將作案工具丟棄以 湮滅證據之舉，其認麻布手套上不會存有指紋，有恃無恐， 將其中1 只手套棄置於現場，不足為奇。被告辯稱他人將沾
有被告DNA 之手套丟置現場以栽贓乙節，為卸責之詞。 ㈣常人穿著血衣或攜帶兇刀，容易引來旁人之目光，致無法脫 身。被告所戴之手套，沾染血跡，如光天化日攜離，目標顯 著，被告恐外人發覺，為逃避刑責，將之棄置於騰達公司8 、9 樓樓梯平台上或騰達公司現場，與往常犯罪後處理犯案 工具手法相同。因被告當年不知相關證物得檢出DNA ，以致 任意棄置犯案工具，被告所辯一般歹徒不會將作案工具任意 棄置於現場附近乙節，亦為飾卸之詞。
㈤警方赴現場採證，其中編號26、34、39之明確指紋，雖非被 告所有，然其採樣位置分別為會議桌上、進出口自動門內側 、浴室牆壁外側上，而騰達公司對外招租，不免有人士出出 入入，他人難免留下指紋。被告以編號26、34、39指紋非其 所有，即謂其不曾至騰達公司，難以採信。
㈥除雙方為至親好友外，一般人對他人之身體特徵難以描述精 確無誤，而被告與證人鍾綺霓素無交情，業經被告及證人鍾 綺霓陳述在卷，雙方於春寒乍暖之3 、4 月因洽租而接觸， 與在工地做工不同，被告不可能打赤膊，證人鍾綺霓指證被 告手臂有3 、4 條刀痕，未指明被告手臂有7 、8 條刀痕， 與常理無違。被告以證人鍾綺霓所證手臂刀痕之條數有誤， 認證人鍾綺霓錯誤指認，無從苟同。
㈦每一人之年齡，雖有戶政機關檔存之客觀資料可供查考，然 判斷他人之年紀，涉及個人社會經驗與主觀認知，難免與真 實年齡有所出入。證人鍾綺霓與被告無深交，僅短暫接觸而 已，其判斷被告為40歲，與被告當時實際年齡45歲，相差無 幾，不足為怪。被告以證人鍾綺霓判斷其為40歲，表示證人 鍾綺霓指認有誤，實不足取。
㈧有關被告行兇之工具，被害人黃○美於警詢雖稱為「殺雞的 刀子」，於偵查庭指為「西瓜刀」，前後雖稍有出入，因當 時事出突然，在驚恐之際，難以明確辨認，本院參酌三軍總 醫院甲種診斷書所載被害人黃○美「左手食指及中指屈指肌 腱斷裂、食指神經斷裂」等暴力加害傷情，及騰達公司現場 血淋淋之照片，被害人黃○美當時確係遭受嚴重砍傷，故本 院認定被告行兇之工具為利刃，特加說明。被告以被害人黃 ○美有關兇器之種類描述不一，質疑被害人黃○美指認之真 實性，殊不足採。
㈨綜上，本部分事證明確，被告攜帶兇器劫財及砍殺被害人黃 ○美之犯行，均堪認定。被告否認犯罪，為諉責之詞。 ㈩至於被告聲請傳訊大安警察分局警員，以查明本案DNA 鑑定 於94年出爐，警方延遲至104 年始移送之原因。查警察機關 辦案，有其專業之考量，94年DNA 鑑定報告出爐之初，或如
被告於本院準備程序所言，鑑定應比對16組，卻僅比對10組 ，有繼續查證之必要，或被害人黃○美僅於三軍總醫院接受 警方詢問，嗣未赴警局說明及指認，致遲遲未移送，或警方 人員辦案怠惰、積壓公文，姑不論原因為何，因本件罪證明 確，故本院不傳訊警員到庭說明本件遲緩移送檢方偵辦之原 因。
四、論罪之說明
㈠刑法第328 條第1 項強盜罪構成要件所稱之「強暴」，係謂 直接或間接對於人之身體施以暴力，即以有形之暴力行為強 加諸被害人之身體而言；所稱「脅迫」，則係指行為人以言 詞或舉動要脅逼迫被害人，使其精神上萌生恐懼之心理。而 強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗 拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為 ，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院30年上字第3023 號判例參照）。又強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人 所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客 觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒 之程度而言（最高法院29年上字第3006號判例、65年台上字 第1212號判例、91年度台上字第290 號判決參照）。本件被 告劫財所持用之利刃，既能造成被害人黃○美遍體鱗傷，在 客觀上自足以危害人之生命身體，依社會通常觀念係可供兇 器使用之物，被告以該利刃抵住被害人黃○美脖子，即屬施 強暴之行為，以被害人黃○美當時係大學甫畢業之年輕女子 ，處於孤立無緣之情境，顯已達於喪失意思自由而不能抗拒 之程度。是被告持刀劫財之犯行，係犯刑法第330 條第1 項 之攜帶兇器強盜罪。
㈡殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人 所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但 加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參 考資料（最高法院20年非字第104 號判例參照）。按頭部為 人體重要部位，內有主管一切知覺、記憶之大腦及人體呼吸 、心血管中樞之延腦等重要器官，如以利刃用力朝他人頭部 砍擊，將導致重要器官受損或大量出血而發生死亡之結果， 此為一般人生活經驗可知之事，被告為具通常智識與社會經 驗之成年人，對此自當知之甚詳，竟持刀朝被害人黃○美頭 部揮砍多刀，造成頭皮8 處撕裂傷（分別為10、7 、5 、9 、4 、4 、4 、6 公分）、左手食指及中指屈指肌腱斷裂、 食指神經斷裂、全身多處撕裂傷，足徵被告用力極猛、殺意 甚堅，其主觀上有殺人之犯意至明。被告持利刃砍擊被害人 黃○美之犯行，核係犯第271 條第2 項之殺人未遂罪。
丙、關於104年3月15日加重強盜部分
一、被告上訴要旨
被告矢口否認有何攜帶兇器強盜之犯行，辯稱： ㈠告訴人甲○○證稱歹徒手持尖刀1 把，然案發現場附近監視 器錄影畫面中拍到之人，並未手持尖刀，無法證明該人是犯 本件強盜案之人，亦無法特定為被告；又告訴人甲○○對行 兇歹徒特徵之描述，不夠具體，並證稱歹徒沒有戴眼鏡，但 被告自5 年前就已經戴老花眼鏡，告訴人甲○○指認有誤。 ㈡被告在80幾年，膝蓋骨碎掉，在91年雙腳腳掌拇指碎掉，遭 此二次受傷，被告可以行走，但跑步時一隻腳會一拐一拐， 無法順利跑步，故案發現場附近監視器所拍攝跑步之人並非 被告。原審就此漏未論述。
㈢案發現場附近巷道，屬公共場所，在公共場所拾得之口罩， 不得作為本案之證據。
㈣依告訴人甲○○所述情節，歹徒之行為尚未達到至使其不能 抗拒之程度，不能論以強盜罪。
二、認定被告犯罪之證據及理由
㈠證人即告訴人甲○○於警詢及原審證稱：我是臺北市○○區 ○○街00巷00○0 號「Button Shop 」服飾店的負責人， 104 年3 月15日零時50分許，當時店內已經打烊，但鐵捲門 未完全關閉，還留有一些小縫，我在店內整理衣服、點錢時 ，突然有一名陌生的男子闖入店內，對我說他被人追殺，要 在店內躲一下，我沒有防備，後來該男子越來越靠近我，我 覺得他的語氣有威脅性，他說要在店內躲一下，要求我將鐵 捲門完全關閉，我拒絕他，他就拿出1 把刀刃約10幾公分的 刀，我不清楚他的刀從哪裡拿出來，有可能是藏在他的衣服 裡，他將刀放在我的右肩膀上，脅迫我關閉鐵捲門，我就說 ：「先生請你先冷靜，你要錢我可以給你，不然你待在這裡 ，我躲在門後。」並將店內遙控器交給他，我在說話安撫他 時，自己就一邊往廁所門的方向移動，他看我整個人進去廁 所，快要關上門時，他有用力去推門，我同時用力將門關上 ，「我就自己鎖在廁所裡面，我不敢出去，我在裡面待了約 一個小時，後來我確認門外沒有聲音，也沒有任何動作，才 走出去」，走出廁所該名男子已不見蹤影，但我發現我的黑 色皮包及店內遙控器都不見了，皮包內有2 萬7 千元、富邦 銀行提款卡及郵局提款卡各1 張、機車行照2 張及私章2 枚 ；該名男子年約40歲、講國語、身高約170 公分、中等身材 ，戴黑色鴨舌帽，穿黑色夾克、長褲，戴深色口罩（偵字第 6845號卷第10- 12頁、原審卷二第114-115 頁）。告訴人甲 ○○始終指證1 名身穿黑色夾克、長褲、戴黑色鴨舌帽及深
色口罩之成年男子，持刀劫取財物。
㈡告訴人甲○○遭該名男子持刀抵住右肩膀，伺機躲入廁所， 俟歹徒盜得財物離去後，始走出廁所，發現財物遭劫，旋即 報警處理，此據證人甲○○證述明確（原審卷二第115 頁） 。警方據報於同日凌晨1 時30分許，即到場進行現場勘查及 蒐證，並於距離案發現場不遠之臺北市龍泉街93巷採證扣得 深色口罩1 個（原現場勘查報告第3 頁現場跡證及送驗處理 結果欄第3 項誤載為「血液」，應予更正），有臺北市政府 警察局大安分局刑案現場勘查報告暨現場蒐證照片在卷可憑 （偵字第6845號第43-55 頁、第117-119 頁）。經員警調閱 案發現場附近之監視器畫面結果，監視器時間顯示104 年3 月15日零時1 分55秒、17分24秒、17分48秒、19分9 秒、20 分57秒、23分57秒、24分6 秒、25分57秒時，有一名頭戴黑 色鴨舌帽，身穿黑色上衣、長褲，未戴口罩、眼鏡之男子出 現在臺北市辛亥路1 段34巷，先後步行經過辛亥路、辛亥路 1 段139 巷、泰順街39巷、泰順街50巷、龍泉街等處，再在 案發現場附近徘徊，顯示時間104 年3 月15日零時52分3 秒 、52分49秒時，該男子沿龍泉街93巷做小跑步狀，並將手中 物品往路旁丟棄，業經原審及本院分別勘驗屬實，製有勘驗 筆錄可稽（原審卷二第34頁、本院卷第70頁），復有監視器 錄影光碟暨翻拍照片附卷可佐（偵字第6845號卷第19-22 頁 ），則警方在案發後不到1 小時之同日凌晨1 時30分許，在 案發現場附近之臺北市龍泉街93巷所撿拾之深色口罩，確係 該名戴黑色鴨舌帽、身穿黑色上衣、長褲男子所棄置。而告 訴人甲○○證稱：「歹徒戴深色口罩。」、「在（審判）庭 的被告身材跟高度和當天侵入我店內的歹徒很像。」（原審 卷二第115 頁正反面）、「（提示偵字第6845號卷第136 頁 照片、第19-22 頁照片，審判長問：在你印象所及，進入店 內的歹徒與監視畫面所顯示之人，是否是同一人？）感覺上 應該是的。監視畫面中的人有穿深色夾克、還有戴帽子。」 （原審卷二第116 頁），指證強盜其財物之歹徒衣著特徵， 與臺北市龍泉街93巷丟棄口罩之男子衣服特徵相符。被告本 人對告訴人甲○○於原審所述歹徒之特徵，表示「沒有意見 」（原審卷二第116 頁）。由此可知，卷附之案發現場附近 監視器畫面所拍攝該名戴黑色鴨舌帽、身著黑色上衣、長褲 ，並於案發後將口罩棄置於臺北市龍泉街93巷內之男子，即 係本件強盜告訴人甲○○財物之人，應無疑問。 ㈢前揭棄置之口罩，送驗結果，其上檢出1 位男性之DNA-STR 型別，與被告之DNA-STR 型別相符，該型別在臺灣地區中國 人基因分布期望頻率預估為1.74乘以10的負23次方一節，有
臺北市政府警察局104 年3 月15日北市警安刑浚鑑字第114 號刑事案件證物採驗紀錄表、104 年3 月31日北市醫鑑字第 00000000000 號函及所附鑑驗書在卷可參（偵字第9449號第 41頁、偵字第6845號卷第111-113 頁) 。觀諸本案發後時隔 未久，在臺北市○○○路0 段000 號監視器錄影畫面翻拍照 片（偵字第6845號卷第23頁），該男子因頭戴鴨舌帽，監視 光碟受限拍攝角度，無法拍攝其頭部全貌，僅清楚拍得頭部 下半部，依本院準備程序勘驗結果，歹徒下巴呈戽斗狀，被 告亦認畫面男士為戽斗臉（本院卷第70頁），此與被告下巴 特徵，正相吻合。被告復自承其為○○○路0 段000 號監視 器錄影畫面中之男子（原審卷二第35頁）。參以最高法院85 年度台上字第4279號判決書所載，被告於84年5 月29日深夜 持刀侵入民宅犯盜匪罪，及士林地院91年度訴字第636 號判 決書所載，被告於91年9 月3 日持水果刀、鴨嘴鉗，侵入民 宅犯強盜罪，均攜帶利刃，其中91年9 月3 日並攜帶鴨舌帽 （及戴手套）（見本院卷第76-77 頁、第81頁），警方並扣 得與本案無關之長達20公分鋒利利刃等情，從被告往日之犯 罪手法觀之，告訴人甲○○指證並非無據。因此，對告訴人 甲○○強盜財物之歹徒，確係為被告本人。
㈣又被告於104 年春節期間，自高雄北上，當時無工作、無收